LAG Schles­wig-Hol­stein, Ur­teil vom 24.11.2010, 3 Sa 204/10

Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein

Ak­ten­zei­chen: 3 Sa 204/10
3 Ca 105 b/10 ArbG Elms­horn (Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!)

 

Verkündet am 24.11.2010

als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Ur­teil

Im Na­men des Vol­kes

In dem Rechts­streit pp.

hat die 3. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 24.11.2010 durch die Vi­ze­präsi­den­tin des Lan­des­ar­beits­ge­richts ... als Vor­sit­zen­de und d. eh­ren­amt­li­chen Rich­ter ... als Bei­sit­zer und d. eh­ren­amt­li­chen Rich­ter ... als Bei­sit­zer

für Recht er­kannt:

 

- 2 -

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Elms­horn vom 22.04.2010 – 3 Ca 105 b/10 – wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-

Ge­gen die­ses Ur­teil ist das Rechts­mit­tel der Re­vi­si­on nicht ge­ge­ben; im Übri­gen wird auf § 72 a ArbGG ver­wie­sen.

 

- 3 -

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung und ei­ner hilfs­wei­se aus­ge­spro­che­nen außer­or­dent­li­chen Kündi­gung mit ei­ner so­zia­len Aus­lauf­frist.

Der Kläger ist am ....1950 ge­bo­ren und bei der Be­klag­ten seit dem 01.04.1995 als Schul­haus­meis­ter beschäftigt. Das Ar­beits­verhält­nis rich­tet sich nach den Be­stim­mun­gen des TVöD. Der Kläger er­hielt zu­letzt durch­schnitt­lich 3.400,-- EUR brut­to mo­nat­lich.

Bis An­fang Au­gust 2009 war der Kläger in der G... der Stadt Q... als Haus­meis­ter ein­ge­setzt. Im Kel­ler die­ser Schu­le be­fin­det sich ein Werk­statt­raum. Er ist von der Be­klag­ten mit vor vie­len Jah­ren mit werk­statt­taug­li­chem Licht und 2008 nach den gel­ten­den Brand­schutz­be­stim­mun­gen aus­ge­stat­tet wor­den. Die­ser Werk­statt­raum ist mit Geräten der Be­klag­ten, z. B. ei­ner Ho­bel­bank/Ho­bel­ma­schi­ne, Hämmern, Zan­gen und Schraub­zwin­gen, aber auch mit pri­va­ten Geräten des Klägers (Kreissäge, Dreh­bank, Ab­saug­gerät) aus­ge­stat­tet. Der Kläger nutz­te die­sen Kel­ler­raum für sei­ne Haus­meis­tertätig­keit und führ­te dort auch Holz­ar­bei­ten für die Schu­le durch. Ob die­ses auch für pri­va­te Zwe­cke ge­schah, ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig. Der Kläger hat dort z. B. Feu­er­holz gesägt. Es fan­den re­gelmäßig Schul­fes­te statt, auf de­nen Feu­er­holz be­nutzt wur­de. Es wur­den in der G... Re­pa­ra­tu­ren an Turn­geräten durch­geführt. Der Kläger hat Com­pu­ter­ti­sche her­ge­stellt.

Mit Schrei­ben vom 05.08.2009 be­an­trag­te der Kläger Al­ters­teil­zeit, be­gin­nend mit dem 01.12.2009. Am 07.08.2009 fand ein Gespräch im Rat­haus der Be­klag­ten u. a. un­ter Be­tei­li­gung des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten so­wie des Per­so­nal­rats statt. Dem Kläger wur­de die mehrwöchi­ge Nut­zung der Schul­du­sche außer­halb der Ar­beits­zeit vor­ge­wor­fen. Kon­kret wur­de dem Kläger vor­ge­hal­ten, mon­tags in der Zeit von 17.00 bis 18.00 Uhr und frei­tags in der Zeit von 16.00 bis 18.00 Uhr nach sei­nem Fei­er­abend ge­duscht zu ha­ben (Bl. 72 d. A.). Mit Schrei­ben der Be­klag­ten vom 03.09.2009 wur­de der Kläger ab­ge­mahnt. Dort heißt es, dass ihm vor­ge­wor­fen wer­de, mon­tags bis frei­tags in der Zeit von 16.00 bis 18.00 Uhr außer­halb sei­nes

 

- 4 -

Diens­tes mehr­fach die Du­sche der Sport­hal­le in der G... ge­nutzt zu ha­ben, oh­ne dass hierfür ei­ne Er­laub­nis er­teilt wur­de (An­la­ge B 1, Bl. 41 d. A.).

Der Kläger hat die Außen- und In­nen­an­la­ge der Schu­le be­treut.

Schon vor der Ab­mah­nung, nämlich im Au­gust 2009 hat die Be­klag­te den Kläger in die W... ver­setzt. Er war seit­her je­doch im Rah­men von Be­reit­schafts­dienst je­weils ei­ne Wo­che im Mo­nat für die G... zuständig.

