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LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 17.11.2016, 5 Sa 1201/16

   
Schlagworte: Fristlose Kündigung, Freistellung
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
Aktenzeichen: 5 Sa 1201/16
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 17.11.2016
   
Leitsätze:
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Berlin, Urteil vom 01.06.2016, 29 Ca 18112/15
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ber­lin-Bran­den­burg

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)
5 Sa 1201/16
29 Ca 18112/15
Ar­beits­ge­richt Ber­lin

Verkündet am
17. No­vem­ber 2016 

Sch., JOS
Jus­tiz­ober­se­kretärin
als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In Sa­chen

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 5. Kam­mer, auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 17. No­vem­ber 2016 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt A. als Vor­sit­zen­den so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Frau K. und Frau S. für Recht er­kannt: 

I. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 01.06.2016 – 29 Ca 18112/15 – hin­sicht­lich der Tenöre zu IV., V. und VI. wie folgt
ab­geändert:

IV.
Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 8.219,59 EUR (acht­tau­send­zwei­hun­dert­neun­zehn, 59/100) brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 02.02.2016 zu zah­len.

V.
Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 313,61 EUR (drei­hun­dert­drei­zehn, 61/100) brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 02.02.2016 zu zah­len.

VI.
Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 25.000,00 EUR (fünf­und­zwan­zig­tau­send) brut­to Ab­fin­dung nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 02.02.2016 zu zah­len.

II. Im Übri­gen wird die Be­ru­fung zurück­ge­wie­sen.

III. Die Be­klag­te hat die Kos­ten der Be­ru­fung zu tra­gen.

IV. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

A. K. S.

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TAT­BESTAND

Die Par­tei­en strei­ten zu­letzt über die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung, Vergütung, Scha­dens­er­satz und ei­ne Ab­fin­dungs­zah­lung.

Die Be­klag­te be­treibt Pro­jekt­ent­wick­lung so­wie In­vest­ment mit Ver­trieb und Ak­qui­si­ti­on im Be­reich der Im­mo­bi­li­en­wirt­schaft. Der Kläger war in ver­schie­de­nen Po­si­tio­nen in der Un­ter­neh­mens­grup­pe der Be­klag­ten beschäftigt, zu­letzt ab dem 01.07.2013 bei der Be­klag­ten selbst als Lei­ter Fi­nan­zie­rung und In­vest­ment un­ter An­er­ken­nung ei­ner Be­triebs­zu­gehörig­keit seit dem 01.09.1989 nach Maßga­be des Ar­beits­ver­tra­ges vom 19.06.2013 (Bl. 5 ff. d. A.). Die Be­klag­te er­teil­te ihm für die Zeit vom 01.07.2013 bis 17.09.2015 Pro­ku­ra. Der Kläger be­zog zu­letzt ei­ne Brut­to­mo­nats­vergütung in Höhe von 8.219,59 EUR, ei­nen mo­nat­li­chen Ar­beit­ge­ber­zu­schuss zur pri­va­ten Kran­ken- und Pfle­ge­ver­si­che­rung in Höhe von ins­ge­samt 313,61 EUR und nutz­te zu­dem ei­nen dienst­li­chen PKW pri­vat, was als geld­wer­ter Vor­teil in Höhe von 605,00 EUR mo­nat­lich in An­satz ge­bracht wur­de (s. die Ab­rech­nung für No­vem­ber 2015, Bl. 19 d. A.).

Am 26.08.2015 un­ter­zeich­ne­ten der Kläger und die bei­den Geschäftsführer der Be­klag­ten ei­nen Ver­trag über die Auf­he­bung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 31.01.2016 und Zah­lung ei­ner hälf­tig mit der Vergütung für Sep­tem­ber 2015 und hälf­tig mit der Vergütung für Ja­nu­ar 2016 fällig wer­den­den Ab­fin­dung in Höhe von ins­ge­samt 50.000,00 EUR brut­to (Bl. 9 d. A.). Bei der Un­ter­zeich­nung wur­den Gespräche über ei­ne selbständi­ge Tätig­keit des Klägers als Mak­ler für die Zeit ab ei­ner Ar­beits­frei­stel­lung erörtert, de­ren In­halt zwi­schen den Par­tei­en strei­tig ist. Während ei­ner Quar­tals-Führungs­run­de der Un­ter­neh­mens­grup­pe vom 27.08.2015 wur­de das Aus­schei­den des Klägers und des­sen selbständi­ge Tätig­keit ab dem 01.10.2015 be­kannt ge­ge­ben, wei­te­re Erklärun­gen des Geschäftsführers der Be­klag­ten, Herrn K., sind zwi­schen den Par­tei­en strei­tig.

