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BAG, Be­schluss vom 14.06.2017, 10 AZR 330/16 (A)

   
Schlagworte: Weisungsrecht, Versetzung
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 10 AZR 330/16 (A)
Typ: Beschluss
Entscheidungsdatum: 14.06.2017
   
Leitsätze:
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Dortmund, Urteil vom 08.09.2015, 7 Ca 1224/15
Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 17.03.2016, 17 Sa 1660/15
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

10 AZR 330/16 (A)
17 Sa 1660/15
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Hamm

Verkündet am
14. Ju­ni 2017

BESCHLUSS

Münch­berg, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Wi­derkläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Wi­der­be­klag­ter, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Zehn­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 14. Ju­ni 2017 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Linck, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Rein­fel­der und Dr. Schlünder so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Schürmann und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ef­fen­ber­ger be­schlos­sen:

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1. Der Zehn­te Se­nat möch­te die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass der Ar­beit­neh­mer im An­wen­dungs­be­reich des § 106 Ge­wO ei­ne un­bil­li­ge Ausübung des Wei­sungs­rechts durch den Ar­beit­ge­ber nicht be­fol­gen muss, auch wenn kei­ne dem­ent­spre­chen­de rechts­kräfti­ge Ent­schei­dung der Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen vor­liegt.

2. Da­mit weicht der Se­nat von der Recht­spre­chung des Fünf­ten Se­nats (22. Fe­bru­ar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 24, BA­GE 141, 34) ab.

3. Der Zehn­te Se­nat fragt nach § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG an, ob der Fünf­te Se­nat an sei­ner Rechts­auf­fas­sung festhält.

4. Der Rechts­streit wird aus­ge­setzt. Gründe

A. Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner Ver­set­zung und hier­mit in Zu­sam­men­hang ste­hen­de Ansprüche auf Ar­beits­vergütung und Ent­fer­nung zwei­er Ab­mah­nun­gen.

Der 1962 ge­bo­re­ne Kläger war seit dem 1. April 2001 bei der Deut­schen Te­le­kom Im­mo­bi­li­en und Ser­vice GmbH (De­TeIm­mo­bil­li­en) beschäftigt. Der Ar­beits­ver­trag vom 2. Fe­bru­ar 2001 enthält ua. fol­gen­de Be­stim­mun­gen:

㤠1
Art und Ort der Beschäfti­gung
1. Der Ar­beit­neh­mer wird im Auf­ga­ben­be­reich Ser­vice Cen­ter Nord in Müns­ter als Im­mo­bi­li­en­kauf­mann voll­zeit­beschäftigt.
2. Die De­TeIm­mo­bi­li­en ist be­rech­tigt, dem Ar­beit­neh­mer auch ei­ne an­de­re, sei­nen Kennt­nis­sen und Fähig­kei­ten ent­spre­chen­de Tätig­keit, ge­ge­be­nen­falls auch un­ter Verände­rung des Ar­beits­or­tes/Ein­satz­ge­bie­tes oder des Auf­ga­ben­be­rei­ches zu über­tra­gen. Der Ar­beit­neh­mer ist zu­vor zu hören.
3. Die Be­tei­li­gung des Be­triebs­ra­tes bleibt hier­von un­berührt.

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§ 2
An­zu­wen­den­de Re­ge­lun­gen (Ta­rif­bin­dung)
Das Ar­beits­verhält­nis un­ter­liegt den für den Ar­beit­ge­ber gel­ten­den Ta­rif­verträgen in der je­weils gülti­gen Fas­sung.“

§ 4 des Man­tel­ta­rif­ver­trags vom 14. Ok­to­ber 1998 (MTV Im­mo­bi­li­en 1998), ge­schlos­sen von der De­TeIm­mo­bi­li­en und der Deut­schen Post­ge­werk­schaft, be­stimmt:

Ver­set­zung
Soll ein Ar­beit­neh­mer vorüber­ge­hend oder auf Dau­er ver­setzt wer­den, so sind die Be­triebs­in­ter­es­sen mit den Ar­beit­neh­mer­inter­es­sen ab­zuwägen. Er­gibt sich nach Abwägung der be­trieb­li­chen In­ter­es­sen die Möglich­keit ei­ner Aus­wah­l­ent­schei­dung, so sind so­zia­le Ge­sichts­punk­te an­ge­mes­sen zu berück­sich­ti­gen. Der Ar­beit­neh­mer ist vor sei­ner Ver­set­zung zu hören. Die Be­tei­li­gung des Be­triebs­ra­tes nach dem Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz bleibt hier­von un­berührt.“

Das Ar­beits­verhält­nis wur­de ab ei­nem nicht näher fest­ge­stell­ten Zeit­punkt mit der Be­klag­ten fort­ge­setzt.

Mit Ände­rungs­ver­trag vom 21. De­zem­ber 2009 änder­ten die Par­tei­en § 1 Abs. 1 des Ar­beits­ver­trags da­hin­ge­hend, dass der Kläger ab dem 1. Ja­nu­ar 2010 „in Dort­mund im Team C als As­sis­tent K“ beschäftigt wur­de. Mit Ände­rungs­ver­trag vom 10. März 2010 wur­de § 1 Abs. 1 rück­wir­kend zum 1. Ja­nu­ar 2010 er­neut geändert und ver­ein­bart: „Der Ar­beit­neh­mer wird in Dort­mund als As­sis­tent K im Be­reich RE3123 voll­zeit­beschäftigt.“ Die übri­gen Ver­trags­be­stim­mun­gen soll­ten je­weils un­berührt blei­ben. Der letz­te Ände­rungs­ver­trag vom 25. No­vem­ber 2010 enthält ua. fol­gen­de Re­ge­lun­gen:

㤠1
Ände­rung des Ar­beits­ver­tra­ges
1. § 1 Abs. 1 Ih­res Ar­beits­ver­tra­ges (Art und Ort der Beschäfti­gung) erhält fol­gen­de Fas­sung:

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Der Ar­beit­neh­mer wird in Dort­mund als Im­mo­bi­li­en­kauf­mann im Be­reich C and P im Team RE3330 voll­beschäftigt.

...

§ 2
Schluss­be­stim­mun­gen
1. Al­le übri­gen Be­stim­mun­gen des Ar­beits­ver­tra­ges blei­ben un­berührt.“

Der Kläger war auf die­ser Grund­la­ge zu ei­ner Brut­to­vergütung von 4.165,00 Eu­ro im Team RE3330 tätig, wel­ches für Be­triebs­kos­ten­ab­rech­nun­gen zuständig ist, die zen­tra­li­siert am Stand­ort Dort­mund durch­geführt wer­den. Das Team ist dem Be­trieb Re­al Es­ta­te Ma­nage­ment (REM) zu­ge­rech­net, wel­cher vor­ran­gig Ver­wal­tungs­auf­ga­ben für das Fa­ci­li­ty Ma­nage­ment ausführt.

Un­ter dem 24. April 2013 sprach die Be­klag­te ei­ne außer­or­dent­li­che, hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung we­gen „Ar­beits­zeit­be­trugs“ aus. Die hier­ge­gen ge­rich­te­te Kündi­gungs­schutz­kla­ge war in bei­den In­stan­zen er­folg­reich (Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm 3. Ju­li 2014 - 15 Sa 169/14 -). Der Kläger wur­de nach der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung im Rah­men ei­nes Pro­zess­ar­beits­verhält­nis­ses beschäftigt.

Un­ter dem 18. März 2014 sand­te ei­ne Mit­ar­bei­te­rin aus dem Team RE3330 ei­ne E-Mail an den Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den, wor­in es heißt: „Wir, das Team RE3330, leh­nen ei­ne Zu­sam­men­ar­beit mit Herrn N in Zu­kunft ab!“ Die Mit­ar­bei­te­rin be­schrieb den Kläger als un­kol­le­gi­al und un­ko­ope­ra­tiv; er ha­be teamüberg­rei­fen­de Auf­ga­ben igno­riert oder feh­ler­haft aus­geführt und die Re­ge­lun­gen zur Ver­trau­ens­gleit­zeit stark miss­braucht. Am 25. März 2014 fand ein Gespräch zwi­schen dem Team RE3330 und dem Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den statt, das oh­ne Er­geb­nis blieb. Da­bei ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig, ob sämt­li­che Team­mit­glie­der an dem Tref­fen teil­nah­men.

Mit E-Mail vom 6. Ok­to­ber 2014 teil­te die Be­klag­te dem Kläger mit, er wer­de ab dem 1. No­vem­ber 2014 zunächst für sechs Mo­na­te in ih­rem „Ar­chiv-Pro­jekt“ am Stand­ort Ber­lin ein­ge­setzt. Sie er­in­ner­te zu­dem an die be­reits erör-

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ter­te Al­ter­na­ti­ve, das Ar­beits­verhält­nis ein­ver­nehm­lich auf­zulösen. Der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te des Klägers er­hob Einwände ge­gen die Ver­set­zungs­ankündi­gung und wies ua. auf die Ver­ur­tei­lung zur Wei­ter­beschäfti­gung hin. Die Be­klag­te erklärte dar­auf­hin, sie schie­be die Ver­set­zung für die Dau­er des Pro­zess­ar­beits­verhält­nis­ses auf. In ei­nem Gespräch am 28. Ja­nu­ar 2015 konn­ten ein­ver­nehm­li­che Lösun­gen nicht er­zielt wer­den.

Mit Schrei­ben vom 23. Fe­bru­ar 2015 teil­te die Be­klag­te dem Kläger mit, er wer­de be­fris­tet für die Zeit vom 16. März 2015 bis zum 30. Sep­tem­ber 2015 im Team RE3113, Team Due Di­li­gence/Ar­chiv, am Stand­ort Ber­lin ein­ge­setzt. Im­mo­bi­li­en­kauf­leu­te die­ses Teams wur­den im Pro­jekt „Di­gi­ta­li­sie­rung des Lie­gen­schafts­ar­chivs“ beschäftigt und durch Mit­ar­bei­ter des Teams RE3440 un­terstützt. Da­ne­ben be­stand ein Pro­jekt „Op­ti­mie­rung der Miet­ver­trags­ak­ten im Ar­chiv“, bei wel­chem eben­falls Im­mo­bi­li­en­kauf­leu­te tätig wur­den. Die Be­klag­te sag­te dem Kläger ei­ne Kos­ten­er­stat­tung im Rah­men der dop­pel­ten Haus­haltsführung für ma­xi­mal 24 Mo­na­te zu und for­der­te ihn auf, Schlüssel und Zu­tritts­kar­ten für das Gebäude in Dort­mund spätes­tens bis zum 6. März 2015 zurück­zu­ge­ben. Mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 9. März 2015 for­der­te der Kläger die Be­klag­te auf, die Wei­sung zurück­zu­neh­men, was die­se mit Schrei­ben vom 12. März 2015 ab­lehn­te.

Die Be­klag­te hörte den Be­triebs­rat REM mit Sitz in Frank­furt am Main zu der Ver­set­zung an. Der Be­triebs­rat ver­wei­ger­te sei­ne Zu­stim­mung zur Ver­set­zung nach § 99 Abs. 2 Nr. 4 Be­trVG un­ter Hin­weis auf Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten in ei­nem an­de­ren Team in Dort­mund. Ein dar­auf­hin ein­ge­lei­te­tes Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren (Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main - 10 BV 229/15 -) wur­de zwi­schen­zeit­lich für er­le­digt erklärt. Un­ter dem 11. März 2015 wur­de dem Be­triebs­rat die vorläufi­ge Um­set­zung der Ver­set­zungs­maßnah­me gemäß § 100 Be­trVG an­ge­zeigt, der Kläger wur­de ent­spre­chend un­ter­rich­tet. Der Be­triebs­rat gab zu der vorläufi­gen Maßnah­me kei­ne Stel­lung­nah­me ab.

Der Kläger nahm die Ar­beit am Stand­ort Ber­lin nicht auf, wor­auf ihn die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 26. März 2015 we­gen un­er­laub­ten Fern­blei­bens von der Ar­beit ab­mahn­te. Er wies die Ab­mah­nung mit an­walt­li­chem Schrei­ben

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vom 1. April 2015 zurück. Un­ter dem 22. April 2015 er­ging ei­ne zwei­te Ab­mah­nung.

Mit Schrei­ben vom 28. Mai 2015, zu­ge­gan­gen am sel­ben Tag, sprach die Be­klag­te die frist­lo­se Kündi­gung, hilfs­wei­se frist­gemäße Kündi­gung zum 31. De­zem­ber 2015 aus. Das Ar­beits­ge­richt Dort­mund hat mit Ur­teil vom 8. Sep­tem­ber 2015 der hier­ge­gen ge­rich­te­ten Kündi­gungs­schutz­kla­ge statt­ge­ge­ben, das Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm mit Ur­teil vom 17. März 2016 (- 17 Sa 1661/15 -) die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen. Die zu­ge­las­se­ne Re­vi­si­on ist beim Zwei­ten Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts (- 2 AZR 329/16 -) anhängig.

Die Be­klag­te mel­de­te den Kläger bei der So­zi­al­ver­si­che­rung ab und nahm ab April 2015 kei­ne Ge­halts­zah­lun­gen mehr vor. Der Kläger er­hielt ab dem 21. April 2015 Zah­lun­gen der Bun­des­agen­tur für Ar­beit. Mit Schrei­ben vom 15. April 2015 for­der­te ihn die Be­klag­te un­ter Frist­set­zung zur Rück­zah­lung der für die Zeit vom 16. März 2015 bis zum 31. März 2015 ge­leis­te­ten Vergütung iHv. 1.113,66 Eu­ro auf.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Wei­sung vom 23. Fe­bru­ar 2015 sei un­wirk­sam und er ha­be sie nicht be­fol­gen müssen. Die Ab­mah­nun­gen sei­en des­halb un­wirk­sam und er ha­be An­spruch auf An­nah­me­ver­zugs­vergütung. Maßgeb­lich hin­sicht­lich des Ar­beits­orts sei aus­sch­ließlich der Ände­rungs­ver­trag vom 25. No­vem­ber 2010. Un­abhängig hier­von sei aber auch aus dem Ar­beits­ver­trag vom 2. Fe­bru­ar 2001 kein Wei­sungs­recht der Be­klag­ten her­zu­lei­ten; vorüber­ge­hen­de Ver­set­zun­gen er­fas­se die Ver­set­zungs­klau­sel nicht. Bei ei­nem wei­ter ge­hen­den Verständ­nis wäre die Be­stim­mung in­trans­pa­rent, je­den­falls aber un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­li­gend, da sie die Ar­beit­neh­mer­inter­es­sen nicht hin­rei­chend berück­sich­ti­ge. Die Wei­sung sei auch auf­grund von Ver­fah­rens­verstößen un­wirk­sam, denn er sei nicht aus­rei­chend ent­spre­chend der Be­stim­mun­gen sei­nes Ar­beits­ver­trags, des MTV Im­mo­bi­li­en 1998 und der „Ge­samt­be­triebs­ver­ein­ba­rung über Mit­ar­bei­ter­gespräche bei S PFS“ vom 24. Fe­bru­ar 2010 (GBV Mit­ar­bei­ter­gespräche) an­gehört wor­den. Die Wei­sung ent­spre­che im Übri­gen nicht bil­li­gem Er­mes­sen. Die Ver­set­zung sei dar­auf an-

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ge­legt, das ob­sie­gen­de Ur­teil hin­sicht­lich der Kündi­gung vom 24. April 2013 zu un­ter­lau­fen und ihn zu maßre­geln.