Im Ok­to­ber 2009 hat sich die Be­klag­te an die G... ge­wandt, um Ur­sa­chen für erhöhten En­er­gie­ver­brauch fest­zu­stel­len. An­fang No­vem­ber 2009 wur­de ei­ne Gebäude­kon­trol­le durch­geführt und auch die Werk­statt in Au­gen­schein ge­nom­men. Der Kläger wur­de da­nach am 06.11.2009 an­gehört. Er hat im Rah­men der Er­mitt­lung des Sach­ver­hal­tes u. a. vor­ge­bracht, dass die kläger­sei­ti­ge Nut­zung der Werk­statt der Be­klag­ten be­kannt ge­we­sen sei. Ob er sich da­bei zu ei­ner Pri­vat­nut­zung geäußert hat, ist strei­tig.

Mit Schrei­ben vom 09.11.2009 be­an­trag­te die Be­klag­te bei dem Per­so­nal­rat die Zu­stim­mung zu ei­ner „außer­or­dent­li­chen und frist­lo­sen Kündi­gung des Klägers, die hilfs­wei­se als or­dent­li­che und frist­ge­rech­te Kündi­gung aus­ge­spro­chen wer­den soll“ (Bl. 42 d. A.).

Mit Schrei­ben vom 16.11.2009 ver­wei­ger­te der Per­so­nal­rat die Zu­stim­mung und be­gründe­te die­ses u. a. da­mit, dass die Be­klag­te die Nut­zung der pri­va­ten Geräte durch den Kläger ge­bil­ligt und auch selbst in An­spruch ge­nom­men ha­be. Im Übri­gen sei die be­ab­sich­tig­te Kündi­gung un­verhält­nismäßig (Bl. 45 ff d. A.).

Mit Schrei­ben vom 18.11.2009 rief die Be­klag­te so­dann gemäß § 53 Abs. 2 Mit­be­stim­mungs­ge­setz Schles­wig-Hol­stein die Ei­ni­gungs­stel­le an. Die­se gab der Be­klag­ten mit Be­schluss vom 16.12.2009 auf, von der ge­plan­ten Maßnah­me Ab­stand zu neh­men und dem Kläger ei­ne Ab­mah­nung aus­zu­spre­chen.

 

- 5 -

Gleich­wohl sprach die Be­klag­te so­dann mit Schrei­ben vom 28.12.2009 ei­ne außer­or­dent­li­che und frist­lo­se Kündi­gung so­wie hilfs­wei­se ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit ei­ner so­zia­len Aus­lauf­frist von sechs Mo­na­ten zum Quar­tals­en­de aus. Die­ses Schrei­ben wur­de dem Kläger am 29.12.2009 durch Ein­wurf in den Haus­brief­kas­ten zu­ge­stellt. Zu die­sem Zeit­punkt be­fand sich der Kläger im Ur­laub.

Das Ar­beits­ge­richt hat der am 19.01.2010 ein­ge­gan­ge­nen Kündi­gungs­schutz­kla­ge statt­ge­ge­ben. Das ist im We­sent­li­chen mit der Be­gründung ge­sche­hen, un­ter Berück­sich­ti­gung des Vor­brin­gens der Be­klag­ten sei das Vor­lie­gen ei­nes wich­ti­gen Grun­des für den Aus­spruch ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung nicht fest­stell­bar. Ein Kündi­gungs­grund sei schon un­ter Verhält­nismäßig­keits­ge­sichts­punk­ten nicht ge­ge­ben. Bezüglich wei­te­rer Ein­zel­hei­ten wird auf Tat­be­stand, Anträge und Ent­schei­dungs­gründe des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils vom 22.04.2010 ver­wie­sen.

Die Be­klag­te hat ge­gen die­se am 06.05.2010 zu­ge­stell­te Ent­schei­dung frist­ge­recht Be­ru­fung ein­ge­legt, die auch in­ner­halb der verlänger­ten Be­ru­fungs­be­gründungs­frist be­gründet wur­de.

Sie trägt vor, be­reits die frist­lo­se Kündi­gung sei ge­recht­fer­tigt. Je­den­falls aber die hilfs­wei­se aus­ge­spro­che­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit ei­ner so­zia­len Aus­lauf­frist zum 30.06.2010, die als frist­gemäße Kündi­gung um­zu­deu­ten sei. Der Kläger ha­be das Vermögen der Be­klag­ten geschädigt und das Ver­trau­en un­wi­der­bring­lich erschüttert. Er ha­be in beträcht­li­chem Um­fang in dem Werk­statt­raum der G... mit pri­va­ten Geräten und für pri­va­te Zwe­cke Holz­ar­bei­ten durch­geführt. Zurück­ge­rech­net auf ein dies­bezügli­ches Ver­hal­ten von sechs Jah­ren er­ge­be sich in et­wa ein Scha­den von min­des­tens 234,-- EUR. Die­ses Ver­hal­ten des Klägers sei ein wich­ti­ger Grund, der zu ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung be­rech­ti­ge. Das gel­te um­so mehr, als der Kläger be­reits mit der Ab­mah­nung vom 03.09.2009 dar­auf hin­ge­wie­sen wor­den sei, dass die Be­klag­te kor­rek­tes Ver­hal­ten er­war­te und kei­ne wei­te­ren Pflicht­ver­let­zun­gen dul­de.