Mit Schrei­ben vom 01.09.2015 (Bl. 10 d. A.) nahm der Kläger ein im Auf­he­bungs­ver­trag ent­hal­te­nes Frei­stel­lungs­an­ge­bot für die Zeit ab dem 01.10.2015 an.

An­fang Sep­tem­ber 2015 er­hielt die Be­klag­te von der Fa. D. I. I. GmbH (im Fol­gen­den: Fa. DII), ei­ner für das Ma­nage­ment ge­schlos­se­ner Im­mo­bi­li­en­fonds zuständi­gen Schwes­ter­ge­sell­schaft der Be­klag­ten, die An­wei­sung, den für das Fonds­pro­jekt M.str. 7 er­ziel­ba­ren Markt­preis zu be­rech­nen und das Ver­kaufs­ex­posé zu er­stel­len. Den Ver­kaufs­be­schluss hat­te die Fa. DII der Be­klag­ten be­reits im Au­gust 2015 mit­ge­teilt, gemäß Ge­sell­schaf­ter­be­schluss be­trug der zu er­zie­len­de Min­dest­ver­kaufs­preis 1,24 Mio. EUR. Der Kläger er­mit­tel­te hier­zu ei­nen Preis von 1,65 Mio. EUR. Am 11.09.2015 erörter­ten der Kläger und der zuständi­ge Fonds­ma­na­ger der Fa. DII, Herr Z., mit Herrn K. ein vom Kläger ent­wor­fe­nes Ex­posé, den Ver­kaufs­preis und die Aus­wahl der für den Ver­trieb zu be­auf­tra­gen­den Mak­ler. Es be­stand Ein­ver­neh­men, dass das Ob­jekt M.str. 7 not­falls auch zum Preis von 1,45 Mio. EUR ver­kauft wer­den würde, falls der Preis von 1,65 Mio. EUR nicht

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zu er­zie­len sei. Nach An­ga­be des Herrn Z. soll­te der Ver­kauf bis En­de 2015 er­fol­gen. Auch ein Vor­schlag des Herrn Z., den Kläger als selbständi­gen Mak­ler und Ver­triebs­ko­or­di­na­tor für das Ob­jekt zu be­auf­tra­gen wur­de erörtert, der In­halt die­ser Erörte­run­gen ist strei­tig.

Im An­schluss an die­ses Gespräch spra­chen der Kläger und Herr Z. über des­sen Er­geb­nis. In­halt und be­tei­lig­te Per­so­nen die­ses Gesprächs sind strei­tig.

Am glei­chen Tag be­auf­trag­te der Kläger mit ei­nem Ex­posé (Bl. 192 ff. d.A.) drei von ihm im Gespräch mit Herrn K. und Herrn Z. vor­ge­schla­ge­ne Mak­ler­fir­men mit dem Ver­trieb des Ob­jekts.

Nach dem letz­ten Ar­beits­tag des Klägers bei der Be­klag­ten kam es im Zeit­raum vom 16.09.2015 bis 29.09.2015 zu ei­nem Email­ver­kehr des Klägers mit Herrn K. be­tref­fend den Vor­wurf der Be­klag­ten, der Kläger ha­be auf sei­nem dienst­li­chen Ac­count be­find­li­che Emails gelöscht (s. B. 138 – 146 d. A.).

Mit der Vergütung für Sep­tem­ber 2015 zahl­te die Be­klag­te an den Kläger die ers­te Hälf­te der im Auf­he­bungs­ver­trag ver­ein­bar­ten Ab­fin­dung.