Der Kläger hat - so­weit für die Re­vi­si­on noch von In­ter­es­se - zu­letzt be­an­tragt

1. fest­zu­stel­len, dass er nicht ver­pflich­tet war, in der Zeit vom 16. März 2015 bis 30. Sep­tem­ber 2015 sei­ne Ar­beits­leis­tung gemäß Wei­sung der Be­klag­ten vom 23. Fe­bru­ar 2015 im Team RE3113, Team D am Stand­ort Ber­lin zu er­brin­gen;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, die Ab­mah­nun­gen vom 26. März 2015 und vom 22. April 2015 aus der Per­so­nal­ak­te zu ent­fer­nen;

3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn die aus­ste­hen­de Vergütung für die Mo­na­te April bis Au­gust 2015 iHv. 20.825,00 Eu­ro brut­to abzüglich ei­nes auf die Bun­des­agen­tur für Ar­beit über­ge­gan­ge­nen An­spruchs für den Leis­tungs­zeit­raum vom 21. April 2015 bis zum 31. Au­gust 2015 iHv. 6.133,76 Eu­ro zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Wi­der­kla­gend hat sie be­an­tragt, 

den Kläger zu ver­ur­tei­len, an sie 1.113,66 Eu­ro nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 29. April 2015 zu zah­len.

Der Kläger hat be­an­tragt, die Wi­der­kla­ge ab­zu­wei­sen. 

Die Be­klag­te hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Ver­set­zungs­an­wei­sung vom 23. Fe­bru­ar 2015 sei rechtmäßig. Die An­ga­be des Ar­beits­orts im letz­ten Ände­rungs­ver­trag sei rein de­kla­ra­to­risch. Die Ver­set­zungs­klau­sel ent­spre­che - eben­so wie § 4 MTV Im­mo­bi­li­en 1998 - in­halt­lich § 106 Ge­wO und hal­te ei­ner In­halts- und Trans­pa­renz­kon­trol­le stand. Die Wei­sung ent­spre­che bil­li­gem Er­mes­sen. Ei­ne Tätig­keit des Klägers in sei­nem al­ten Team sei auf­grund der ver­wei­gern­den Hal­tung der an­de­ren Mit­ar­bei­ter nicht möglich ge­we­sen, ei­ne an­de­re Beschäfti­gungsmöglich­keit am Stand­ort Dort­mund ha­be nicht be­stan­den. Die Un­stim­mig­kei­ten im Team hätten nicht aus dem Kündi­gungs­schutz­pro­zess re­sul­tiert, son­dern aus dem Ar­beits­ver­hal­ten des Klägers. Ei­ne Kon­fliktlösung un-

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ter Mit­wir­kung des Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den ha­be die Be­klag­te nicht er­zie­len können. Die vorüber­ge­hen­de Ver­set­zung ha­be Ru­he in das Team brin­gen sol­len. Die Auf­ga­ben in dem Pro­jekt in Ber­lin hätten aus Kos­ten­gründen vor­ran­gig von ei­ge­nen Mit­ar­bei­tern und nicht von Leih- und Zeit­ar­beit­neh­mern er­le­digt wer­den sol­len. Der Kläger sei an­gehört und das Mit­be­stim­mungs­ver­fah­ren ord­nungs­gemäß durch­geführt wor­den. Die Ab­mah­nun­gen sei­en an­ge­sichts der Rechtmäßig­keit der Wei­sung zu Recht er­folgt. Selbst bei ei­ner un­bil­li­gen Ver­set­zungs­maßnah­me ha­be der Kläger sei­ne Ar­beits­pflicht ver­letzt, da er die­ser zunächst hätte fol­gen müssen. Un­abhängig hier­von ha­be kein Vergütungs­an­spruch be­stan­den, da der Kläger nicht leis­tungs­wil­lig ge­we­sen sei. Je­den­falls müsse er sich die durch die Nicht­auf­nah­me der Tätig­keit in Ber­lin ent­gan­ge­ne Vergütung gemäß § 615 Satz 2 BGB an­rech­nen las­sen. Die Be­klag­te ha­be des­halb auch ei­nen An­spruch auf Rück­zah­lung der für die Zeit vom 16. März 2015 bis zum 31. März 2015 ge­zahl­ten Vergütung.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge - so­weit für die Re­vi­si­on noch von In­ter­es­se - statt­ge­ge­ben und die Wi­der­kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on be­gehrt die Be­klag­te ei­ne vollständi­ge Kla­ge­ab­wei­sung und ei­ne Ver­ur­tei­lung des Klägers ent­spre­chend der Wi­der­kla­ge.

B. Der Se­nat ist der­zeit an ei­ner ab­sch­ließen­den Ent­schei­dung über die zulässi­ge Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­hin­dert. Die Wei­sung der Be­klag­ten vom 23. Fe­bru­ar 2015 wi­der­sprach zwar we­der ar­beits­ver­trag­li­chen noch ta­rif­li­chen Be­stim­mun­gen und ver­stieß auch nicht ge­gen das Maßre­ge­lungs­ver­bot des § 612a BGB. Der Be­triebs­rat wur­de ord­nungs­gemäß be­tei­ligt. Die Wei­sung ent­sprach aber - wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Recht an­nimmt - nicht bil­li­gem Er­mes­sen iSv. § 106 Satz 1 Ge­wO, § 315 BGB. Des­halb war der Kläger nach Auf­fas­sung des Se­nats nicht - auch nicht vorläufig - ver­pflich­tet, ihr nach­zu­kom­men. Da­mit weicht der Se­nat in ei­ner ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Rechts­fra­ge von der Rechts­au­fas­sung des Fünf­ten Se­nats (22. Fe­bru­ar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 24, BA­GE 141, 34) ab. Da­her be­darf es nach § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG ei­ner An­fra­ge bei die­sem Se­nat, ob er an sei­ner bis­he­ri­gen Rechts­auf-

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fas­sung festhält. Bis zu des­sen Ent­schei­dung ist das Ver­fah­ren ent­spre­chend § 148 ZPO aus­zu­set­zen.

I. Der Fest­stel­lungs­an­trag zu 1. ist als Zwi­schen­fest­stel­lungs­kla­ge nach § 256 Abs. 2 ZPO zulässig.

1. Nach § 256 Abs. 2 ZPO kann ein Kläger zu­gleich mit sei­nem Haupt­an­trag auf Fest­stel­lung ei­nes die Ent­schei­dung be­din­gen­den, dh. vor­greif­li­chen Rechts­verhält­nis­ses kla­gen. Da­mit wird ein Be­gründungs­ele­ment aus der Ent­schei­dung ver­selbständigt und mit ei­ge­ner Rechts­kraft ver­se­hen. Grund hierfür ist des­sen Eig­nung, über den kon­kre­ten Ge­gen­stand hin­aus, der mit der Haupt­kla­ge ent­schie­den wird, Rechts­si­cher­heit und Rechts­klar­heit für mögli­che Fol­ge­strei­tig­kei­ten her­zu­stel­len. Ei­ne Zwi­schen­fest­stel­lungs­kla­ge be­dingt da­her, dass die Fra­ge nach dem Be­stand des ent­spre­chen­den Rechts­verhält­nis­ses not­wen­dig auch bei der Ent­schei­dung über den Haupt­an­trag be­ant­wor­tet wer­den muss und darüber hin­aus auch für an­de­re denk­ba­re Fol­ge­strei­tig­kei­ten Be­deu­tung ha­ben kann (BAG 21. Ok­to­ber 2015 - 4 AZR 663/14 - Rn. 17 mwN; vgl. auch BGH 28. Sep­tem­ber 2006 - VII ZR 247/05 - Rn. 12, BGHZ 169, 153). Ein Zwi­schen­fest­stel­lungs­an­trag ist al­ler­dings dann un­zulässig, wenn be­reits durch die Ent­schei­dung über den Leis­tungs­an­trag die Rechts­be­zie­hung zwi­schen den Be­tei­lig­ten erschöpfend geklärt wird (BAG 18. Ja­nu­ar 2017 - 7 ABR 60/15 - Rn. 19 mwN).

2. Hier­nach ist der Zwi­schen­fest­stel­lungs­an­trag zulässig. Er ist nach der vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt er­folg­ten Klar­stel­lung auf den Um­fang der Leis­tungs­pflicht des Klägers ge­rich­tet und da­mit auf ein Ele­ment ei­nes Rechts­verhält­nis­ses (vgl. da­zu BAG 30. No­vem­ber 2016 - 10 AZR 673/15 - Rn. 17). Die be­gehr­te Fest­stel­lung ist vor­greif­lich für die Kla­ge­anträge auf Ent­fer­nung der Ab­mah­nun­gen aus der Per­so­nal­ak­te des Klägers, auf Vergütungs­zah­lung so­wie für die Ent­schei­dung über die Wi­der­kla­ge und hat darüber hin­aus Be­deu­tung für das anhängi­ge Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren (vgl. da­zu BAG 29. Au­gust 2013 - 2 AZR 273/12 - Rn. 21 ff.). Die Rechts­be­zie­hung der Par­tei­en wird durch ei­ne Ent­schei­dung über den An­trag auf Ent­fer­nung der Ab­mah­nun­gen aus der Per­so­nal­ak­te und die Zah­lungs­anträge nicht erschöpfend geklärt. Die Rechts-

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kraft der Ent­schei­dung hierüber er­fasst nicht die zwi­schen den Par­tei­en strei­ti­ge Fra­ge, ob der Kläger ver­pflich­tet war, der Wei­sung vom 23. Fe­bru­ar 2015 Fol­ge zu leis­ten.

II. Das ver­trag­li­che Wei­sungs­recht der Be­klag­ten um­fasst die Be­fug­nis, dem Kläger nach Maßga­be des § 106 Ge­wO ei­nen an­de­ren Ein­satz­ort als den bis­he­ri­gen zu­zu­wei­sen. Hier­von geht das Lan­des­ar­beits­ge­richt im Er­geb­nis zu Recht aus.

1. Bei der Prüfung der Wirk­sam­keit ei­ner Ver­set­zung, die auf Re­ge­lun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen gemäß §§ 305 ff. BGB be­ruht, ist zunächst durch Aus­le­gung der In­halt der ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls zu er­mit­teln (im Ein­zel­nen BAG 25. Au­gust 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 17 ff., BA­GE 135, 239). Fest­zu­stel­len ist, ob ein be­stimm­ter Tätig­keits­in­halt und Tätig­keits­ort ver­trag­lich fest­ge­legt sind und wel­chen In­halt ein ggf. ver­ein­bar­ter Ver­set­zungs­vor­be­halt hat (zu­letzt zB BAG 13. No­vem­ber 2013 - 10 AZR 1082/12 - Rn. 25).

2. Die Aus­le­gung All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen durch das Be­ru­fungs­ge­richt un­ter­liegt der vol­len re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung. All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen sind nach ih­rem ob­jek­ti­ven In­halt und ty­pi­schen Sinn ein­heit­lich so aus­zu­le­gen, wie sie von verständi­gen und red­li­chen Ver­trags­part­nern un­ter Abwägung der In­ter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ver­stan­den wer­den, wo­bei nicht die Verständ­nismöglich­kei­ten des kon­kre­ten, son­dern die des durch­schnitt­li­chen Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders zu­grun­de zu le­gen sind. An­satz­punkt für die nicht am Wil­len der je­wei­li­gen Ver­trags­part­ner zu ori­en­tie­ren­de Aus­le­gung All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen ist in ers­ter Li­nie der Ver­trags­wort­laut. Ist die­ser nicht ein­deu­tig, kommt es für die Aus­le­gung ent­schei­dend dar­auf an, wie der Ver­trags­text aus Sicht der ty­pi­scher­wei­se an Geschäften die­ser Art be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se zu ver­ste­hen ist, wo­bei der Ver­trags­wil­le verständi­ger und red­li­cher Ver­trags­part­ner be­ach­tet wer­den muss. So­weit auch der mit dem Ver­trag ver­folg­te Zweck ein­zu­be­zie­hen ist, kann das nur in Be­zug auf ty­pi­sche und von red­li­chen Geschäfts­part­nern ver­folg­te Zie­le gel­ten (st. Rspr., zB BAG 19. März 2014 - 10 AZR 622/13 -

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Rn. 29 mwN, BA­GE 147, 322). Bleibt nach Ausschöpfung der Aus­le­gungs­me­tho­den ein nicht be­heb­ba­rer Zwei­fel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zu­las­ten des Ver­wen­ders. Die An­wen­dung der Un­klar­hei­ten­re­gel des § 305c Abs. 2 BGB setzt al­ler­dings vor­aus, dass die Aus­le­gung ei­ner ein­zel­nen AGB-Be­stim­mung min­des­tens zwei Er­geb­nis­se als ver­tret­bar er­schei­nen lässt und von die­sen kei­nes den kla­ren Vor­zug ver­dient. Es müssen „er­heb­li­che Zwei­fel“ an der rich­ti­gen Aus­le­gung be­ste­hen. Die ent­fern­te Möglich­keit, zu ei­nem an­de­ren Er­geb­nis zu kom­men, genügt für die An­wen­dung der Be­stim­mung nicht (BAG 3. Au­gust 2016 - 10 AZR 710/14 - Rn. 16).

3. Die Be­stim­mung ei­nes Orts der Ar­beits­leis­tung in Kom­bi­na­ti­on mit ei­ner im Ar­beits­ver­trag durch Ver­set­zungs­vor­be­halt ge­re­gel­ten Ein­satzmöglich­keit im ge­sam­ten Un­ter­neh­men ver­hin­dert nach der Recht­spre­chung des Se­nats re­gelmäßig die ver­trag­li­che Be­schränkung auf den im Ver­trag ge­nann­ten Ort der Ar­beits­leis­tung (st. Rspr., zu­letzt zB BAG 13. No­vem­ber 2013 - 10 AZR 1082/12 - Rn. 26 mwN). Fehlt es an ei­ner Fest­le­gung des In­halts oder des Orts der Leis­tungs­pflicht im Ar­beits­ver­trag, er­gibt sich der Um­fang der Wei­sungs­rech­te des Ar­beit­ge­bers aus § 106 Ge­wO. Auf die Zulässig­keit ei­nes darüber hin­aus ver­ein­bar­ten Ver­set­zungs­vor­be­halts kommt es dann nicht an. Weist der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer ei­nen an­de­ren Ar­beits­ort zu, un­ter­liegt dies der Ausübungs­kon­trol­le gemäß § 106 Satz 1 Ge­wO, § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB (BAG 30. No­vem­ber 2016 - 10 AZR 11/16 - Rn. 19; krit. zur Be­schränkung auf die Ausübungs­kon­trol­le bei Ver­set­zun­gen mit ei­ner Verände­rung des Ar­beits­orts Hromad­ka NZA 2012, 233, 238; of­fen­ge­las­sen in BAG 18. Ok­to­ber 2012 - 6 AZR 86/11 - Rn. 28, BA­GE 143, 217).