Mit Schrift­satz vom 23.11.2010 hat die Be­klag­te so­dann noch be­strit­ten, dass der Kläger im Rah­men sei­ner dienst­li­chen Tätig­keit an der G... in Q... Feu­er­holz für die

 

- 6 -

et­wa zwei­mal jähr­lich statt­fin­den­den Schul­fes­te be­reit­ge­stellt, Re­pa­ra­tu­ren an Turn­geräten durch­geführt und Tisch­plat­ten ge­holt hat.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Elms­horn vom 22.04.2010 – Az. 3 Ca 105 b/10 – ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Teil­ur­teil des Ar­beits­ge­rich­tes Elms­horn – 3 Ca 105 b/10 – vom 22.04.2010 zurück­zu­wei­sen.

Er hält das an­ge­foch­te­ne Ur­teil so­wohl in tatsäch­li­cher als auch in recht­li­cher Hin­sicht für zu­tref­fend. Be­reits die aus­ge­spro­che­ne Ab­mah­nung sei un­wirk­sam. Er ha­be die Schul­werk­statt zwar auf ei­ge­ne Kos­ten mit Werk­zeu­gen aus­ge­stat­tet, aber aus­sch­ließlich für dienst­li­che Zwe­cke ge­nutzt. Die­ses sei der Be­klag­ten auch be­kannt ge­we­sen. Sie ha­be es im ei­ge­nen In­ter­es­se ge­dul­det, Re­pa­ra­tur­ar­bei­ten an Schul­in­ven­tar eben­so ent­ge­gen­ge­nom­men, wie von ihm zersägtes Feu­er­holz auf Schul­fes­ten ver­brannt. Im Übri­gen sei die Kündi­gung auch aus for­mel­len Ge­sichts­punk­ten un­wirk­sam. Schon die Ab­mah­nung sei nicht kor­rekt und auch nicht ein­schlägig. Ei­ne Um­deu­tung der ex­pli­zit als frist­lo­se Kündi­gung be­zeich­ne­ten Kündi­gung in ei­ne frist­gemäße Kündi­gung sei aus­ge­schlos­sen.

Hin­sicht­lich des wei­te­ren Vor­brin­gens wird auf den münd­lich vor­ge­tra­ge­nen In­halt der ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie die Pro­to­kol­le der Ver­hand­lun­gen Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung ist zulässig. Sie ist form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und in­ner­halb der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist auch be­gründet wor­den. In der Sa­che konn­te sie je­doch kei­nen Er­folg ha­ben.

 

- 7 -

Mit ausführ­li­cher Be­gründung hat das Ar­beits­ge­richt der Kündi­gungs­schutz­kla­ge statt­ge­ge­ben und dar­auf ab­ge­stellt, dass kein Kündi­gungs­grund vor­liegt. Dem folgt das Be­ru­fungs­ge­richt im Er­geb­nis und in Tei­len der Be­gründung. Zur Ver­mei­dung von Wie­der­ho­lun­gen wird vor­ab auf die Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils ver­wie­sen (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Le­dig­lich ergänzend und auch auf den neu­en Vor­trag der Par­tei­en ein­ge­hend, wird Fol­gen­des aus­geführt:

Un­ter Berück­sich­ti­gung der vor­lie­gen­den Ein­zel­fal­l­umstände und des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes be­rech­tigt das Ver­hal­ten des Klägers we­der zum Aus­spruch ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung gemäß §§ 626 Abs. 1 BGB noch zum Aus­spruch ei­ner or­dent­li­chen, ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Vor Aus­spruch ei­ner Kündi­gung hätte die Be­klag­te hier ei­ne Ab­mah­nung aus­spre­chen und kla­re be­trieb­li­che An­wei­sun­gen er­stel­len müssen. Vor die­sem Hin­ter­grund kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob die mit Schrei­ben vom 28.12.2009 aus­drück­lich als außer­or­dent­li­che, frist­lo­se Kündi­gung be­zeich­ne­te Wil­lens­erklärung der Be­klag­ten in ei­ne frist­gemäße Kündi­gung um­ge­deu­tet wer­den könn­te. Eben­so kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob es Feh­ler in der Per­so­nal­rats­anhörung gab oder ob die Zwei-Wo­chen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB ein­ge­hal­ten wur­de.

I. Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 28.12.2009 ist un­wirk­sam. Ein wich­ti­ger Grund zur Kündi­gung liegt nicht vor.

1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Ar­beits­verhält­nis aus wich­ti­gem Grund oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Die er­for­der­li­che Prüfung, ob ein ge­ge­be­ner Le­bens­sach­ver­halt ei­nen wich­ti­gen Grund dar­stellt, voll­zieht sich zwei­stu­fig: Im Rah­men von § 626 Abs. 1 BGB ist zunächst zu prüfen, ob ein be­stimm­ter Sach­ver­halt oh­ne die be­son­de­ren Umstände des Ein­zel­falls an sich als wich­ti­ger Kündi­gungs­grund ge­eig­net ist. Liegt ein sol­cher Sach­ver­halt vor, be­darf es stets der wei­te­ren Prüfung, ob die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält-

 

- 8 -

nis­ses un­ter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le auf Dau­er zu­mut­bar ist oder nicht (BAG vom 23.06.2009 - 2 AZR 103/08 – zi­tiert nach Ju­ris, Rz. 18 m. w. N.).