Am 21.10.2015 kam es zu ei­nem Gespräch des Lei­ters Ak­qui­si­ti­on und Ver­trieb der Be­klag­ten, Herrn N., mit den Geschäftsführern Kü. und Ni. des Mak­ler­un­ter­neh­mens Wer­ner Kü. Im­mo­bi­li­en­ge­sell­schaft GmbH (im Fol­gen­den: Fa. Kü.). In die­sem Gespräch lehn­te es Herr N. auf An­fra­ge der bei­den Geschäftsführer un­ter Hin­weis auf den be­reits lau­fen­den Ver­kaufs­pro­zess ab, die Fa. Kü. eben­falls mit dem Ver­trieb des Ob­jekts M.str. 7 zu be­auf­tra­gen.

Am 03.11.2015 te­le­fo­nier­te der Kläger mit Herrn Z. und sprach die­sen auf den Stand des Ver­trie­bes des Ob­jekts M.str. 7 an. Die­ser teil­te dem Kläger mit, dass bis­lang nur ein An­ge­bot in Höhe von un­ter 1,4 Mio. EUR vor­lie­ge und dass das Ob­jekt we­gen der fort­ge­schrit­te­nen Zeit an die­sen An­bie­ter ver­kauft wer­den sol­le. Der wei­te­re In­halt des Te­le­fo­nats ist strei­tig.

Der Kläger bot der Fa. Kü. am 04.11.2015 das Ob­jekt Mönch­str. 7 mit ei­nem von ihm im Na­men der Fa. „I. – I. M. R. E. Con­su­ling“ er­stell­ten Ex­posé (Bl. 83 d. A.) und mit ei­nem Kauf­preis von 1,45 Mio. EUR zur Mit­ar­beit an und er­hielt von ei­nem Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten, Herrn Mk., ei­ne ak­tu­el­le Mie­ter­lis­te des Ob­jekts, wel­che er der Fa. Kü. zur Verfügung stell­te. Fer­ner stell­te er der Fa. Kü. be­tref­fend das Ob­jekt ei­nen En­er­gie­aus­weis, den Grund­buch­aus­zug und ei­ne nach­bar­schaft­li­che Ver­ein­ba­rung zur Hof­nut­zung zur Verfügung. Die­se Un­ter­la­gen be­fan­den sich auf dem ihm über­las­se­nen Ta­blet der Be­klag­ten. Am 05.11.2015 bat der Kläger Herrn N. te­le­fo­nisch um die Über­mitt­lung der das Ob­jekt be­tref­fen­den Ge­wer­be­miet­verträge, wor­auf­hin die­ser mit Herrn K. Rück­spra­che hielt und dem Kläger am 06.11.2015 per Email mit­teil­te, dass bei dem Ver­trieb des Ob­jekts M.str. 7 ei­ne Zu­sam­men­ar­beit mit dem Kläger nicht möglich sei (Bl. 152 d. A.).

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Am 08.11.2015 teil­te der Kläger der Fa. Kü. mit, dass er das Ob­jekt M.str. nicht mehr lie­fern könne, da ihm die Ve­triebs­ge­neh­mi­gung vom Ei­gentümer ent­zo­gen wor­den sei. Mit Email vom 10.11.2015 (Bl. 147 d. A.) teil­te er Herrn N. mit, er ha­be dies­bezüglich sei­ne Ver­mark­tungs­ak­ti­vitäten ein­ge­stellt. Am glei­chen Ta­ge teil­te die Fa. Kü. Herrn N. auf des­sen An­fra­ge vom 06.11.2015 (Bl. 80 d. A.) per Email mit, dass ihr die Verkäuf­lich­keit des Ob­jekts M.str. 7 vom Kläger be­kannt ge­ge­ben wor­den sei, der ihr das Ob­jekt im Rah­men ei­nes Ge­mein­schafts­geschäfts of­fe­riert ha­be. Sie wer­de ih­re Ver­mark­tungs­ak­ti­vitäten ein­stel­len und be­reits an­ge­spro­che­ne In­ter­es­sen­ten darüber in­for­mie­ren, dass die Im­mo­bi­lie nicht zu ei­nem Preis von 1,45 Mio EUR ha­be an­ge­bo­ten wer­den dürfen. Sie wei­se dar­auf hin, dass ein gu­ter Kun­de viel­leicht be­reit sei, ein höhe­res Ge­bot ab­zu­ge­ben (Bl. 81 d. A.).