4. Nach die­sen Grundsätzen ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt rechts­feh­ler­haft da­von aus­ge­gan­gen, dass die Par­tei­en mit dem Ände­rungs­ver­trag vom 25. No­vem­ber 2010 kon­sti­tu­tiv die Beschäfti­gung in ei­nem be­stimm­ten Team in Dort­mund fest­ge­legt ha­ben. Viel­mehr fehlt es an ei­ner ver­trag­li­chen Fest­le­gung des Orts der Ar­beits­leis­tung, so­dass § 106 Ge­wO un­mit­tel­bar An­wen­dung fin­det, der dem Ar­beit­ge­ber die Zu­wei­sung ei­nes an­de­ren Ar­beits­orts im Rah­men

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bil­li­gen Er­mes­sens er­laubt. Auf die Wirk­sam­keit der Ver­set­zungs­klau­sel kommt es nicht an.

a) § 1 Ziff. 1 des Ände­rungs­ver­trags vom 25. No­vem­ber 2010 be­stimmt zwar, dass der Kläger in Dort­mund beschäftigt wird. Be­reits die Wort­wahl der Re­ge­lung deu­tet al­ler­dings dar­auf hin, dass es sich nicht um ei­ne kon­sti­tu­ti­ve Fest­le­gung, son­dern um ei­ne Wie­der­ga­be des ak­tu­el­len Auf­ga­ben­be­reichs und Ar­beits­orts des Klägers han­delt. Ent­schei­dend ist, dass nach § 2 Ziff. 1 des Ände­rungs­ver­trags al­le übri­gen Be­stim­mun­gen des Ar­beits­ver­trags un­verändert blei­ben soll­ten. Iden­ti­sche Be­stim­mun­gen gab es in den vor­her­ge­hen­den Ände­rungs­verträgen. Zu den übri­gen Be­stim­mun­gen des Ar­beits­ver­trags vom 2. Fe­bru­ar 2001 gehörte des­sen § 1 Ziff. 2. Da­nach be­hielt sich die Be­klag­te ua. das Recht vor, den Kläger un­ter Verände­rung des Ar­beits­orts ein­zu­set­zen. Dafür, dass § 1 Ziff. 2 nicht fort­gel­ten oder von § 2 Ziff. 1 des Ände­rungs­ver­trags nicht er­fasst sein soll­te, gibt es kei­ner­lei An­halts­punk­te. Auch be­ste­hen kei­ne Be­den­ken ge­gen die Rechts­wirk­sam­keit ei­ner sol­chen Klau­sel. An­ders als das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­nimmt, führt al­lein der Um­stand, dass die Par­tei­en je­de Ände­rung der Ar­beits­auf­ga­be, des Teams und des Ar­beits­orts schrift­lich nie­der­ge­legt ha­ben, zu kei­nem an­de­ren Aus­le­gungs­er­geb­nis. An­dern­falls hätte es na­he­ge­le­gen, die ver­trag­li­che Ver­set­zungs­klau­sel auf­zu­he­ben oder zu er­set­zen.

b) Auf die Wirk­sam­keit des Ver­set­zungs­vor­be­halts kommt es da­her nicht an, auch wenn vie­les dafür spricht, dass die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts zu­trifft, die Klau­sel hal­te ei­ner Kon­trol­le am Maßstab der §§ 305 ff. BGB stand (vgl. zu ei­ner ähn­li­chen Klau­sel BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 41).

5. Der Ar­beits­ort des Klägers hat sich - wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend an­nimmt - nicht auf Dort­mund kon­kre­ti­siert. Den Ar­beits­ver­trag hin­sicht­lich der Ver­set­zungs­klau­sel abändern­de Ver­ein­ba­run­gen ha­ben die Par­tei­en nicht - auch nicht still­schwei­gend - ge­trof­fen. Ei­ne Nicht­ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts über ei­nen länge­ren Zeit­raum liegt hier nicht vor, im Übri­gen würde

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sie für die An­nah­me ei­ner Kon­kre­ti­sie­rung nicht genügen (BAG 13. Ju­ni 2012 - 10 AZR 296/11 - Rn. 24 mwN).

6. Aus § 4 MTV Im­mo­bi­li­en 1998 er­gibt sich kei­ne Be­schränkung des Wei­sungs­rechts der Be­klag­ten, die über § 106 Ge­wO hin­aus­gin­ge. Die Vor­schrift be­stimmt, dass ei­ne Abwägung der In­ter­es­sen des Be­triebs mit den In­ter­es­sen des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers vor­zu­neh­men ist und so­zia­le Ge­sichts­punk­te an­ge­mes­sen zu berück­sich­ti­gen sind. Dies ent­spricht dem Maßstab der Ausübungs­kon­trol­le nach § 106 Satz 1 Ge­wO, § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB (vgl. da­zu zu­letzt zB BAG 30. No­vem­ber 2016 - 10 AZR 11/16 - Rn. 29).

III. Es kann da­hin­ste­hen, ob der Kläger gemäß § 1 Ziff. 2 Satz 2 des Ar­beits­ver­trags bzw. gemäß § 4 Satz 3 MTV Im­mo­bi­li­en 1998 vor Aus­spruch der Ver­set­zung an­gehört wur­de. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt geht zu­tref­fend da­von aus, dass auch ei­ne feh­len­de oder un­vollständi­ge Anhörung nicht zur Un­wirk­sam­keit der Maßnah­me führen würde.

1. Nach § 1 Ziff. 2 Satz 2 des Ar­beits­ver­trags ist der Ar­beit­neh­mer vor der Über­tra­gung ei­ner neu­en Tätig­keit, ei­ner Verände­rung des Ar­beits­orts, Ein­satz­ge­biets oder Auf­ga­ben­be­reichs zu hören. Dies ent­spricht § 4 Satz 3 MTV Im­mo­bi­li­en 1998, wo­nach der Ar­beit­neh­mer vor sei­ner Ver­set­zung zu hören ist. Re­ge­lun­gen über die Rechts­fol­gen ih­rer Nicht­ein­hal­tung ent­hal­ten die­se Be­stim­mun­gen nicht. Ins­be­son­de­re er­ge­ben sich we­der aus Wort­laut noch aus Ge­samt­zu­sam­men­hang des Ar­beits­ver­trags oder des MTV Im­mo­bi­li­en 1998 An­halts­punk­te dafür, dass de­ren Nicht­ein­hal­tung die Un­wirk­sam­keit der Maßnah­me zur Fol­ge ha­ben soll, ob­wohl es hierfür Bei­spie­le in ge­setz­li­chen (zB § 102 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG) und ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen (vgl. da­zu zB BAG 18. April 1986 - 7 AZR 114/85 - BA­GE 51, 375) gibt. Das Feh­len ei­ner aus­drück­li­chen An­ord­nung der Un­wirk­sam­keit schließt ei­ne sol­che An­nah­me al­ler­dings auch nicht aus (vgl. zB BAG 16. No­vem­ber 1989 - 6 AZR 64/88 - BA­GE 63, 240). Viel­mehr ist nach Sinn und (Schutz-)Zweck der je­wei­li­gen Re­ge­lung zu er­mit­teln, ob ei­ne so weit­ge­hen­de Rechts­fol­ge wie die Un­wirk­sam­keit der Maßnah­me ge­bo­ten ist (vgl. zum Schutz­zweck ge­setz­li­cher Be­stim­mun­gen zu­letzt zB BAG 14. De­zem­ber 2016 - 7 AZR 717/14 - Rn. 32 f. [zu § 14 Abs. 4

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Tz­B­fG]; 20. Ok­to­ber 2016 - 2 AZR 395/15 - Rn. 20 [zum BDSG]; 12. Ju­li 2016 - 9 AZR 51/15 - Rn. 41 [zum AÜG]).

2. Die ta­rif­li­che und ver­trag­li­che Re­ge­lung ähnelt der­je­ni­gen, die in § 12 Abs. 1 Satz 2 BAT ent­hal­ten war bzw. nun­mehr in § 4 Abs. 1 Satz 2 TVöD/TV-L ent­hal­ten ist. Da­nach wa­ren bzw. sind Beschäftig­te an­zuhören, wenn sie auf Dau­er an ei­ne Dienst­stel­le/Be­trieb außer­halb des bis­he­ri­gen Ar­beits­orts ver­setzt oder für mehr als drei Mo­na­te dort­hin ab­ge­ord­net wer­den sol­len. Nach der Recht­spre­chung dien­te § 12 Abs. 1 Satz 2 BAT da­zu si­cher­zu­stel­len, dass der Ar­beit­ge­ber die be­las­ten­den Fol­gen ei­ner be­ab­sich­tig­ten Ver­set­zung rich­tig einschätzen und sei­ne Ver­set­zungs­ent­schei­dung auf­grund ei­ner al­le we­sent­li­chen Umstände berück­sich­ti­gen­den In­ter­es­sen­abwägung tref­fen kann (BAG 30. Ok­to­ber 1985 - 7 AZR 216/83 - zu 2 der Gründe; LAG Ber­lin 4. Au­gust 2005 - 10 Sa 687/05 - zu 2.2 der Gründe). Ziel war da­mit ins­be­son­de­re, ein „rich­ti­ges“ Er­geb­nis zu er­rei­chen. Ei­ne Ver­set­zungs­ent­schei­dung zu­las­ten des Ar­beit­neh­mers soll­te nur er­fol­gen können, wenn die­se auch bil­li­ges Er­mes­sen wahrt. Da es im Rah­men der ge­richt­li­chen Über­prüfung ei­ner Ver­set­zung nicht auf die vom Be­stim­mungs­be­rech­tig­ten an­ge­stell­ten Erwägun­gen an­kommt, son­dern dar­auf, ob das Er­geb­nis der ge­trof­fe­nen Ent­schei­dung den ver­trag­li­chen, ta­rif­ver­trag­li­chen oder ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen genügt (vgl. BAG 30. No­vem­ber 2016 - 10 AZR 11/16 - Rn. 28), ver­langt der Zweck des Anhörungs­rechts nicht, die Maßnah­me nur des­halb als un­wirk­sam an­zu­se­hen, weil der Ar­beit­neh­mer sei­ne In­ter­es­sen nicht zu­vor selbst ein­ge­bracht hat (eben­so - al­ler­dings oh­ne Be­gründung - zu § 4 Abs. 1 Satz 2 TVöD LAG Nie­der­sach­sen 15. Ok­to­ber 2010 - 6 Sa 282/10 - zu II 2 b cc der Gründe; Cle­mens/ Scheu­ring/St­ein­gen/Wie­se TVöD Stand Sep­tem­ber 2015 § 4 Rn. 20; Spo­ner/ St­ein­herr TVöD Stand Mai 2017 § 4 Rn. 79). Wenn der Ar­beit­ge­ber we­gen der feh­len­den Anhörung er­heb­li­che Be­lan­ge des Ar­beit­neh­mers nicht hin­rei­chend berück­sich­tigt, wird sich die Maßnah­me im Rah­men der ge­richt­li­chen Über­prüfung, in der der Ar­beit­neh­mer sei­ne In­ter­es­sen noch vor­brin­gen kann, re­gelmäßig als un­wirk­sam er­wei­sen.

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3. Et­was an­de­res er­gibt sich auch nicht dar­aus, dass das Bun­des­ar­beits­ge­richt zu § 13 Abs. 2 Satz 1 BAT - der im TVöD/TV-L kei­ne Ent­spre­chung mehr fin­det - an­ge­nom­men hat, dass die vor­he­ri­ge Anhörung des An­ge­stell­ten zu ei­ner Ab­mah­nung de­ren Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung ist und ihr Feh­len zu ei­nem Ent­fer­nungs­an­spruch führt (BAG 16. No­vem­ber 1989 - 6 AZR 64/88 - zu II 5 b der Gründe, BA­GE 63, 240). Dies wur­de zum ei­nen mit der Frie­dens­funk­ti­on der Anhörung be­gründet und zum an­de­ren da­mit, dass Sinn und Zweck des Anhörungs­rechts nicht genügt wer­de, wenn ein Vor­wurf be­reits in Form ei­nes zu den Per­so­nal­ak­ten ge­nom­me­nen Schrei­bens ma­ni­fes­tiert sei. Im Übri­gen könn­ten die Per­so­nal­ak­ten bei ei­ner späte­ren Her­aus­nah­me lücken­haft wer­den und dies zu für den An­ge­stell­ten nach­tei­li­gen Spe­ku­la­tio­nen führen. Die­se Erwägun­gen können auf die Anhörung vor ei­ner Ver­set­zung nicht über­tra­gen wer­den (aA ArbG Bie­le­feld 30. April 2003 - 3 Ca 408/03 -). Im Fall der Ver­set­zung liegt das Ri­si­ko der Un­wirk­sam­keit der Maßnah­me beim Ar­beit­ge­ber, der die vol­le Dar­le­gungs- und Be­weis­last für de­ren Wirk­sam­keit und Bil­lig­keit hat (st. Rspr., zu­letzt zB BAG 30. No­vem­ber 2016 - 10 AZR 11/16 - Rn. 28).

4. Die GBV Mit­ar­bei­ter­gespräche ist ent­ge­gen der vom Kläger ver­tre­te­nen Auf­fas­sung hin­sicht­lich der hier streit­ge­genständ­li­chen Maßnah­me nicht ein­schlägig. Sie enthält aus­sch­ließlich Be­stim­mun­gen über In­halt und Ab­lauf ei­nes re­gelmäßigen jähr­li­chen Mit­ar­bei­ter­gesprächs; zu Ver­set­zun­gen oder sons­ti­gen Ausübun­gen des Wei­sungs­rechts trifft sie kei­ne Re­ge­lun­gen.

IV. Der Kläger wen­det sich nicht mit ei­ner Ge­genrüge ge­gen die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, der bei der Be­klag­ten be­ste­hen­de Be­triebs­rat sei ord­nungs­gemäß gemäß §§ 99, 100 Be­trVG be­tei­ligt wor­den (vgl. zu den in­di­vi­du­al­recht­li­chen Fol­gen ei­ner nicht ord­nungs­gemäßen Be­tei­li­gung BAG 21. Fe­bru­ar 2017 - 1 AZR 367/15 - Rn. 22 mwN). Die dies­bezügli­chen Ausführun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts las­sen auch kei­nen Rechts­feh­ler er­ken­nen.

1. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt konn­te im Hin­blick auf den in­so­weit un­be­strit­te­nen Vor­trag der Be­klag­ten und den vor­ge­leg­ten Zu­ord­nungs­ta­rif­ver­trag da­von aus­ge­hen, dass für den Geschäfts­be­reich REM zum Zeit­punkt der Ver­set­zung ein ein­heit­li­cher Be­triebs­rat mit Über­g­angs­man­dat nach § 21a Be­trVG be­stand,

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der so­wohl für die Be­triebsstätte Dort­mund als auch für die Be­triebsstätte Ber­lin zuständig war. Die Be­klag­te hat die­sen Be­triebs­rat nach § 99 Abs. 1 Be­trVG vor Wirk­sam­wer­den der Ver­set­zung über die Maßnah­me in­for­miert und um des­sen Zu­stim­mung ge­be­ten. Nach Ver­wei­ge­rung der Zu­stim­mung hat die Be­klag­te ein Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren nach § 99 Abs. 4 Be­trVG vor dem Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main ein­ge­lei­tet, das zwi­schen­zeit­lich we­gen Er­le­di­gung der Maßnah­me ein­ge­stellt wor­den ist.