Dem Sinn und Zweck des wich­ti­gen Grun­des zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ent­spricht es, dass auch bei ei­nem abs­trakt durch­aus er­heb­li­chen Ver­hal­ten doch noch in je­dem kon­kre­ten Ein­zel­fal­le ei­ne Abwägung al­ler für und ge­gen die Lösung des Ar­beits­verhält­nis­ses spre­chen­den Gründe er­folgt (BAG vom 23.01.1963 – 2 AZR 278/62 = AP Nr. 8 zu § 124 a Ge­wer­be­ord­nung). Bei der Prüfung des wich­ti­gen Grun­des kommt es nicht dar­auf an, wie ein be­stimm­tes Ver­hal­ten straf­recht­lich zu würdi­gen ist, son­dern dar­auf, ob der Ge­samt­sach­ver­halt die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­zu­mut­bar macht (BAG vom 27.01.1977 - 2 ABR 77/96 - = AP Nr. 7 zu § 103 Be­trVG 1972; BAG AP Nr. 13 zu § 626 BGB). Zweck ei­ner Kündi­gung we­gen ei­ner Ver­trags­ver­let­zung darf re­gelmäßig nicht die Sank­ti­on ei­ner Ver­trags­ver­let­zung sein. Die Kündi­gung dient der Ver­mei­dung des Ri­si­kos wei­te­rer Ver­trags­ver­let­zun­gen (BAG vom 23.06.2009 – 2 AZR 103/08 – zi­tiert nach Ju­ris). Das ist un­ter dem Ge­sichts­punkt ei­ner ne­ga­ti­ven Zu­kunfts­pro­gno­se zu be­trach­ten.

2. Im Rah­men der er­for­der­li­chen In­ter­es­sen­abwägung und Ein­zel­fall­prüfung sind al­le für das je­wei­li­ge Ver­trags­verhält­nis in Be­tracht kom­men­den Ge­sichts­punk­te zu be­wer­ten. Da­zu gehören das ge­ge­be­ne Maß der Beschädi­gung des Ver­trau­ens, das In­ter­es­se an der kor­rek­ten Hand­ha­bung der Geschäfts­an­wei­sun­gen, das vom Ar­beit­neh­mer in der Zeit sei­ner un­be­an­stan­de­ten Beschäfti­gung er­wor­be­ne „Ver­trau­en­s­ka­pi­tal“ eben­so wie ggfs. die wirt­schaft­li­chen Fol­gen des Ver­trags­ver­s­toßes. Ei­ne ab­sch­ließen­de Aufzählung ist nicht möglich. Ins­ge­samt muss sich die so­for­ti­ge Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses als an­ge­mes­se­ne Re­ak­ti­on auf die ein­ge­tre­te­ne Ver­tragsstörung er­wei­sen. Un­ter Umständen kann ei­ne Ab­mah­nung als mil­de­res Mit­tel zur Wie­der­her­stel­lung des für die Fort­set­zung des Ver­tra­ges not­wen­di­gen Ver­trau­ens aus­rei­chen, um ei­nen künf­tig wie­der störungs­frei­en Ver­lauf des Ar­beits­verhält­nis­ses zu be­wir­ken (BAG vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – Pres­se­mit­tei­lung 24/10).

 

- 9 -

Be­ruht ei­ne Ver­trags­pflicht­ver­let­zung auf steu­er­ba­rem Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers, ist grundsätz­lich da­von aus­zu­ge­hen, dass sein künf­ti­ges Ver­hal­ten schon durch die An­dro­hung von Fol­gen für den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses po­si­tiv be­ein­flusst wer­den kann (Schlach­ter, NZA 2005, 433, 436). Die Ab­mah­nung dient der Ob­jek­ti­vie­rung der Pro­gno­se. Die or­dent­li­che wie die außer­or­dent­li­che Kündi­gung we­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung set­zen des­halb re­gelmäßig ei­ne Ab­mah­nung vor­aus (BAG vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – zi­tiert nach Ju­ris – Rz. 36). Ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung kommt nur in Be­tracht, wenn es kei­nen an­ge­mes­se­nen Weg gibt, das Ar­beits­verhält­nis fort­zu­set­zen, weil dem Ar­beit­ge­ber sämt­li­che mil­de­ren Re­ak­ti­onsmöglich­kei­ten un­zu­mut­bar sind (st. Rspr., vgl. nur BAG vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – zi­tiert nach Ju­ris, Rz. 34 m.w.N.) ).

3. Vor die­sem recht­li­chen Hin­ter­grund ist die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 28.12.2009 un­wirk­sam.

a) Wie das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend fest­ge­stellt hat, kann hier da­hin­ge­stellt blei­ben, ob der Kläger die von der Be­klag­ten be­haup­te­ten Ver­trags­pflicht­ver­let­zun­gen über­haupt be­gan­gen hat. Der Kläger hat die­ses stets be­strit­ten.

Die Be­klag­te hat das Vor­lie­gen ei­nes Kündi­gungs­grun­des nicht sub­stan­ti­iert dar­ge­legt. Sie ist je­doch dar­le­gungs- und be­weis­be­las­tet. Es ist be­reits strei­tig, ob der Kläger über­haupt im Schul­werk­statt­raum pri­va­te Holz­ar­bei­ten auf Strom­kos­ten der Be­klag­ten durch­geführt hat. Die Be­klag­te hat die­ses auch nicht annähernd sub­stan­ti­iert dar­ge­legt. Glei­ches gilt für ih­re nicht näher be­leg­te Be­haup­tung ge­stei­ger­ten Strom­ver­brauchs der G.... Erst recht fehlt kon­kre­tes Vor­brin­gen zu ei­ner Ursächlich­keit ei­nes et­wai­gen Ver­hal­tens des Klägers für ei­ne sol­che nicht näher kon­kre­ti­sier­te und durch nichts be­leg­te Stei­ge­rung des Strom­ver­brauchs. Die Be­klag­te hat le­dig­lich pau­scha­le Be­haup­tun­gen auf­ge­stellt.

b) Die Be­klag­te hat kon­kret fest­ge­stellt, dass der Kläger u.a. Holz zu Feu­er­holz in der Schul­werk­statt zersägt hat. So­weit sie we­ni­ge St­un­den vor der Be­ru­fungs­ver­hand­lung mit Schrift­satz vom 23.11.2010 be­strit­ten hat, dass er in den zurück­lie­gen­den 14 Jah­ren sei­ner Tätig­keit als Haus­meis­ter der G... u. a. Schul­geräte re­pa­riert,

 

- 10 -

Feu­er­holz für die zwei­mal jähr­lich statt­fin­den­den Schul­fes­te zersägt und be­reit­ge­stellt, Re­pa­ra­tur­ar­bei­ten an Mo­bi­li­ar durch­geführt und Com­pu­ter­ti­sche her­ge­stellt hat­te, ist die­ses pau­scha­le Be­strei­ten so­wohl un­zulässig als auch größten­teils ver­spätet.

aa) Un­ter dem Ge­sichts­punkt der ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs- und Be­weis­last ist es nach der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung ei­ner Par­tei ver­wehrt, ei­nen vor­ge­tra­ge­nen Sach­ver­halt pau­schal mit Nicht­wis­sen zu be­strei­ten, so­weit der vor­ge­tra­ge­ne Sach­ver­halt der ei­ge­nen Wahr­neh­mung zugäng­lich und von ihr er­mit­tel­bar ist, er so­gar durch ei­ge­ne Wei­sungs­be­fug­nis aus­ge­stal­tet wer­den kann und wird. Bei ei­ner der­ar­ti­gen Fall­kon­stel­la­ti­on ist es ge­bo­ten, auf kon­kre­ten Tat­sa­chen­vor­trag mit kon­kre­ten Tat­sa­chen zu er­wi­dern. Das schlich­te pau­scha­le Be­strei­ten kon­kre­ten Tat­sa­chen­vor­trags ist pro­zes­su­al un­zulässig und un­be­acht­lich.

bb) Un­ge­ach­tet des­sen ist das mit Schrift­satz vom 23.11.2010 vor­ge­brach­te pau­scha­le Be­strei­ten der Be­klag­ten auch ver­spätet im Sin­ne des § 67 Abs. 3 und Abs. 4 ArbGG. Bis zum letz­ten Tag vor der Be­ru­fungs­ver­hand­lung war un­strei­tig, dass der Kläger in der Schul­werk­statt Feu­er­holz für die zwei­mal jähr­lich statt­fin­den­den Schul­fes­te gesägt und be­reit­ge­stellt hat. Eben­so war un­strei­tig, dass er Gerätschaf­ten der Schu­le re­pa­riert, Com­pu­ter­ti­sche ge­baut und Tisch­plat­ten ge­holt hat. So­weit die Be­klag­te die­ses Vor­brin­gen des Klägers sub­stan­ti­iert mit ent­spre­chen­dem Ge­gen­be­weis­an­ge­bot be­strei­ten woll­te, hätte ent­spre­chen­der Tat­sa­chen­vor­trag gemäß §§ 66, 67 Abs. 3,4 ArbGG un­ter Be­ach­tung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist vor­ge­bracht wer­den müssen. Ab­ge­se­hen da­von, dass die­ses nicht ge­sche­hen ist, ist das späte Vor­brin­gen der Be­klag­ten auch un­ent­schul­digt und nicht ent­schuld­bar. Ihm nach­zu­ge­hen, hätte im Übri­gen auch zu ei­ner Verzöge­rung des Rechts­streits geführt, da es ei­ner Be­weis­auf­nah­me und da­mit ein­her­ge­hend ei­ner Zeu­gen­la­dung be­durft hätte. Das je­doch war so kurz­fris­tig nicht mehr recht­zei­tig rea­li­sier­bar. Zeu­gen wur­den auch sei­tens der Be­klag­ten nicht sis­tiert.

c. Ab­ge­se­hen da­von, ist der aus An­lass der Ar­beits­leis­tung des Klägers er­ho­be­ne Vor­wurf der Be­klag­ten vor­lie­gend be­reits grundsätz­lich nicht ge­eig­net, ei­ne frist­lo­se Kündi­gung zu recht­fer­ti­gen. Der Kläger hat während der mehr als 14-jähri­gen Dau­er

 

- 11 -

sei­ner Tätig­keit als Haus­meis­ter der G... ganz maßgeb­lich auch mit selbst ge­kauf­tem Werk­zeug in dem Werk­statt­raum der G... Holz­ar­bei­ten für die Schu­le und da­mit auch für die Be­klag­te als Träge­rin die­ser Schu­le ver­rich­tet. Die Be­klag­te hat sich um die Aus­stat­tung die­ses Werk­statt­rau­mes nicht – wirk­lich - gekümmert. Sie hat le­dig­lich ei­ne Ho­bel­bank für Holz­ar­bei­ten zur Verfügung ge­stellt und den Kel­ler­raum mit werk­statt­taug­li­chem Licht und nach den gel­ten­den Brand­schutz­be­stim­mun­gen aus­ge­stat­tet. Mit­hin war ihr die Exis­tenz der Werk­statt be­kannt.