2. Über die von der Be­klag­ten be­ab­sich­tig­te vorläufi­ge Durchführung der Maßnah­me ist der Be­triebs­rat gemäß § 100 Abs. 2 Satz 1 Be­trVG in­for­miert wor­den. Er hat sich hier­zu nicht geäußert, so­dass ein Ver­fah­ren nach § 100 Abs. 2 Satz 3 Be­trVG nicht er­for­der­lich war. Die Be­klag­te hat da­mit das für die Durchführung der vorläufi­gen per­so­nel­len Maßnah­me vor­ge­se­he­ne Ver­fah­ren ein­ge­hal­ten (vgl. BAG 15. April 2014 - 1 ABR 101/12 - Rn. 18, BA­GE 148, 61).

V. So­weit sich der Kläger mit ei­ner erst­mals in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat er­ho­be­nen Ge­genrüge ge­gen die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts wen­det, die Ver­set­zung vom 23. Fe­bru­ar 2015 sei nicht we­gen ei­nes Ver­s­toßes ge­gen das Maßre­ge­lungs­ver­bot gemäß § 612a iVm. § 134 BGB nich­tig, hat die­se kei­nen Er­folg.

1. Nach § 612a BGB darf der Ar­beit­ge­ber ei­nen Ar­beit­neh­mer bei ei­ner Ver­ein­ba­rung oder Maßnah­me nicht be­nach­tei­li­gen, weil der Ar­beit­neh­mer in zulässi­ger Wei­se sei­ne Rech­te ausübt. Die zulässi­ge Rechts­ausübung darf nicht nur äußerer An­lass, son­dern muss der tra­gen­de Be­weg­grund, dh. das we­sent­li­che Mo­tiv für die be­nach­tei­li­gen­de Maßnah­me ge­we­sen sein. Der Kläger trägt da­bei die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für die Vor­aus­set­zun­gen des § 612a BGB und da­mit auch für den Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen be­nach­tei­li­gen­der Maßnah­me und zulässi­ger Rechts­ausübung (BAG 16. Ok­to­ber 2013 - 10 AZR 9/13 - Rn. 38 mwN). Die nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO ge­won­ne­ne Über­zeu­gung oder Nichtüber­zeu­gung des Be­ru­fungs­ge­richts für die Kau­sa­lität zwi­schen der zulässi­gen Rechts­ausübung und der be­nach­tei­li­gen­den Maßnah­me kann re­vi­si­ons­recht­lich nur dar­auf über­prüft wer­den, ob sie möglich und in sich wi­der­spruchs­frei ist und nicht ge­gen Denk­ge­set­ze, Er­fah­rungssätze oder

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an­de­re Rechtssätze verstößt (eben­so zur Würdi­gung der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­won­nen Über­zeu­gung ei­ner Kau­sa­lität zwi­schen ei­nem nach § 1 AGG verpönten Merk­mal und ei­nem Nach­teil BAG 23. Ju­li 2015 - 6 AZR 457/14 - Rn. 29 mwN, BA­GE 152, 134).

2. Ei­ner sol­chen ein­ge­schränk­ten Über­prüfung hält die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts stand. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist zu­tref­fend da­von aus­ge­gan­gen, dass ein Ver­s­toß ge­gen § 612a BGB nur vor­liegt, wenn die zulässi­ge Rechts­ausübung nicht nur äußerer An­lass, son­dern tra­gen­der Be­weg­grund, dh. das we­sent­li­che Mo­tiv für die be­nach­tei­li­gen­de Maßnah­me ge­we­sen ist. Auf die­ser Grund­la­ge hat es den vor­ge­tra­ge­nen Sach­ver­halt vollständig und wi­der­spruchs­frei gewürdigt und das Vor­lie­gen die­ser Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen ver­neint. Viel­mehr ha­be die Be­klag­te im Kern die Wei­ge­rung des frühe­ren Teams des Klägers, mit die­sem wei­ter zu­sam­men­zu­ar­bei­ten, zum An­lass für die Ver­set­zung ge­nom­men. Die­se Würdi­gung der Tat­sa­chen hält sich im Rah­men des tatrich­ter­li­chen Be­ur­tei­lungs­spiel­raums und ist re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den.

VI. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Recht an­ge­nom­men, dass die Wei­sung vom 23. Fe­bru­ar 2015 die Gren­zen bil­li­gen Er­mes­sens (§ 106 Satz 1 Ge­wO, § 315 BGB) nicht ge­wahrt hat.

1. Die Leis­tungs­be­stim­mung nach bil­li­gem Er­mes­sen (§ 106 Satz 1 Ge­wO, § 315 BGB) ver­langt ei­ne Abwägung der wech­sel­sei­ti­gen In­ter­es­sen nach ver­fas­sungs­recht­li­chen und ge­setz­li­chen Wer­tent­schei­dun­gen, den all­ge­mei­nen Wer­tungs­grundsätzen der Verhält­nismäßig­keit und An­ge­mes­sen­heit so­wie der Ver­kehrs­sit­te und Zu­mut­bar­keit. In die Abwägung sind al­le Umstände des Ein­zel­falls ein­zu­be­zie­hen. Dem In­ha­ber des Be­stim­mungs­rechts nach § 106 Ge­wO, § 315 Abs. 1 BGB ver­bleibt auch im Fal­le der Ver­set­zung für die rechts­ge­stal­ten­de Leis­tungs­be­stim­mung ein nach bil­li­gem Er­mes­sen aus­zufüllen­der Spiel­raum. In­ner­halb die­ses Spiel­raums können dem Be­stim­mungs­be­rech­tig­ten meh­re­re Ent­schei­dungsmöglich­kei­ten zur Verfügung ste­hen. Dem Ge­richt ob­liegt nach § 106 Ge­wO, § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB die Prüfung, ob der Ar­beit­ge­ber als Gläubi­ger die Gren­zen sei­nes Be­stim­mungs­rechts be­ach­tet hat.

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Bei die­ser Prüfung kommt es nicht auf die vom Be­stim­mungs­be­rech­tig­ten an­ge­stell­ten Erwägun­gen an, son­dern dar­auf, ob das Er­geb­nis der ge­trof­fe­nen Ent­schei­dung den ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen genügt. Die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für die Ein­hal­tung die­ser Gren­zen hat der Be­stim­mungs­be­rech­tig­te. Maßgeb­li­cher Zeit­punkt für die Ausübungs­kon­trol­le ist der Zeit­punkt, zu dem der Ar­beit­ge­ber die Er­mes­sens­ent­schei­dung zu tref­fen hat­te (st. Rspr., zu­letzt im Hin­blick auf Ver­set­zun­gen zB BAG 30. No­vem­ber 2016 - 10 AZR 11/16 - Rn. 28 f. mwN).

2. Der Be­griff des bil­li­gen Er­mes­sens bei der Ausübung des Wei­sungs­rechts iSv. § 106 Satz 1 Ge­wO, § 315 BGB ist ein un­be­stimm­ter Rechts­be­griff. Bei des­sen An­wen­dung steht dem Tat­sa­chen­ge­richt ein Be­ur­tei­lungs­spiel­raum zu. Dies gilt auch im Fall der Kon­trol­le der Ausübung des Wei­sungs­rechts nach § 106 Satz 1 Ge­wO, § 315 BGB (bis­her re­gelmäßig of­fen­ge­las­sen, zu­letzt zB BAG 30. No­vem­ber 2016 - 10 AZR 11/16 - Rn. 27; 14. Ju­li 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 92, BA­GE 135, 128; vgl. aber BAG 18. April 2012 - 10 AZR 134/11 - Rn. 23 [nur ein­ge­schränk­te Über­prüfung]). Der Be­ur­tei­lungs­spiel­raum des Tat­sa­chen­ge­richts ist vom Re­vi­si­ons­ge­richt nur dar­auf zu über­prüfen, ob das Be­ru­fungs­ge­richt den Rechts­be­griff selbst ver­kannt hat, ob es bei der Un­ter­ord­nung des Sach­ver­halts un­ter die Rechts­norm Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Er­fah­rungssätze ver­letzt hat, ob es al­le we­sent­li­chen Umstände berück­sich­tigt hat und ob das Ur­teil in sich wi­der­spruchs­frei ist (BAG 9. De­zem­ber 2015 - 10 AZR 423/14 - Rn. 36, BA­GE 153, 378 [zum un­be­stimm­ten Rechts­be­griff „an­ge­mes­sen“]).

a) Die re­vi­si­ons­recht­li­che Über­prüfung un­be­stimm­ter Rechts­be­grif­fe fin­det nach der Recht­spre­chung al­ler Se­na­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts grundsätz­lich nur ein­ge­schränkt statt (vgl. zB BAG 5. Ju­li 2011 - 1 AZR 868/09 - Rn. 14 [allg. zu un­be­stimm­ten Rechts­be­grif­fen in Ta­rif­verträgen]; 15. De­zem­ber 2016 - 2 AZR 42/16 - Rn. 12 [So­zi­al­wid­rig­keit ei­ner Kündi­gung]; 13. Ok­to­ber 2016 - 3 AZR 439/15 - Rn. 35 [„sach­lich-pro­por­tio­na­le Gründe“]; 23. Fe­bru­ar 2011 - 4 AZR 313/09 - Rn. 24 mwN [allg. zu Rechts­be­grif­fen bei der Ein­grup­pie­rung]; 7. Fe­bru­ar 2007 - 5 AZR 422/06 - Rn. 14, BA­GE 121, 133 [„Zu­mut­bar­keit“

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bei § 615 Satz 2 BGB]; 20. Sep­tem­ber 2012 - 6 AZR 483/11 - Rn. 23 [zu § 125 In­sO]; 14. De­zem­ber 2016 - 7 ABR 8/15 - Rn. 23 [„Er­for­der­lich­keit“]; 11. Au­gust 2016 - 8 AZR 809/14 - Rn. 37 [„un­zulässi­ge Rechts­ausübung“]; 29. April 2015 - 9 AZR 108/14 - Rn. 13 [„an­ge­mes­se­ne Vergütung“ iSv. § 17 Abs. 1 Satz 1 BBiG]; 9. De­zem­ber 2015 - 10 AZR 423/14 - Rn. 36, BA­GE 153, 378 [„an­ge­mes­sen“ in § 6 Abs. 5 Arb­ZG]). Dies ent­spricht der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs (vgl. zu­letzt zB BGH 15. März 2017 - VIII ZR 270/15 - Rn. 24; 15. De­zem­ber 2016 - III ZR 387/14 - Rn. 14; 19. Ju­ni 2013 - XII ZB 309/11 - Rn. 25 [zur Bil­lig­keits­ent­schei­dung nach § 1578b BGB]; 9. De­zem­ber 2008 - VI ZR 277/07 - Rn. 26 [allg. zum tatrich­ter­li­chen Er­mes­sen]) und der weit über­wie­gen­den Auf­fas­sung im Schrift­tum (vgl. zB Zöller/Heßler 31. Aufl. § 546 Rn. 12; Düwell/Lip­ke/Düwell 4. Aufl. § 73 Rn. 24; ErfK/Koch 17. Aufl. § 73 ArbGG Rn. 5; GMP/Müller-Glöge 8. Aufl. § 73 Rn. 9; Schwab/Weth/Ul­rich ArbGG 4. Aufl. § 73 Rn. 18; kri­tisch GK-ArbGG/Mi­kosch Stand April 2017 § 73 Rn. 27 ff.).

b) Der Be­griff des bil­li­gen Er­mes­sens bei der Ausübung des Wei­sungs­rechts iSv. § 106 Satz 1 Ge­wO, § 315 BGB ist ein un­be­stimm­ter Rechts­be­griff (BAG 27. Ja­nu­ar 2016 - 4 AZR 468/14 - Rn. 26, BA­GE 154, 83; 18. April 2012 - 10 AZR 134/11 - Rn. 23; GK-ArbGG/Mi­kosch Stand April 2017 § 73 Rn. 33). Hierüber herrscht - so­weit er­kenn­bar - kein Streit. Trotz­dem ist die Recht­spre­chung zu der Fra­ge, in­wie­weit des­sen (vol­le) Über­prüfung durch das Tat­sa­chen­ge­richt vom Re­vi­si­ons­ge­richt zu über­prüfen ist, un­ein­heit­lich (GK-ArbGG/Mi­kosch aaO: „nicht kon­se­quent“).

aa) Der Vier­te Se­nat hat­te in ei­ner Ent­schei­dung vom 28. Sep­tem­ber 1977 (- 4 AZR 743/76 -) an­ge­nom­men, dem Re­vi­si­ons­ge­richt ste­he bei der ge­richt­li­chen Bil­lig­keits­kon­trol­le nach § 315 Abs. 3 BGB ge­genüber der lan­des­ar­beits­ge­richt­li­chen Ent­schei­dung ein un­be­schränk­tes Über­prüfungs­recht zu. Da­bei ging es al­ler­dings nicht um ei­ne ein­zel­fall­be­zo­ge­ne Wei­sung ei­nes Ar­beit­ge­bers, son­dern um ei­ne auf ta­rif­li­cher Grund­la­ge vom Ar­beit­ge­ber er­las­se­ne Kin­der­zu­schlags­ord­nung. Die weit­rei­chen­de Über­prüfung wur­de mit dem Um­stand be­gründet, dass „die ein­sei­ti­ge Be­stim­mung der Höhe des Kin­der­zu­schla­ges

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durch den Ar­beit­ge­ber [sich] für al­le Ar­beits­verhält­nis­se im Be­rei­che des Be­klag­ten aus­wirkt und da­her in ih­rer recht­li­chen Be­deu­tung ty­pi­schen Ar­beits­verträgen, Sat­zun­gen oder All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen gleich­kommt“. Da­bei wur­de Be­zug ge­nom­men auf Ent­schei­dun­gen zur Reich­wei­te der re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung sol­cher Rechts­quel­len (zB BAG 29. Ja­nu­ar 1975 - 4 AZR 218/74 - BA­GE 27, 22). Auch die nach­fol­gen­de Ent­schei­dung des Fünf­ten Se­nats vom 28. No­vem­ber 1984 (- 5 AZR 123/83 - zu A II 2 der Gründe, BA­GE 47, 238) be­traf nicht das Wei­sungs­recht, son­dern ei­ne ta­rif­li­che Be­stim­mungs­klau­sel über die Verkürzung der Ar­beits­zeit.