Die Be­klag­te hat in der Ver­gan­gen­heit über vie­le Jah­re hin­weg in An­spruch ge­nom­men, dass zu ih­ren Schul­fes­ten zersägtes Feu­er­holz für Ak­ti­vitäten der Schu­le zur Verfügung stand. Sie hat die­ses Feu­er­holz we­der ex­tern be­sorgt noch sich auch nur Ge­dan­ken darüber ge­macht, wann von wem un­ter In­an­spruch­nah­me wel­cher Leis­tun­gen die­ses Feu­er­holz der Schu­le zur Verfügung ge­stellt wur­de. Die Be­klag­te hat sich um die Hin­ter­gründe nicht gekümmert, das Er­geb­nis aber in An­spruch ge­nom­men. Dass Feu­er­holz nicht auf ei­ner Ho­bel­bank, viel­mehr nur mit­tels ei­ner Säge zer­klei­nert wird, die die Be­klag­te für den Werk­statt­raum je­doch nicht zur Verfügung ge­stellt hat, ist of­fen­sicht­lich. Der Kläger hat u. a. ei­ne Kreissäge aus pri­va­ten Mit­teln zur Verfügung ge­stellt. Die Be­klag­te hat hier­aus Nut­zen ge­zo­gen, oh­ne Hand­lungs­an­lass zu se­hen oder ir­gend­et­was klar­zu­stel­len. Mit­hin ha­ben die Be­klag­te be­zie­hungs­wei­se ihr zu­zu­rech­nen­de Per­so­nen über Jah­re hin­weg die Nut­zung von pri­va­ten Ge­genständen des Klägers ent­ge­gen­ge­nom­men und die­se zu kei­nem Zeit­punkt zurück­ge­wie­sen. Eben­so we­nig hat die Be­klag­te je­mals ein dies­bezügli­ches Han­deln des Klägers un­ter­sagt. Es fehlt jeg­li­ches Vor­brin­gen der Be­klag­ten, dass und wann sie während der langjähri­gen Be­triebs­zu­gehörig­keit des Klägers über­haupt nur an­satz­wei­se je­mals ord­nend und re­gelnd An­wei­sun­gen darüber er­teilt hat, wel­che Ver­mi­schung pri­va­ter und dienst­li­cher An­ge­le­gen­hei­ten ge­dul­det, er­laubt, erwünscht oder un­erwünscht ist. Auf aus­drück­li­che Nach­fra­ge der Be­ru­fungs­kam­mer, ob An­wei­sun­gen in Be­zug auf die Nut­zung der Du­schen, ei­ne Betäti­gung in der Schul­werk­statt, ei­ne Nut­zung pri­va­ter Werk­zeu­ge in der­sel­ben und ei­ne Ver­ga­be von Holz­ar­bei­ten etc. in der Ver­gan­gen­heit er­teilt wur­den, ist die­ses de­fi­ni­tiv ver­neint wor­den. Un­ter Verhält­nismäßig­keits­ge­sichts­punk­ten hätte es je­doch ge­ra­de im vor­lie­gen­den Fall vor Aus­spruch ei­ner Kündi­gung ei­ner ex­pli­zi­ten Klar­stel­lung und An­wei­sung der Be­klag­ten be­durft. Ihr ob­lag auf­grund ih­res ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Di­rek­ti-

 

- 12 -

ons­rech­tes die Be­fug­nis und die Möglich­keit, im In­ter­es­se an der kor­rek­ten Hand­ha­bung von Geschäften kla­re An­wei­sun­gen zu er­tei­len, die es ih­ren Ar­beit­neh­mern e-mögli­chen, sich an die­sen zu ori­en­tie­ren und die­se zu be­ach­ten. So­lan­ge je­doch der­ar­ti­ge kla­re An­wei­sun­gen über­haupt feh­len, fehlt auch die Be­rech­ti­gung, ein Ver­hal­ten als „Pflicht­ver­s­toß“ zu ahn­den, das nie­mals zu­vor als Pflicht­ver­s­toß de­fi­niert wur­de; das im Ge­gen­teil viel­mehr in der Ver­gan­gen­heit, wenn nicht gar befürwor­tend, je­den­falls la­tent dan­kend ent­ge­gen­ge­nom­men wur­de. Kla­re Ver­hal­tens­re­geln der Be­klag­ten ge­genüber dem Kläger im Um­gang mit dem Werk­statt­raum und den dort be­find­li­chen schul­ei­ge­nen Geräten exis­tie­ren nicht. Sie exis­tie­ren aber auch in Be­zug auf die Nut­zung der vie­len pri­va­ten Geräte des Klägers nicht. Die Be­klag­te hat auch Holz­re­pa­ra­tur­ar­bei­ten des Klägers an Schul­geräten nicht zurück­ge­wie­sen. Sie hätte je­doch klar re­gelnd vor­ge­hen müssen, um ein et­wai­ges Ver­hal­ten des Klägers über­haupt als pflicht­wid­rig fest­stel­len zu können.