bb) Im Fol­gen­den hat sich die­se Recht­spre­chung al­ler­dings „ver­selbständigt“ und auch bei der Kon­trol­le der Ausübung des ar­beits­ver­trag­li­chen Wei­sungs­rechts wur­de teil­wei­se ei­ne un­be­schränk­te Nach­prüfung in der Re­vi­si­ons­in­stanz vor­ge­nom­men, oh­ne dies al­ler­dings näher zu be­gründen (vgl. BAG 23. Ja­nu­ar 1992 - 6 AZR 87/90 - zu II 2 c der Gründe; 11. Ok­to­ber 1995 - 5 AZR 1009/94 - zu I 1 der Gründe; 7. De­zem­ber 2000 - 6 AZR 444/99 - zu IV 1 der Gründe). Hin­ge­gen hat­te Ach­te Se­nat be­reits in ei­ner Ent­schei­dung vom 12. Ja­nu­ar 1989 (- 8 AZR 251/88 - zu B I 2 d cc der Gründe, BA­GE 60, 362) im Hin­blick auf ei­ne ta­rif­li­che Klau­sel über die Gewährung von un­be­zahl­tem Son­der­ur­laub (§ 50 Abs. 2 BAT) an­ge­nom­men, dass ei­ne Leis­tungs­be­stim­mung, die der Tatrich­ter ge­trof­fen ha­be, nur der ein­ge­schränk­ten Über­prüfung durch das Re­vi­si­ons­ge­richt un­ter­lie­ge. Auch der Sieb­te Se­nat ist in ei­ner Ent­schei­dung vom 28. Au­gust 1996 (- 7 ABR 42/95 - zu B I 2 der Gründe) da­von aus­ge­gan­gen, dass es sich bei dem Be­griff der Bil­lig­keit iSv. § 315 Abs. 3 BGB um ei­nen un­be­stimm­ten Rechts­be­griff hand­le, des­sen rich­ti­ge An­wen­dung in der Rechts­be­schwer­de­instanz grundsätz­lich nur be­schränkt über­prüfbar sei.

cc) Der Sechs­te Se­nat hat­te in neue­rer Zeit in Be­zug auf das ar­beits­ver­trag­li­che Wei­sungs­recht und die Ent­wick­lungs­klau­sel in ei­nem Chef­arzt­ver­trag sei­ne Recht­spre­chung zur vol­len Über­prüfbar­keit fort­geführt (BAG 13. März 2003 - 6 AZR 557/01 - zu II 1 der Gründe; 23. Sep­tem­ber 2004 - 6 AZR 567/03 - zu IV 2 a der Gründe, BA­GE 112, 80). Glei­ches gilt für den Neun­ten Se­nat im Zu­sam­men­hang mit dem Ab­schluss von Al­ters­teil­zeit­ar­beits­verträgen

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(BAG 3. De­zem­ber 2002 - 9 AZR 457/01 - zu A II der Gründe, BA­GE 104, 55; 23. Ja­nu­ar 2007 - 9 AZR 624/06 - Rn. 23; 15. Sep­tem­ber 2009 - 9 AZR 643/08 - Rn. 29 [be­reits zurück­hal­ten­der]) und aus­drück­lich auch hin­sicht­lich der ge­richt­li­chen Kon­trol­le von Ver­set­zun­gen nach § 106 Ge­wO (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 50, BA­GE 118, 22; 21. Ju­li 2009 - 9 AZR 404/08 - Rn. 22).

dd) In neu­es­ter Zeit ha­ben hin­ge­gen so­wohl der Sechs­te Se­nat (7. Ju­li 2011 - 6 AZR 151/10 - Rn. 33) als auch der Zehn­te Se­nat (zB 30. No­vem­ber 2016 - 10 AZR 11/16 - Rn. 27; 10. Ju­li 2013 - 10 AZR 915/12 - Rn. 32, BA­GE 145, 341; 17. Au­gust 2011 - 10 AZR 202/10 - Rn. 23; vgl. aber BAG 18. April 2012 - 10 AZR 134/11 - Rn. 23 [nur ein­ge­schränk­te Über­prüfung]) die­se Fra­ge aus­drück­lich of­fen­ge­las­sen. Der Neun­te Se­nat hat in ei­ner Ent­schei­dung vom 23. Ju­ni 2015 (- 9 AZR 125/14 - Rn. 25) be­tref­fend ei­nen An­spruch auf Ab­schluss ei­nes Al­ters­teil­zeit­ar­beits­ver­trags nun­mehr aus­geführt, ent­ge­gen der frühe­ren Recht­spre­chung spre­che vie­les dafür, nur ei­ne ein­ge­schränk­te Über­prüfung vor­zu­neh­men. Der Vier­te Se­nat ist schließlich hin­sicht­lich der Über­prüfung der Wirk­sam­keit ei­ner Wei­sung nach § 106 Satz 1 Ge­wO, § 315 BGB zu­letzt aus­drück­lich von ei­ner nur ein­ge­schränk­ten Über­prüfbar­keit aus­ge­gan­gen (BAG 27. Ja­nu­ar 2016 - 4 AZR 468/14 - Rn. 26, BA­GE 154, 83).

c) Es gibt kei­nen sach­li­chen Grund, bei der re­vi­si­ons­recht­li­chen Kon­trol­le der Erwägun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts zu der Fra­ge, ob der Ar­beit­ge­ber sein Wei­sungs­recht gemäß § 106 Satz 1 Ge­wO, § 315 BGB nach bil­li­gem Er­mes­sen aus­geübt hat, vom all­ge­mei­nen Maßstab der Kon­trol­le un­be­stimm­ter Rechts­be­grif­fe ab­zu­wei­chen. Ei­ne Be­gründung dafür wur­de in der Ver­gan­gen­heit nicht ge­ge­ben und ist nicht er­kenn­bar. Die für den Vier­ten Se­nat in der Ent­schei­dung vom 28. Sep­tem­ber 1977 (- 4 AZR 743/76 -) maßge­ben­den Gründe tra­gen je­den­falls für in­di­vi­du­el­le Wei­sun­gen nicht, so­dass da­hin­ste­hen kann, ob die­se in an­de­ren Fällen der An­wen­dung des § 315 BGB von Be­deu­tung sein können.

d) Ei­ner An­fra­ge beim Neun­ten Se­nat - der im Übri­gen zwi­schen­zeit­lich die hier ver­tre­te­ne Auf­fas­sung zu tei­len scheint - be­darf es gemäß § 45 Abs. 3 Satz 2 ArbGG nicht, da nach Ziff. 10.1.7 des Geschäfts­ver­tei­lungs­plans 2017

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des Bun­des­ar­beits­ge­richts nun­mehr der Zehn­te Se­nat für Ver­fah­ren be­tref­fend die Ar­beits- und Beschäfti­gungs­pflicht zuständig ist. Eben­so we­nig ist ei­ne An­fra­ge beim Sechs­ten Se­nat er­for­der­lich. Die Ent­schei­dun­gen des Sechs­ten Se­nats be­tref­fen aus­sch­ließlich Sach­ver­hal­te, die vor dem In­kraft­tre­ten des § 106 Ge­wO la­gen. Da­mit ist ei­ne für die An­fra­ge er­for­der­li­che Iden­tität der Rechts­la­ge nicht mehr ge­ge­ben (vgl. da­zu BAG 19. Sep­tem­ber 2012 - 5 AZR 924/11 - Rn. 29; 28. Ju­ni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 81, BA­GE 142, 202). An­de­re Se­na­te ha­ben sich zum Wei­sungs­recht nach § 106 Ge­wO nicht ab­wei­chend geäußert; der Vier­te Se­nat teilt die hier ver­tre­te­ne Auf­fas­sung.

3. Die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Be­klag­te ha­be mit ih­rer Wei­sung vom 23. Fe­bru­ar 2015 bil­li­ges Er­mes­sen nicht ge­wahrt, hält ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung nach die­sen Grundsätzen stand.

a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist un­ter Her­an­zie­hung der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts von zu­tref­fen­den Rechts­grundsätzen aus­ge­gan­gen. Es hat al­le von den Par­tei­en vor­ge­tra­ge­nen Umstände in den Blick ge­nom­men. Da­bei hat es an­ge­nom­men, dass das In­ter­es­se der Be­klag­ten, durch die Ver­set­zung des Klägers die Pro­ble­me in des­sen ehe­ma­li­gem Team zu lösen und den Be­triebs­frie­den in Dort­mund wie­der­her­zu­stel­len, grundsätz­lich ei­nen be­trieb­li­chen Grund für die Maßnah­me dar­stel­len könne. Gleich­zei­tig hat es gewürdigt, dass die Be­klag­te aus ih­rer Sicht selbst kei­ne hin­rei­chen­den Maßnah­men er­grif­fen hat, um den Kon­flikt zu entschärfen und zu lösen. Es hat wei­ter berück­sich­tigt, dass es trotz der Beschäfti­gung des Klägers in ei­nem Pro­zess­ar­beits­verhält­nis kei­ne Kon­flik­te mehr ge­ge­ben, die Be­klag­te sol­che je­den­falls nicht vor­ge­tra­gen ha­be. Im Übri­gen hat es ver­tret­bar an­ge­nom­men, dass die le­dig­lich auf sechs Mo­na­te an­ge­leg­te Ver­set­zung zur Kon­flikt­be­rei­ni­gung nicht ge­eig­net ge­we­sen sei. Dar­aus hat es den nicht ge­gen Denk­ge­set­ze oder Er­fah­rungssätze ver­s­toßen­den Schluss ge­zo­gen, dass im Hin­blick auf das an­er­ken­nens­wer­te In­ter­es­se des Klägers an der Bei­be­hal­tung sei­nes Ar­beits­plat­zes in Dort­mund und die - trotz der Kos­ten­er­stat­tung - er­heb­li­chen Aus­wir­kun­gen ei­ner Ver­set­zung nach Ber­lin kei­ne über­wie­gen­den In­ter­es­sen der Be­klag­ten für die Ver­set­zung vor­ge­le­gen hätten. In­so­weit hat es auch den erst­in­stanz­li­chen

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Vor­trag der Be­klag­ten, die­se stre­be zur Kos­ten­re­du­zie­rung die Beschäfti­gung von Stamm­ar­beit­neh­mern in dem Pro­jekt in Ber­lin an, in den Blick ge­nom­men. Die­sen hat es je­doch mit nach­voll­zieh­ba­ren Erwägun­gen als nicht aus­rei­chend sub­stan­zi­iert an­ge­se­hen, da es an Dar­le­gun­gen zur tatsächli­chen Be­en­di­gung der Beschäfti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern ge­fehlt ha­be.

b) Die von der Re­vi­si­on hier­ge­gen er­ho­be­nen Rügen grei­fen nicht durch. Die Be­klag­te rügt da­bei nicht, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt den Sach­ver­halt nicht vollständig gewürdigt ha­be oder von ei­nem fal­schen Rechts­verständ­nis hin­sicht­lich des Be­griffs des bil­li­gen Er­mes­sens aus­ge­gan­gen sei. Sie legt auch nicht dar, dass die Würdi­gung des Sach­ver­halts durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt wi­dersprüchlich sei. Viel­mehr setzt die Be­klag­te le­dig­lich ih­re Würdi­gung der Umstände an die Stel­le der­je­ni­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts und kommt zu dem Er­geb­nis, dass ih­re In­ter­es­sen ge­genüber de­nen des Klägers über­wo­gen hätten. So­weit die Be­klag­te in der Re­vi­si­ons­be­gründung Ausführun­gen zu Rei­se­kos­ten macht und vorträgt, sie hätte die Zeit, in der sich der Kläger in Ber­lin be­fun­den hätte, nut­zen können, um Maßnah­men der Kon­flikt­be­rei­ni­gung in Dort­mund durch­zuführen oder an­de­re Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten des Klägers zu prüfen, han­delt es sich teil­wei­se um neu­en Sach­vor­trag, der in der Re­vi­si­on gemäß § 559 ZPO kei­ne Berück­sich­ti­gung mehr fin­den kann. Im Übri­gen hat sich das Lan­des­ar­beits­ge­richt mit dem The­ma „Kon­flikt­be­rei­ni­gung“ aus­ein­an­der­ge­setzt. Ins­ge­samt ist da­mit die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Be­klag­te ha­be mit ih­rer Wei­sung vom 23. Fe­bru­ar 2015 bil­li­ges Er­mes­sen nicht ge­wahrt, re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den.

VII. Der Kläger muss­te der un­bil­li­gen Wei­sung vom 23. Fe­bru­ar 2015 nicht - auch nicht vorläufig - Fol­ge leis­ten. An das Nicht­be­fol­gen der Wei­sung konn­te die Be­klag­te nicht Sank­tio­nen knüpfen (so schon BAG 24. Fe­bru­ar 2011 - 2 AZR 636/09 - Rn. 16, 39 - un­klar aber Rn. 25 -, BA­GE 137, 164 [Un­wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung im Zu­sam­men­hang mit ei­nem Glau­bens­kon­flikt]; 23. Ju­ni 2009 - 2 AZR 606/08 - Rn. 25 [Un­wirk­sam­keit ei­ner Ab­mah­nung - un­bil­li­ge Wei­sung zu ei­nem Per­so­nal­gespräch]; 25. Ok­to­ber 1989 - 2 AZR 633/88 - zu II 2 b der Gründe [Un­wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung - un­bil­li-

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ge Zu­wei­sung von Be­reit­schafts­diens­ten]; 24. Mai 1989 - 2 AZR 285/88 - zu B I 1 b ff. der Gründe, BA­GE 62, 59; 20. De­zem­ber 1984 - 2 AZR 436/83 - zu B III 2 c bb der Gründe, BA­GE 47, 363 [je­weils zu Kündi­gun­gen nach ei­ner we­gen Nicht­be­ach­tung ei­ner Ge­wis­sens­ent­schei­dung un­bil­li­gen Wei­sung]). Hier­von ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend aus­ge­gan­gen.

1. Al­ler­dings hat der Fünf­te Se­nat mit Ur­teil vom 22. Fe­bru­ar 2012 (- 5 AZR 249/11 - Rn. 24, BA­GE 141, 34) ent­schie­den, dass sich ein Ar­beit­neh­mer über ei­ne un­bil­li­ge Ausübung des Wei­sungs­rechts - so­fern sie nicht aus an­de­ren Gründen un­wirk­sam sei - nicht hin­weg­set­zen dürfe, son­dern ent­spre­chend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB die Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen an­ru­fen müsse. We­gen der das Ar­beits­verhält­nis prägen­den Wei­sungs­ge­bun­den­heit sei der Ar­beit­neh­mer an die durch die Ausübung des Wei­sungs­rechts er­folg­te Kon­kre­ti­sie­rung ua. des In­halts der Ar­beits­leis­tung vorläufig ge­bun­den, bis durch ein rechts­kräfti­ges Ur­teil die Un­ver­bind­lich­keit der Leis­tungs­be­stim­mung fest­ste­he. Die­se Ent­schei­dung hat in Recht­spre­chung und Schrift­tum Zu­stim­mung er­fah­ren (LAG Rhein­land-Pfalz 17. März 2014 - 3 Sa 535/13 - zu II der Gründe [in ei­nem ob­iter dic­tum]; LAG Köln 13. Ja­nu­ar 2014 - 2 Sa 614/13 -; DLW/Dörner 13. Aufl. Kap. 1 Rn. 624; Hromad­ka NZA 2017, 601 ff.; ders. FS von Ho­y­nin­gen-Hue­ne 2014 S. 145 ff., 152 ff.; Hromad­ka/Masch­mann ArbR Bd. 1 6. Aufl. § 6 Rn. 23; Sch­mitt-Rol­fes AuA 2015, 695; ders. AuA 2013, 200; Pa­landt/Grüne­berg 75. Aufl. § 315 BGB Rn. 16; Er­man/Ha­ger BGB 14. Aufl. § 315 Rn. 22 [je­weils allg. zu § 315 BGB]), über­wie­gend aber deut­li­che Ab­leh­nung (LAG Düssel­dorf 6. April 2016 - 12 Sa 1153/15 - zu A II 3 c der Gründe; LAG Köln 28. Au­gust 2014 - 6 Sa 423/14 - zu II 2 der Gründe; LAG Ber­lin-Bran­den­burg 31. Mai 2013 - 6 Sa 373/13 - zu 1.1.1.3.3.3 der Gründe; AR/Kol­be 8. Aufl. § 106 Ge­wO Rn. 63; Be­ckOK/Till­manns Stand: 1. Ju­ni 2017 § 106 Ge­wO Rn. 57; Bo­em­ke ju­ris­PR-ArbR 30/2012 Anm. 1; ders. NZA 2013, 6 ff.; Bu­se­mann ZTR 2015, 63 ff., 70 f.; ErfK/Preis 17. Aufl. § 106 Ge­wO Rn. 7a; Däubler/Dei­nert/Zwan­zi­ger/Zwan­zi­ger KSchR 10. Aufl. § 2 KSchG Rn. 80; Eick­manns Die Fle­xi­bi­li­sie­rung von Ar­beits­be­din­gun­gen durch Ver­trags­ge­stal­tung Diss. 2014, S. 77; Fi­scher FA 2014, 38 ff.; HWK/Lembke 7. Aufl. § 106 Ge­wO Rn. 116 f.; Kühn NZA 2015, 10 ff., 13; NK-GA/Boecken/Pils § 106

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Ge­wO Rn. 68, 77 ff.; Preis NZA 2015, 1 ff., 5 ff.; Preis/Wieg AuR 2016, 313 ff., 319; Schauß ArbR-ak­tu­ell 2016, 518 ff., 520; Schaub ArbR-HdB/Linck 17. Aufl. § 45 Rn. 18 ff.; MüKoBGB/Würdin­ger 7. Aufl. § 315 Rn. 67; Stau­din­ger/Rieb­le Stand Ja­nu­ar 2015 § 315 BGB Rn. 418; Thüsing JM 2014, 20 ff.; Zie­mann ju­ris­PR-ArbR 42/2016 Anm. 2). Die­se Kri­tik ist be­rech­tigt.

2. § 106 Ge­wO re­gelt nun­mehr für al­le Ar­beits­verhält­nis­se (§ 6 Abs. 2 Ge­wO) das Wei­sungs­recht des Ar­beit­ge­bers. Es han­delt sich um ein ein­sei­ti­ges Leis­tungs­be­stim­mungs­recht des Ar­beit­ge­bers, das dop­pel­te Re­le­vanz hat: Ei­ner­seits ist es not­wen­di­ge Be­din­gung, um über­haupt vom Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses bzw. vom Sta­tus als Ar­beit­neh­mer im ar­beits­recht­li­chen Sinn aus­ge­hen zu können (st. Rspr., vgl. zB zu­letzt BAG 17. Ja­nu­ar 2017 - 9 AZR 76/16 - Rn. 14; vgl. seit 1. April 2017 auch § 611a Abs. 1 Satz 1 BGB). An­de­rer­seits kon­kre­ti­siert der Ar­beit­ge­ber mit sei­nem Wei­sungs­recht die ar­beits­ver­trag­lich häufig nur rah­menmäßig be­stimm­te Ar­beits­pflicht - dh. die dem Um­fang nach be­reits be­stimm­te Ge­gen­leis­tung des Ar­beit­neh­mers - hin­sicht­lich Zeit, Ort und Art der zu er­brin­gen­den Ar­beits­leis­tung und schafft da­mit re­gelmäßig erst die Vor­aus­set­zung dafür, dass der Ar­beit­neh­mer die­se er­brin­gen und das Ar­beits­verhält­nis prak­tisch durch­geführt wer­den kann. In­so­fern ist die Ausübung des Wei­sungs­rechts not­wen­di­ge Mit­wir­kungs­hand­lung des Ar­beit­ge­bers, wo­bei der er­for­der­li­che Wei­sungs­um­fang von den Umständen des Ein­zel­falls abhängt (vgl. BAG 19. Ja­nu­ar 2016 - 2 AZR 449/15 - Rn. 38; 9. April 2014 - 10 AZR 637/13 - Rn. 15, BA­GE 148, 16).

a) Be­reits vor In­kraft­tre­ten des § 106 Ge­wO war an­er­kannt, dass das Wei­sungs­recht we­sent­li­cher In­halt ei­nes je­den Ar­beits­verhält­nis­ses ist (st. Rspr., vgl. zB BAG 23. Sep­tem­ber 2004 - 6 AZR 567/03 - zu IV 1 der Gründe mwN, BA­GE 112, 80; 11. Ok­to­ber 1995 - 5 AZR 1009/94 - zu I 1 der Gründe mwN). Die­ses ein­sei­ti­ge Leis­tungs­be­stim­mungs­recht durf­te der Ar­beit­ge­ber stets - und nicht nach § 315 Abs. 1 BGB „im Zwei­fel“ - nur nach bil­li­gem Er­mes­sen ausüben (vgl. zB BAG 20. De­zem­ber 1984 - 2 AZR 436/83 - zu B III 2 c bb der Gründe mwN, BA­GE 47, 363) und die­se Ausübung un­ter­lag der vol­len ge­richt­li­chen Kon­trol­le (vgl. zB BAG 11. Ok­to­ber 1995 - 5 AZR 1009/94 - zu I 1 der

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Gründe; 25. Ok­to­ber 1989 - 2 AZR 633/88 - zu II 2 b aa der Gründe). Nach die­sem Maßstab wirk­sa­me Wei­sun­gen wur­den (und wer­den) als ver­bind­lich an­ge­se­hen, der Ar­beit­neh­mer muss sie be­fol­gen (allgM, vgl. zB BAG 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 48, BA­GE 118, 22). Wei­sun­gen, die die­ser Kon­trol­le nicht stand­hiel­ten, al­so un­bil­lig wa­ren, wur­den hin­ge­gen als un­wirk­sam an­ge­se­hen, der Ar­beit­neh­mer war nicht ver­pflich­tet, ih­nen zu fol­gen und Sank­tio­nen wie Ab­mah­nun­gen oder Kündi­gun­gen konn­ten auf sol­che Wei­sun­gen nicht gestützt wer­den (vgl. zB BAG 23. Ju­ni 2009 - 2 AZR 606/08 - Rn. 25 [Un­wirk­sam­keit ei­ner Ab­mah­nung]; 25. Ok­to­ber 1989 - 2 AZR 633/88 - zu II 2 b der Gründe [Un­wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung - un­bil­li­ge Zu­wei­sung von Be­reit­schafts­diens­ten]; 24. Mai 1989 - 2 AZR 285/88 - zu B I 1 der Gründe, BA­GE 62, 59; 20. De­zem­ber 1984 - 2 AZR 436/83 - zu B III 2 c bb der Gründe, BA­GE 47, 363 [je­weils zu Kündi­gun­gen nach ei­ner we­gen Nicht­be­ach­tung ei­ner Ge­wis­sens­ent­schei­dung un­bil­li­gen Wei­sung]). Die Auf­fas­sung, der Ar­beit­neh­mer müsse un­bil­li­ge Wei­sun­gen vorläufig bis zu ei­ner ge­richt­li­chen Ent­schei­dung be­fol­gen, wur­de - so­weit er­kenn­bar - we­der in Recht­spre­chung noch Li­te­ra­tur ver­tre­ten. Eben­so we­nig wur­den durch die Ge­rich­te im Be­reich des Wei­sungs­rechts über Zeit, Ort und Art der Ar­beits­leis­tung Er­satz­leis­tungs­be­stim­mun­gen iSv. § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB vor­ge­nom­men, al­so un­bil­li­ge Wei­sun­gen durch ei­ne „ge­richt­li­che Wei­sung“ er­setzt (an­ders aber bei „Er­mes­sens­re­du­zie­rung auf null“ auf­grund von Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten, zB BAG 11. Ok­to­ber 1995 - 5 AZR 1009/94 - zu II der Gründe).

b) Mit Wir­kung zum 1. Ja­nu­ar 2003 hat der Ge­setz­ge­ber im Zu­ge der No­vel­lie­rung der Ge­wer­be­ord­nung mit § 106 Ge­wO erst­mals ei­ne ge­setz­li­che Re­ge­lung über das Wei­sungs­recht ge­schaf­fen, die für al­le Ar­beits­verhält­nis­se gilt. Da­bei soll­te un­ter we­sent­li­cher Über­nah­me des In­halts des im Ge­gen­zug auf­ge­ho­be­nen § 121 Ge­wO die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung „in mo­der­ner Spra­che“ im In­ter­es­se von Rechts­klar­heit und Rechts­si­cher­heit ko­di­fi­ziert wer­den (BT-Drs. 14/8796 S. 16, 24). In­halt­li­che Verände­run­gen wa­ren da­mit nicht ver­bun­den (ErfK/Preis 17. Aufl. § 106 Ge­wO Rn. 1), sieht man von der be­son­de­ren Vor­schrift zur Berück­sich­ti­gung von Be­hin­de­run­gen ab (vgl. § 106 Satz 3 Ge­wO). Seit­her ist § 106 Ge­wO ua. ge­setz­li­ches Leit­bild für die Über­prüfung

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von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen (vgl. da­zu zB BAG 25. Au­gust 2010 - 10 AZR 275/09 - BA­GE 135, 239; zur rein klar­stel­len­den Be­deu­tung von § 106 Satz 1 Halbs. 2 Ge­wO BAG 13. Ok­to­ber 2009 - 9 AZR 722/08 - Rn. 18, BA­GE 132, 210).

3. Nach § 106 Satz 1 Ge­wO, § 315 BGB be­steht kei­ne - auch kei­ne vorläufi­ge - Bin­dung des Ar­beit­neh­mers an un­bil­li­ge Wei­sun­gen, so­fern der Ar­beit­neh­mer die­se nicht trotz ih­rer Un­bil­lig­keit ak­zep­tiert.

a) § 106 Satz 1 Ge­wO trifft kei­ne aus­drück­li­che Re­ge­lung über die Rechts­fol­gen von Wei­sun­gen, die bil­li­gem Er­mes­sen nicht ent­spre­chen. Al­ler­dings legt be­reits der Wort­laut na­he, dass der Ar­beit­ge­ber In­halt, Ort und Zeit der Ar­beits­leis­tung nur dann näher be­stim­men kann, wenn er bil­li­ges Er­mes­sen wahrt (ähn­lich Preis NZA 2015, 1 ff., 5). Hält er die­se Gren­zen nicht ein, verlässt er den Rah­men, den das Ge­setz für sein Be­stim­mungs­recht vor­gibt (Be­ckOK/Till­manns Stand 1. Ju­ni 2017 § 106 Ge­wO Rn. 57 „Leis­tungs­pflicht nicht ent­spre­chend kon­kre­ti­siert“). An ei­ne sol­cher­maßen ge­setz­wid­ri­ge Wei­sung kann re­gelmäßig oh­ne aus­drück­li­che An­ord­nung kei­ne Bin­dung be­ste­hen.

b) Sys­te­ma­tik und Ge­samt­zu­sam­men­hang der ge­setz­li­chen Re­ge­lung spre­chen ge­gen ei­ne sol­che vorläufi­ge Bin­dung. Dies gilt ins­be­son­de­re auch im Kon­text des § 315 BGB, so­weit er auf das Wei­sungs­recht An­wen­dung fin­det.

aa) Dass die Wei­sungs­ge­bun­den­heit das Ar­beits­verhält­nis prägt, trifft zwar zu, sagt aber ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Fünf­ten Se­nats (22. Fe­bru­ar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 24, BA­GE 141, 34) über ei­ne vorläufi­ge Bin­dung nichts aus. Es han­delt sich nicht et­wa um ei­nen vorläufig voll­zieh­ba­ren Ver­wal­tungs­akt (vgl. da­zu Stau­din­ger/Rieb­le Stand Ja­nu­ar 2015 § 315 Rn. 420). Auch kann das Ar­beits­verhält­nis nach heu­ti­gem Verständ­nis nicht als Su­bord­i­na­ti­ons­verhält­nis an­ge­se­hen wer­den (zu­ge­spitzt Däubler/Dei­nert/Zwan­zi­ger/ Zwan­zi­ger 10. Aufl. § 2 KSchR Rn. 80 „Ar­beit­neh­mer sind wei­sungs­ge­bun­den, aber kei­ne Sol­da­ten“). So­weit der Ge­setz­ge­ber für be­stimm­te Ar­beit­neh­mer­grup­pen wei­ter­rei­chen­de Ver­pflich­tun­gen vor­sieht, hat er die­se an­ge­ord­net. So be­stimmt § 124 Abs. 1 Satz 1 See­ArbG, dass Be­sat­zungs­mit­glie­der „voll-

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zieh­ba­re An­ord­nun­gen der Vor­ge­setz­ten un­verzüglich zu be­fol­gen“ ha­ben; nach Satz 2 gilt dies ins­be­son­de­re in Ge­fah­ren­si­tua­tio­nen. Da­bei han­delt es sich um ei­ne öffent­lich-recht­li­che Pflicht, die über die heu­er­ver­trag­li­che „Fol­ge­leis­tungs­pflicht“ nach § 32 Abs. 1 Satz 2 See­ArbG hin­aus­geht (Bu­ben­zer/Nol­tin/ Peetz/Mal­lach/Bu­ben­zer See­ArbG § 32 Rn. 7, § 124 Rn. 1 f.; Lin­de­mann See­ArbG § 124 Rn. 3 f.; zur Vorgänger­re­ge­lung Bemm/Lin­de­mann See­mannsG 6. Aufl. § 29 Rn. 10 ff.; vgl. auch § 23 Abs. 1 Bin­nen­schiff­fahrts­ge­setz).

bb) Ei­ne vorläufi­ge Ver­pflich­tung, ei­ner un­bil­li­gen Wei­sung nach­zu­kom­men, er­gibt sich auch nicht aus ei­nem Ver­gleich mit der Si­tua­ti­on nach Aus­spruch ei­ner Ände­rungskündi­gung. Mit der Ände­rungskündi­gung wird das bis­her be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis be­en­det und die Beschäfti­gung nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist er­folgt auf Ba­sis neu­er ver­trag­li­cher Be­din­gun­gen, die der Ar­beit­neh­mer, wenn auch un­ter Vor­be­halt, ak­zep­tiert hat (Zie­mann ju­ris­PR-ArbR 42/2016 Anm. 2 un­ter B.; aA Hromad­ka NZA 2017, 601 ff., 603; ders. FS von Ho­y­nin­gen-Hue­ne aaO S. 153). Der Ar­beit­neh­mer schließt bei An­nah­me des Ände­rungs­an­ge­bots un­ter Vor­be­halt ei­nen auflösend be­ding­ten Ver­trag, der für ihn bis zur Ent­schei­dung über die so­zia­le Recht­fer­ti­gung der Ände­rungskündi­gung ver­bind­lich ist. Bei der un­bil­li­gen Wei­sung geht es je­doch nicht um den Ver­trags­schluss, son­dern um die Kon­kre­ti­sie­rung der aus dem Ver­trag fol­gen­den Ar­beits­pflich­ten.