Da die Be­klag­te je­doch kei­ne Geschäfts­an­wei­sun­gen er­teilt hat, kann dem Kläger un­ter Berück­sich­ti­gung der zurück­lie­gen­den 14-jähri­gen Hand­ha­bung im Zu­sam­men­hang mit sei­ner Tätig­keit als Haus­meis­ter kein Ver­s­toß ge­gen klar de­fi­nier­te Pflich­ten zur Last ge­legt wer­den.

d. Et­was an­de­res er­gibt sich auch nicht un­ter Berück­sich­ti­gung der dem Kläger mit Da­tum vom 03.09.2009 aus­ge­spro­che­nen Ab­mah­nung. Trotz Exis­tenz die­ses Ab­mah­nungs­schrei­bens wa­ren hier kla­re An­wei­sun­gen, ein Ab­war­ten, ob der Kläger die­se be­ach­ten würde und ge­ge­be­nen­falls ei­ne er­neu­te Ab­mah­nung un­erläss­lich.

aa) Die Ab­mah­nung vom 03.09.2010 ist be­reits im Tatsächli­chen in meh­rer­lei Hin­sicht un­kor­rekt und mit Feh­lern be­haf­tet. Die Be­klag­te wirft dem Kläger nach dem Wort­laut der Ab­mah­nung vor, er ha­be mon­tags bis frei­tags von 16.00 Uhr bis 18.00 Uhr mehr­fach ge­duscht. Be­reits die­se Zeit­an­ga­ben sind un­kor­rekt. Nach ei­ge­nem schriftsätz­li­chen Vor­brin­gen hat der Kläger al­len­falls un­be­fugt mon­tags bis don­ners­tags zwi­schen 17.00 Uhr und 18.00 Uhr die Du­sche der Sport­hal­le außer­halb der Ar­beits­zeit ge­nutzt, nicht je­doch von 16.00 Uhr bis 18.00 Uhr. Außer­dem wird er wohl kaum ei­ne St­un­de oder gar zwei St­un­den lang ge­duscht ha­ben. Enthält ei­ne Ab­mah­nung un­kor­rek­te Tat­sa­chen, ist sie be­reits aus die­sem Grun­de recht­lich nicht halt­bar.

 

- 13 -

Schon vor die­sem Hin­ter­grund sind die Wirk­sam­keit und die Außen­wir­kung der Ab­mah­nung der Be­klag­ten vom 03.09.2009 be­reits höchst frag­lich.

bb) Ab­ge­se­hen da­von ist die­se Ab­mah­nung nicht ein­schlägig. Sie be­zieht sich nicht auf die Werk­statt­nut­zung. Wie be­reits erwähnt, hat die Be­klag­te dem Kläger zu kei­nem Zeit­punkt ex­pli­zit mit­ge­teilt, was sie nicht dul­det, was sie als Pflicht­ver­let­zung an­sieht. Das wäre je­doch an­ge­sichts des 14 Jah­re lan­gen dul­den­den Ver­hal­tens un­erläss­lich ge­we­sen. Die Be­klag­te kann sich in­so­weit auch nicht dar­auf zurück­zie­hen, sie ha­be von der 14 Jah­re währen­den be­trieb­li­chen Ge­pflo­gen­heit nichts ge­wusst. Soll­te die­ses tatsächlich zu­tref­fen, kann die­ses nicht dem Kläger an­ge­las­tet wer­de. Sie hätte sie sich dar­um kümmern, die Ar­beits­leis­tun­gen ih­rer Haus­meis­ter über­prüfen müssen. Wenn die­ses tatsächlich nicht ge­sche­hen ist, war es erst recht un­erläss­lich, vor Aus­spruch ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung zunächst ein­deu­ti­ge kla­re An­wei­sun­gen zu er­tei­len, die un­ter an­de­rem dem Kläger auf­zei­gen, was aus Sicht der Be­klag­ten – nun­mehr – als rechtmäßig bzw. rechts­wid­rig an­ge­se­hen wird, da­mit er sein künf­ti­ges Ver­hal­ten dar­an aus­rich­ten kann.

cc) So­weit die Be­klag­te ih­re außer­or­dent­li­che Kündi­gung da­mit zu recht­fer­ti­gen ver­sucht, sie ha­be zu kei­nem Zeit­punkt die Nut­zung pri­va­ter Werk­zeu­ge des Klägers of­fi­zi­ell ge­dul­det, er­gibt sich hier­aus nichts an­de­res. Im Ge­gen­teil: Die Be­klag­te hat de­fi­ni­tiv den Werk­statt­raum der G... teil­wei­se mit Geräten und mit Strom aus­ge­stat­tet und auch die Ein­hal­tung von Brand­schutz­be­stim­mun­gen über­prüft. Ihr war da­mit die Exis­tenz der Werk­statt be­kannt. Die Be­klag­te war da­her ver­pflich­tet, die­se Werk­statt auf Ein­hal­tung der Ar­beits­schutz­be­din­gun­gen zu über­prüfen. Hat sie die­se Über­prüfungs­pflicht wahr­ge­nom­men, hat sie die Nut­zung pri­va­ter Geräte wie Kreissäge, Dreh­bank, Ab­saug­gerät ge­kannt, je­doch nicht gerügt. Hat sie die Über­prüfung der Ein­hal­tung der Ar­beits­schutz­be­din­gun­gen nicht durch­geführt, hat sie selbst ih­re ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Schutz- und Fürsor­ge­pflich­ten ver­letzt und ei­nen et­wai­gen Wild­wuchs gefördert. Bei bei­den Fall­kon­stel­la­tio­nen ist es un­verhält­nismäßig, oh­ne vor­he­ri­ge Auf­stel­lung kla­rer An­wei­sun­gen und oh­ne Ab­war­ten, ob die­se An­wei­sun­gen ein­ge­hal­ten wer­den, so­fort mit ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung zu re­agie­ren. Das gilt erst Recht un­ter Berück­sich­ti­gung der langjähri­gen Dau­er des Beschäfti­gungs-