cc) Ähn­li­ches gilt im Verhält­nis zu § 275 Abs. 3 BGB. Nach die­ser Norm be­steht ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht des Ar­beit­neh­mers (nur) im Fall der Un­zu­mut­bar­keit der Leis­tung. Dar­aus kann aber nicht der (Um­kehr-)Schluss ge­zo­gen wer­den, dass im An­wen­dungs­be­reich des § 106 Ge­wO un­bil­li­ge Wei­sun­gen ver­bind­lich sind (so aber Hromad­ka NZA 2017, 601 ff.), ei­ne sol­che Re­ge­lung trifft die Norm nicht. Viel­mehr gibt § 106 Ge­wO sei­ner­seits den - ge­genüber § 275 Abs. 3 BGB ab­wei­chen­den - Maßstab vor (BAG 24. Fe­bru­ar 2011 - 2 AZR 636/09 - Rn. 31, BA­GE 137, 164). An­dern­falls hätte es na­he­ge­le­gen, im später in Kraft ge­tre­te­nen § 106 Ge­wO auf § 275 Abs. 3 BGB zu ver­wei­sen und als Maßstab nicht die Un­bil­lig­keit, son­dern die Un­zu­mut­bar­keit zu nor­mie­ren. Dies schließt al­ler­dings nicht aus, dass wei­ter­ge­hend auch die Tat-

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be­stands­vor­aus­set­zun­gen des § 275 Abs. 3 BGB erfüllt sein können (vgl. da­zu Stau­din­ger/Rieb­le Stand Ja­nu­ar 2015 § 315 Rn. 444, 457 ff.) oder die Norm An­wen­dung fin­den kann, wenn die Wei­sung zum Zeit­punkt ih­rer Er­tei­lung zwar rechtmäßig war, aber später Un­zu­mut­bar­keit ein­tritt, zB we­gen ei­nes erst nach er­teil­ter Wei­sung ent­ste­hen­den Ge­wis­sens­kon­flikts (vgl. da­zu Schaub/Linck aaO § 45 Rn. 41 mwN).

dd) Eben­so we­nig er­gibt sich aus all­ge­mei­nen Grundsätzen der Bil­lig­keits­kon­trol­le nach § 315 BGB ei­ne vorläufi­ge Bin­dung. Zwar fin­det § 315 BGB bei der Über­prüfung ei­ner Wei­sung gemäß § 106 Ge­wO grundsätz­lich ent­spre­chend An­wen­dung, nicht aber § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB und die dort vor­ge­se­he­ne ge­richt­li­che Er­satz­leis­tungs­be­stim­mung.

(1) § 106 Satz 1 Ge­wO ver­weist hin­sicht­lich der Ausübung und der Kon­trol­le bil­li­gen Er­mes­sens nicht aus­drück­lich auf § 315 BGB. Al­ler­dings ging die Recht­spre­chung be­reits vor In­kraft­tre­ten des § 106 Ge­wO da­von aus, dass sich die Über­prüfung ei­ner Wei­sung am Maßstab bil­li­gen Er­mes­sens an den zu § 315 BGB ent­wi­ckel­ten Grundsätzen zu ori­en­tie­ren hat­te. Dies galt trotz des Um­stands, dass mit der Wei­sung nicht die Leis­tung des Ar­beit­ge­bers be­stimmt wird, son­dern die hin­sicht­lich des Um­fangs be­reits ver­trag­lich fest­ge­leg­te Ge­gen­leis­tung des Ar­beit­neh­mers kon­kre­ti­siert wird (wes­halb im Schrift­tum teil­wei­se § 316 BGB zur Be­gründung des Wei­sungs­rechts zusätz­lich her­an­ge­zo­gen wird, vgl. von Ho­y­nin­gen-Hue­ne Die Bil­lig­keit im Ar­beits­recht 1978 S. 143). Hier­an hat der Ge­setz­ge­ber an­ge­knüpft (vgl. Schönlei­ter/Vie­then Ge­wArch 2003, 129 ff., 135) und die be­fass­ten Se­na­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts ha­ben auch zu § 106 Ge­wO an der (ent­spre­chen­den) An­wen­dung des § 315 BGB fest­ge­hal­ten. Die Vor­schrif­ten wur­den da­bei re­gelmäßig „in ei­nem Atem­zug“ („§ 315 BGB“, „§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB“, „§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB“) ge­nannt (vgl. zB BAG 30. No­vem­ber 2016 - 10 AZR 11/16 - Rn. 28; 22. Fe­bru­ar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 24, BA­GE 141, 34; 24. Fe­bru­ar 2011 - 2 AZR 636/09 - Rn. 17, BA­GE 137, 164; 25. Au­gust 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 31, BA­GE 135, 239; 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 48 ff., BA­GE 118, 22; eben­so zB AR/Kol­be § 106 Ge­wO Rn. 50; HWK/Lembke 7. Aufl.

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§ 106 Ge­wO Rn. 9; Kühn NZA 2015, 10, 12; MüKoBGB/Würdin­ger 7. Aufl. § 315 Rn. 67; Schaub/Linck aaO § 45 Rn. 21; Stau­din­ger/Rieb­le Stand Ja­nu­ar 2015 § 315 Rn. 185). Nach an­de­rer Auf­fas­sung soll § 315 BGB ne­ben § 106 Ge­wO als ar­beits­recht­li­cher Spe­zi­al­norm nicht an­wend­bar sein (ins­be­son­de­re ErfK/Preis 17. Aufl. § 106 Ge­wO Rn. 1; Hromad­ka FS von Ho­y­nin­gen-Hue­ne S. 145 ff.; NK-GA/Boecken/Pils § 106 Rn. 6, 66 ff.; kri­tisch wohl auch Thüsing jM 2014, 20, 21), wo­bei auch die Ver­tre­ter die­ser Auf­fas­sung wohl we­der den Be­griff des bil­li­gen Er­mes­sens noch das ge­richt­li­che Kon­troll­sys­tem verändert se­hen wol­len.

(2) An ei­ner ent­spre­chen­den An­wen­dung des § 315 BGB un­ter Berück­sich­ti­gung der Be­son­der­hei­ten des Wei­sungs­rechts ist fest­zu­hal­ten. Da­bei hat die Ausübung des Wei­sungs­rechts nach aus­drück­li­cher ge­setz­li­cher An­ord­nung gemäß § 106 Satz 1 BGB im­mer nach bil­li­gem Er­mes­sen zu er­fol­gen, in­so­weit wird die Zwei­fels­re­ge­lung des § 315 Abs. 1 BGB ver­drängt. Hin­sicht­lich des Be­griffs des bil­li­gen Er­mes­sens gibt es hin­ge­gen kei­nen Grund, im Rah­men des § 106 Satz 1 Ge­wO von den all­ge­mei­nen Maßstäben ab­zu­wei­chen. Glei­ches gilt im Hin­blick auf § 315 Abs. 2 BGB, wo­nach die Leis­tungs­be­stim­mung durch Erklärung ge­genüber dem an­de­ren Teil zu er­fol­gen hat. Nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB ist die ge­trof­fe­ne Be­stim­mung für den an­de­ren Teil (nur) ver­bind­lich, wenn sie der Bil­lig­keit ent­spricht. Dies gilt auch für das Wei­sungs­recht nach § 106 Ge­wO. Da­bei folgt aus der Norm im Um­kehr­schluss zunächst, dass die Leis­tungs­be­stim­mung für den Be­rech­tig­ten grundsätz­lich ver­bind­lich ist (vgl. da­zu BAG 12. Ok­to­ber 2011 - 10 AZR 649/10 - Rn. 40 f. mwN, BA­GE 139, 296). Dies gilt auch im Be­reich der Ausübung des Wei­sungs­rechts. Ei­ne vom Ar­beit­ge­ber hin­sicht­lich Zeit, Ort und Art der Ar­beits­leis­tung vor­ge­nom­me­ne Wei­sung hat für die­sen Be­stand, bis sie von ihm durch ei­ne an­de­re (wirk­sa­me) Wei­sung er­setzt wird (BAG 25. Au­gust 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 15, BA­GE 135, 239; Schaub/Linck aaO § 45 Rn. 18). Der Ar­beit­neh­mer kann (und muss) sei­ne Ar­beits­leis­tung so er­brin­gen, wie sie durch die letz­te wirk­sa­me Wei­sung kon­kre­ti­siert wur­de. Die Er­tei­lung ei­ner neu­en Wei­sung durch den Ar­beit­ge­ber ist - an­ders als zB bei der Fest­set­zung ei­ner Bo­nu­s­leis­tung für ein be­stimm­tes Jahr - mit Wir­kung für die Zu­kunft im Rah­men der ar­beits­ver­trag­li-

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chen Be­stim­mun­gen je­der­zeit möglich (die­sen As­pekt über­sieht Hromad­ka NZA 2017, 601, 603). Für den Ar­beit­neh­mer ist die Wei­sung hin­ge­gen - wie § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB be­reits nach sei­nem Wort­laut an­ord­net - nur ver­bind­lich, wenn sie der Bil­lig­keit ent­spricht (BAG 24. Fe­bru­ar 2011 - 2 AZR 636/09 - Rn. 16, 39 - un­klar aber Rn. 25 -, BA­GE 137, 164; 23. Ju­ni 2009 - 2 AZR 606/08 - Rn. 25; 25. Ok­to­ber 1989 - 2 AZR 633/88 - zu II 2 b der Gründe; 24. Mai 1989 - 2 AZR 285/88 - zu B I 1 b ff. der Gründe, BA­GE 62, 59; 20. De­zem­ber 1984 - 2 AZR 436/83 - zu B III 2 c bb der Gründe, BA­GE 47, 363; HWK/Lembke 7. Aufl. § 106 Ge­wO Rn. 116a; MüKoBGB/Gott­wald 5. Aufl. § 315 Rn. 67; Münch­ner Hand­buch ArbR/Reichold 3. Aufl. § 36 Rn. 29; Stau­din­ger/Rieb­le aaO § 315 Rn. 186; Tet­tin­ger/Wank/En­nu­schat/Wank aaO Ge­wO 8. Aufl. § 106 Rn. 33; vgl. zur Dis­kus­si­on, ob bei ei­nem Glau­bens- und Ge­wis­sens­kon­flikt vor­ran­gig § 275 Abs. 3 BGB An­wen­dung fin­den muss ei­ner­seits BAG 24. Fe­bru­ar 2011 - 2 AZR 636/09 - Rn. 30 f. aaO, an­de­rer­seits Schaub/Linck aaO § 45 Rn. 41).

(3) Aus § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB er­gibt sich nichts an­de­res; die Norm ist im Be­reich des Wei­sungs­rechts nicht, auch nicht ent­spre­chend an­wend­bar.

(a) Ent­spricht ei­ne ein­sei­ti­ge Leis­tungs­be­stim­mung nicht der Bil­lig­keit, wird die Be­stim­mung grundsätz­lich durch Ur­teil ge­trof­fen (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB). Dem Gläubi­ger ist da­mit ein - nicht frist­ge­bun­de­nes, aber durch den Ge­sichts­punkt der Ver­wir­kung be­grenz­tes - Kla­ge­recht ein­geräumt. Die Kla­ge kann auch un­mit­tel­bar auf die Leis­tung ge­rich­tet wer­den (vgl. zB BAG 16. Ja­nu­ar 2013 - 10 AZR 26/12 - Rn. 32 mwN auch aus der zi­vil­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung). Oh­ne ei­ne sol­che ge­richt­li­che Er­satz­leis­tungs­be­stim­mung könn­te der An­spruchs­in­ha­ber im Be­reich der „klas­si­schen“ Leis­tungs­be­stim­mungs­rech­te bei ei­ner un­bil­li­gen oder verzöger­ten Leis­tungs­be­stim­mung sei­nen An­spruch nicht durch­set­zen, er kennt ihn nicht ein­mal. Auf et­wa vor­her fest­ge­setz­te Leis­tun­gen kann - da es sich um ei­nen neu­en An­spruch auf Leis­tungs­fest­set­zung han­delt - nicht zurück­ge­grif­fen wer­den. Dies be­trifft ins­be­son­de­re Geld­leis­tun­gen, so zB Bo­nus­zah­lun­gen (vgl. zB BAG 3. Au­gust 2016 - 10 AZR 710/14 - [um­fang­reich zur ge­richt­li­chen Er­satz­leis­tungs­be­stim­mung] Rn. 29 f.).

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(b) An­ders ist dies im An­wen­dungs­be­reich des § 106 Satz 1 Ge­wO bei der Ausübung des ar­beits­ver­trag­li­chen Wei­sungs­rechts. Die­se be­trifft die Ge­gen­leis­tung des Ar­beit­neh­mers. Ei­ne vom Ar­beit­ge­ber hin­sicht­lich Zeit, Ort und Art der Ar­beits­leis­tung vor­ge­nom­me­ne Wei­sung hat in­so­weit Be­stand, bis sie vom Ar­beit­ge­ber durch ei­ne an­de­re (wirk­sa­me) Wei­sung er­setzt wird (BAG 25. Au­gust 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 15, BA­GE 135, 239). Da­mit sind für bei­de Ver­trags­par­tei­en re­gelmäßig die wech­sel­sei­ti­gen Rech­te und Pflich­ten im Zu­sam­men­hang mit der Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung be­stimmt, so­fern es auch nur ein­mal zur wirk­sa­men Ausübung des Wei­sungs­rechts kam. Un­terlässt der Ar­beit­ge­ber jeg­li­che Ausübung des Wei­sungs­rechts auch zu Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses bzw. fehlt es in­so­weit an ei­ner wirk­sa­men Wei­sung, kann der Ar­beit­neh­mer sei­ne Ar­beits­leis­tung man­gels ent­spre­chen­der Mit­wir­kungs­hand­lung des Ar­beit­ge­bers nicht er­brin­gen (vgl. zu ei­nem Fall der Nicht­ausübung des Wei­sungs­rechts auch BAG 9. April 2014 - 10 AZR 637/13 - BA­GE 148, 16). In ei­nem sol­chen Fall hat der Ar­beit­ge­ber das Ri­si­ko der Vergütungs- bzw. Scha­dens­er­satz­pflicht (vgl. zur Ab­gren­zung zwi­schen An­nah­me­ver­zugs- und Scha­dens­er­satz­ansprüchen BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - BA­GE 134, 296) zu tra­gen, oh­ne im Ge­gen­zug man­gels wirk­sa­mer Mit­wir­kungs­hand­lung die Ar­beits­leis­tung des Ar­beit­neh­mers zu er­hal­ten. Sei­nen Beschäfti­gungs­an­spruch kann der Ar­beit­neh­mer wie­der­um gel­tend ma­chen, in­dem er ei­ne Leis­tungs­kla­ge auf tatsächli­che Beschäfti­gung er­hebt. Da­bei kann (und muss) der An­trag bei im Ar­beits­ver­trag nur rah­menmäßig um­schrie­be­ner Ar­beits­pflicht aus ma­te­ri­ell-recht­li­chen Gründen nicht so ge­nau sein, dass er auf ei­ne ganz be­stimm­te im Ein­zel­nen be­schrie­be­ne Tätig­keit oder Stel­le zu­ge­schnit­ten ist. Aus­rei­chend und er­for­der­lich ist, dass die Art der aus­ge­ur­teil­ten Beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers aus dem Ti­tel er­sicht­lich ist (näher da­zu BAG 27. Mai 2015 - 5 AZR 88/14 - Rn. 44, BA­GE 152, 1; 15. April 2009 - 3 AZB 93/08 - Rn. 19, BA­GE 130, 195).