 

- 14 -

verhält­nis­ses. Die Re­ak­ti­on der Be­klag­ten ist da­her in je­der Hin­sicht un­verhält­nismäßig.

dd) So­weit der Kläger tatsächlich nach­weis­bar pri­va­te Tätig­kei­ten in der Schul­werk­statt ver­rich­tet ha­ben soll­te, wäre an­ge­sichts des­sen al­len­falls ei­ne Ab­mah­nung not­wen­dig, aber auch aus­rei­chend ge­we­sen. Ei­ne vor­he­ri­ge Ab­mah­nung ist un­ter Berück­sich­ti­gung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes nur ent­behr­lich, wenn ei­ne Ver­hal­tensände­rung in Zu­kunft trotz Ab­mah­nung nicht er­war­tet wer­den kann oder wenn es sich um ei­ne schwe­re Pflicht­ver­let­zung han­delt, de­ren Rechts­wid­rig­keit dem Ar­beit­neh­mer oh­ne Wei­te­res er­kenn­bar ist und bei der die Hin­nah­me des Ver­hal­tens durch den Ar­beit­ge­ber of­fen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen ist. Selbst bei Störun­gen des Ver­trau­ens­be­rei­ches durch Ei­gen­tums- und Vermögens­de­lik­te kann es da­nach Fälle ge­ben, in de­nen ei­ne Ab­mah­nung nicht oh­ne Wei­te­res ent­behr­lich er­scheint (BAG vom 23.06.2009 – 2 AZR 103/08 – zi­tiert nach Ju­ris, Rz. 33). Man­gels auf­ge­stell­ter Spiel­re­geln und an­ders­lau­ten­der Hand­ha­bung in der Ver­gan­gen­heit ist aber ei­ne schwe­re Pflicht­ver­let­zung des Klägers vor­lie­gend schon nicht fest­stell­bar. Bei dem vor­ge­wor­fe­nen Ver­hal­ten han­delt es sich zu­dem ge­ra­de um ein steu­er­ba­res Ver­hal­ten. Es sind kei­ner­lei An­halts­punk­te dafür er­sicht­lich, dass der Kläger sein künf­ti­ges Ver­hal­ten nicht geändert hätte. Das gilt nach der Über­zeu­gung der Kam­mer trotz der Exis­tenz des nicht ein­schlägi­gen ab­mah­nen­den Schrei­bens der Be­klag­ten vom 03.09.2009. An die auf­ge­stell­ten Dusch­re­geln hat der Kläger sich nach die­sem Schrei­ben auch ge­hal­ten.

Nach al­le­dem ist die streit­be­fan­ge­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 28.12.2009 man­gels Vor­lie­gens ei­nes Kündi­gungs­grun­des un­wirk­sam. Sie stellt zu­dem kei­ne an­ge­mes­se­ne Re­ak­ti­on der Be­klag­ten dar.

II. Auch die vor­sorg­lich aus­ge­spro­che­ne „außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist von sechs Mo­na­ten zum Quar­tals­en­de“ ist aus den o. g. Gründen un­wirk­sam. Auch in­so­weit ist be­reits kein ver­hal­tens­be­ding­ter Kündi­gungs­grund im Sin­ne des § 1 Abs. 1 KSchG fest­stell­bar. Vor die­sem Hin­ter­grund be­darf es kei­ner Über­prüfung mehr, ob Ab­satz 2 der Kündi­gung vom 28.12.2009 über­haupt da­hin­ge­hend aus­le­gungsfähig ist, dass ent­ge­gen dem aus­drück­li­chen Wort­laut kei­ne auße-

 

- 15 -

ror­dent­li­che Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist, viel­mehr ei­ne or­dent­li­che frist­gemäße Kündi­gung aus­ge­spro­chen wer­den soll­te. Hier­auf kommt es vor­lie­gend je­doch nicht mehr an.

III. Es kann da­her auch da­hin­ge­stellt blei­ben, ob die Per­so­nal­rats­anhörung ord­nungs­gemäß war.

IV. Nach al­le­dem war der Kündi­gungs­schutz­an­trag be­gründet. Die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 28.12.2009 hat das Ar­beits­verhält­nis des Klägers nicht wirk­sam be­en­det. Sie war rechts­wid­rig. Der Kla­ge ist da­her zu Recht statt­ge­ge­ben wor­den. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten war des­halb zurück­zu­wei­sen.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 ZPO.

Die Vor­aus­set­zun­gen des § 72 Abs. 2 ArbGG lie­gen nicht vor, so dass die Re­vi­si­on nicht zu­zu­las­sen war. Vor­lie­gend han­delt es sich aus­sch­ließlich um ei­ne Ein­zel­fall­ent­schei­dung.

 

gez. ... gez. ... gez. ...