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(c) Ei­ne ge­richt­li­che Er­satz­leis­tungs­be­stim­mung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB schei­det hin­ge­gen im An­wen­dungs­be­reich des § 106 Ge­wO aus. Durch sein Wei­sungs­recht kon­kre­ti­siert der Ar­beit­ge­ber die Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung im Be­trieb. Die Mit­wir­kungs­hand­lung iSv. §§ 295, 296 BGB ist er­for­der­lich, um dem Ar­beit­neh­mer die Leis­tungs­er­brin­gung zu ermögli­chen (BAG 19. Ja­nu­ar 2016 - 2 AZR 449/15 - Rn. 38), der Ar­beit­neh­mer kann sich ei­ner recht­lich ein­wand­frei­en Kon­kre­ti­sie­rung der Ar­beits­pflicht nach § 106 Satz 1 Ge­wO nicht ent­zie­hen, in­dem er ei­ne an­de­re, eben­falls ver­trags­gemäße Ar­beit an­bie­tet (BAG 30. April 2008 - 5 AZR 502/07 - Rn. 24, BA­GE 126, 316). Eben­so we­nig könn­te im Fall ei­ner un­bil­li­gen Leis­tungs­be­stim­mung das Ge­richt In­halt, Ort und Zeit der Ar­beits­leis­tung an Stel­le des Ar­beit­ge­bers fest­le­gen. Ein sol­ches Ge­stal­tungs­ur­teil schei­det aus, es würde sich um ei­nen un­zulässi­gen Ein­griff in die Or­ga­ni­sa­ti­ons­ho­heit des Ar­beit­ge­bers han­deln (vgl. da­zu zB BAG 20. No­vem­ber 2014 - 2 AZR 512/13 - Rn. 27 f.), den § 106 Ge­wO we­der vor­sieht noch zulässt (vgl. zB AR/Kol­be aaO § 106 Ge­wO Rn. 66; Bu­se­mann ZTR 2015, 63, 66, 71; Fi­scher FA 2014, 38, 39; Hromad­ka/Masch­mann 6. Aufl. § 6 Rn. 24a; MüKoBGB/Gott­wald 5. Aufl. § 315 BGB Rn. 67; NK-GA/ Boecken/Pils § 106 Ge­wO Rn. 67 [be­reits ge­ne­rell die An­wend­bar­keit des § 315 ab­leh­nend]; Stau­din­ger/Rieb­le aaO § 315 BGB Rn. 187; im Er­geb­nis eben­so für den Fall der „Un­zu­frie­den­heit mit be­stimm­ten vom Ar­beit­ge­ber über­tra­ge­nen Ar­bei­ten“ be­reits Söll­ner Ein­sei­ti­ge Leis­tungs­be­stim­mung im Ar­beits­verhält­nis 1966 S. 125; aA oh­ne Be­gründung MünchArbR/Reichold 3. Aufl. § 36 Rn. 31). Auch in der Recht­spre­chung sind - oh­ne dies über­haupt zu the­ma­ti­sie­ren - we­der vor noch nach In­kraft­tre­ten des § 106 Ge­wO Wei­sun­gen im We­ge der Er­satz­leis­tungs­be­stim­mung aus­ge­ur­teilt wor­den (vgl. zur Ab­gren­zung auch BAG 9. April 2014 - 10 AZR 637/13 - BA­GE 148, 16 [für den Fall der Nicht­ausübung des Wei­sungs­rechts, al­ler­dings miss­verständ­lich § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB zi­tie­rend]). So­weit der Vier­te Se­nat in der Ent­schei­dung vom 27. Ja­nu­ar 2016 (- 4 AZR 468/14 - Rn. 19 ff., BA­GE 154, 83) § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB erwähnt, wird klar­ge­stellt, dass der Ar­beit­neh­mer, der mit sei­ner Kla­ge die Bil­lig­keit ei­ner nur vorüber­ge­hen­den Über­tra­gung ei­ner höher­wer­ti­gen Tätig­keit im Sin­ne der ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lung des öffent­li­chen Diens­tes an­greift, re­gel-

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mäßig die bloße Kas­sa­ti­on des Merk­mals „vorüber­ge­hend“ an­strebt. Dies ha­be nach den ta­rif­li­chen Vor­schrif­ten zur Fol­ge, dass die höher­wer­ti­ge Tätig­keit als von An­fang an dau­er­haft über­tra­gen gilt. Ähn­li­ches gilt bei ta­rif­li­chen Ansprüchen auf Ab­schluss ei­nes Al­ters­teil­zeit­ar­beits­verhält­nis­ses (vgl. zB zu­letzt BAG 15. Sep­tem­ber 2009 - 9 AZR 643/08 - Rn. 30).

(d) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Fünf­ten Se­nats (22. Fe­bru­ar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 24, BA­GE 141, 34) las­sen sich da­her aus der Ge­stal­tungs­wir­kung der Er­satz­leis­tungs­be­stim­mung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB kei­ne An­halts­punk­te für die Fra­ge der Ver­bind­lich­keit ei­ner un­bil­li­gen Wei­sung her­lei­ten. Die als Be­leg zi­tier­ten Ent­schei­dun­gen (BAG 28. Ju­ni 2011 - 3 AZR 859/09 -; 16. De­zem­ber 1965 - 5 AZR 304/65 -; BGH 4. April 2006 - X ZR 122/05 - BGHZ 167, 139) be­tra­fen dem­ent­spre­chend nicht die Ausübung des Wei­sungs­rechts, son­dern Er­satz­leis­tungs­be­stim­mun­gen nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB. Ei­ne Kla­ge­ob­lie­gen­heit des von der un­bil­li­gen Wei­sung be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers er­gibt sich dar­aus nicht (Bo­em­ke NZA 2013, 6 ff., 10; Schaub/Linck aaO § 45 Rn. 19; allg. MüKoBGB/Gott­wald 5. Aufl. § 315 Rn. 44).

c) Sinn und Zweck des Wei­sungs­rechts in der Form, wie es durch § 106 Ge­wO aus­ge­stal­tet ist, ver­lan­gen gleich­falls kei­ne vorläufi­ge Ver­bind­lich­keit ei­ner un­bil­li­gen Wei­sung, son­dern ste­hen ei­ner sol­chen viel­mehr ent­ge­gen.

aa) Das Wei­sungs­recht soll dem Ar­beit­ge­ber ermögli­chen, den Ar­beits­ver­trag und die dort re­gelmäßig nur rah­menmäßig aus­ge­stal­te­te Ar­beits­pflicht in der von ihm ge­woll­ten Form zu kon­kre­ti­sie­ren. § 106 Ge­wO nor­miert da­bei aus­drück­lich Gren­zen, die zum ei­nen in den recht­li­chen Rah­men­be­din­gun­gen (Ar­beits­ver­trag, Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen, Ta­rif­ver­trag, Ge­setz) und zum an­de­ren im bil­li­gen Er­mes­sen lie­gen. Da­bei soll die Ausübung des Wei­sungs­rechts - an­ders als noch der Wort­laut von § 121 Ge­wO na­he­leg­te, oh­ne dass die Recht­spre­chung die Vor­schrift so ver­stand - nicht in ei­nem „Über- oder Un­ter­ord­nungs­verhält­nis“ er­fol­gen, son­dern in ei­nem „eher part­ner­schaft­li­che[n] Mit­ein­an­der“ im Ar­beits­verhält­nis (so aus­drück­lich die Ge­set­zes­be­gründung BT-Drs. 14/8796 S. 24). Mit ei­ner sol­chen Ziel­rich­tung ist ein Verständ­nis, wo­nach

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der Ar­beit­neh­mer sank­ti­ons­be­wehrt an un­bil­li­ge Wei­sun­gen ge­bun­den sein soll, nicht ver­ein­bar.

bb) Es be­ste­hen auch kei­ne prak­ti­schen Gründe, von ei­ner vorläufi­gen Ver­bind­lich­keit aus­zu­ge­hen. Spricht der Ar­beit­ge­ber ei­ne Wei­sung aus, ist die­se für ihn als Be­stim­mungs­be­rech­tig­ten ver­bind­lich. Be­folgt der Ar­beit­neh­mer die­se Wei­sung und er­bringt er - un­abhängig von ei­ner mögli­chen Un­bil­lig­keit - sei­ne Ar­beits­leis­tung, wird das Ar­beits­verhält­nis in der Form durch­geführt, die der Ar­beit­ge­ber be­gehrt. Ei­ne Ver­pflich­tung des Ar­beit­neh­mers, sich ge­gen un­bil­li­ge Wei­sun­gen zu weh­ren, be­steht nicht, viel­mehr kann er die­se hin­neh­men (vgl. zB LAG Ber­lin-Bran­den­burg 31. Mai 2013 - 6 Sa 373/13 - zu 1.1.1.3.3.3 der Gründe; Stau­din­ger/Rieb­le aaO § 315 Rn. 414). Ändert der Ar­beit­neh­mer in­so­weit sei­ne Auf­fas­sung, kann sein Recht zur Gel­tend­ma­chung der Un­bil­lig­keit - wie je­des an­de­re Recht - ver­wir­ken (vgl. zu die­sem As­pekt: LAG Düssel­dorf 6. April 2016 - 12 Sa 1153/15 - zu A II 3 c der Gründe; Schaub/Linck aaO § 45 Rn. 19a). Ak­zep­tiert der Ar­beit­neh­mer hin­ge­gen ei­ne Wei­sung, die er als un­bil­lig an­sieht, nicht und er­bringt kei­ne Ar­beits­leis­tung, trägt er das Ri­si­ko, ob ein Ge­richt im Rah­men der Prüfung nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB sei­ne Einschätzung teilt (vgl. zur Ri­si­ko­ver­tei­lung: BAG 29. Au­gust 2013 - 2 AZR 273/12 - Rn. 32; 19. Ja­nu­ar 2016 - 2 AZR 449/15 - Rn. 29). Ist dies nicht der Fall, kann der Ar­beit­ge­ber Sank­tio­nen aus­spre­chen und der Ar­beit­neh­mer ver­liert sei­nen Vergütungs­an­spruch. Er­zwin­gen könn­te der Ar­beit­ge­ber die Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung im Hin­blick auf § 888 Abs. 3 ZPO in kei­nem Fall. Er­weist sich die Wei­sung hin­ge­gen als un­bil­lig, hat der Ar­beit­ge­ber - so­weit die sons­ti­gen Vor­aus­set­zun­gen vor­lie­gen - nach § 615 iVm. § 611 BGB bzw. im We­ge des Scha­dens­er­sat­zes die Vergütung zu leis­ten, oh­ne ei­nen Nach­leis­tungs­an­spruch zu ha­ben. Den­je­ni­gen, der ei­ne un­bil­li­ge Wei­sung er­teilt, trifft dem­ent­spre­chend das Ri­si­ko der Un­wirk­sam­keit die­ser Wei­sung; die­ses kann nicht auf den Ver­trags­part­ner ab­gewälzt wer­den (vgl. zu ei­ner ähn­li­chen Ri­si­ko­ver­tei­lung zwi­schen Ver­brau­cher und Ver­sor­gungs­un­ter­neh­men: BGH 5. Ju­li 2005 - X ZR 60/04 -; 19. Ja­nu­ar 1983 - VIII ZR 81/82 -; Schaub/Linck aaO § 45 Rn. 19a). Bei An­nah­me ei­ner vorläufi­gen Ver­bind­lich­keit un­bil­li­ger Wei­sun­gen könn­te der Ar­beit­ge­ber die­se hin­ge­gen ri­si­ko­los er­tei­len. Folgt der Ar­beit­neh-

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mer ih­nen nicht, wäre er Sank­tio­nen bis hin zur Kündi­gung aus­ge­setzt, ob­wohl die Wei­sung nicht den ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen und da­mit der ob­jek­ti­ven Rechts­la­ge ent­spricht (vgl. zu die­sem As­pekt LAG Köln 28. Au­gust 2014 - 6 Sa 423/14 - zu II 2 der Gründe). Folgt ihr der Ar­beit­neh­mer hin­ge­gen und stellt das Ge­richt später de­ren Un­bil­lig­keit fest, blie­be dies für den Ar­beit­ge­ber fak­tisch fol­gen­los. Da­mit geht es nicht um die Be­sei­ti­gung von Rechtsun­klar­hei­ten (so aber LAG Köln 13. Ja­nu­ar 2014 - 2 Sa 614/13 -), son­dern es er­scheint nicht völlig po­le­misch, ei­ne sol­che Si­tua­ti­on als „Spiel­wie­se für tren­nungs­wil­li­ge Ar­beit­ge­ber“ zu qua­li­fi­zie­ren (Schauß ArbR Ak­tu­ell 2016, 518, 519).

d) Sch­ließlich spricht - wie be­reits dar­ge­legt - auch die Ent­ste­hungs­ge­schich­te des § 106 Ge­wO für die hier ver­tre­te­ne Auf­fas­sung. Ob­wohl der Wort­laut des § 121 Ge­wO viel­leicht noch auf ein an­de­res Verständ­nis hin­deu­te­te („den An­ord­nun­gen der Ar­beit­ge­ber ... Fol­ge zu leis­ten“), hat­te die Recht­spre­chung be­reits aus die­ser Norm sol­che Schluss­fol­ge­run­gen nicht ge­zo­gen, son­dern ei­ne Un­wirk­sam­keit un­bil­li­ger Wei­sun­gen an­ge­nom­men. Dies hat der Ge­setz­ge­ber auf­ge­grif­fen und sich ein mögli­ches an­de­res Verständ­nis von § 121 Ge­wO nicht zu ei­gen ge­macht (BT-Drs. 14/8796 S. 16, 24).

VIII. Mit die­ser Rechts­auf­fas­sung zur Un­ver­bind­lich­keit un­bil­li­ger Wei­sun­gen weicht der Se­nat in ei­ner ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Rechts­fra­ge von der Rechts­auf­fas­sung des Fünf­ten Se­nats (22. Fe­bru­ar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 24, BA­GE 141, 34) ab. Un­ter Zu­grun­de­le­gung der Rechts­auf­fas­sung des er­ken­nen­den Se­nats wäre die Re­vi­si­on der Be­klag­ten hin­sicht­lich des Fest­stel­lungs­an­trags und der hier­an für die wei­te­ren Anträge an­knüpfen­den Fol­gen un­be­gründet. Un­ter Zu­grun­de­le­gung der Rechts­auf­fas­sung des Fünf­ten Se­nats wäre die Re­vi­si­on hin­ge­gen be­gründet. Gemäß § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG fragt da­her der Zehn­te Se­nat beim Fünf­ten Se­nat an, ob die­ser an sei­ner Rechts­auf­fas­sung festhält.

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C. Bis zu des­sen Ent­schei­dung wird der Rechts­streit ent­spre­chend § 148 ZPO aus­ge­setzt.

Linck
Schlünder
W. Rein­fel­der
Schürmann
A. Ef­fen­ber­ger

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