Die­ser Kun­de war nach ei­ne anfäng­li­chen Ir­ri­ta­ti­on so­dann be­reit, das Ob­jekt zum Preis von 1,5 Mio EUR zu er­wer­ben. Der Ver­kauf wur­de am 04.12.2015 no­ta­ri­ell in An­we­sen­heit von Herrn Kl. und des Geschäftsführers der Fa. Kü., Herr Ni., be­ur­kun­det. Anläss­lich ei­nes da­bei geführ­ten, zwi­schen den Par­tei­en strei­ti­gen Gesprächs mit Herrn Ni., ent­stand bei Herrn K. der Ver­dacht, der Kläger ha­be vor sei­ner Frei­stel­lung be­wusst nicht den aus­sichts­reichs­ten Mak­ler be­auf­tragt, um die­sen nach sei­ner Frei­stel­lung zu ei­nem güns­ti­ge­ren Kauf­preis im We­ge ei­nes Ge­mein­schafts­geschäfts im ei­ge­nen Na­men be­auf­tra­gen zu können.

Mit Emails vom 13.12.2015 (Bl. 85 f. d. A.) und vom 16.12.2015 (Bl. 94 d. A.) teil­te Herr K. dies dem Kläger mit, frag­te zu­dem an, auf wel­chem We­ge der Kläger die der Fa. Kü. über­mit­tel­ten Ob­jekt­un­ter­la­gen er­hal­ten ha­be und bat ihn, hier­zu bis zum 17.12.2015 Stel­lung zu neh­men. Der Kläger nahm hier­zu mit Emails vom 16.12.2015 (Bl. 91 f. d. A.) und vom 17.12.2015 (Bl. 93 d. A.) Stel­lung.

Mit dem Kläger am 18.12.2015 zu­ge­gan­ge­nem Schrei­ben vom glei­chen Tag (B. 12 d. A.) kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis frist­los. Auf Auf­for­de­rung der Be­klag­ten gab der Kläger im De­zem­ber 2015 den ihm zur Verfügung ge­stell­ten Dienst­wa­gen zurück.

Ge­gen die Kündi­gung rich­tet sich die am 29.12.2015 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­ne und der Be­klag­ten am 06.01.2016 zu­ge­stell­te Kündi­gungs­schutz­kla­ge, die der Kläger nach­fol­gend u.a. hin­sicht­lich der nicht ge­zahl­ten Vergütung für De­zem­ber 2015 und Ja­nu­ar 2016, ei­nes Scha­dens­er­sat­zes für den Ent­zug des Dienst­wa­gens im Ja­nu­ar 2016 und der zwei­ten Hälf­te der Ab­fin­dung er­wei­tert hat. Er hat vor­ge­tra­gen, er ha­be am 26.08.2015 mit den Geschäftsführern der Be­klag­ten anläss­lich der Un­ter­zeich­nung des Auf­he­bungs­ver­tra­ges ver­ein­bart, dass er ab dem 01.10.2015 als ers­ten selbständi­gen Auf­trag der Be­klag­ten u.a. das Ob­jekt M.str. 7 als selbständi­ger Mak­ler ver­kau­fen dürfe. Dies ha­be Herr K. auch in der Quar­tals-Führungs­run­de vom 27.08.2015 be­kannt ge­ge­ben. Der von ihm für den Ver­kauf des Ob­jekts durch die Be­klag­te am 11.09.2015 er­mit­tel­te Preis von 1,65 Mio. EUR sei ein „As­king Preis“ ge­we­sen, der da­zu ha­be die­nen sol­len, den Markt zu tes­ten, es sei al­len Be­tei­lig­ten klar ge­we­sen, dass dies ein über dem Markt lie­gen­der Preis

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ge­we­sen sei. Die von ihm vor­ge­schla­ge­nen Mak­ler sei­en spe­zi­ell im be­trof­fe­nen Markt­seg­ment tätig. Auf den Vor­schlag von Herrn Z., den Kläger als selbständi­gen Mak­ler mit dem Ver­trieb des Ob­jekts zu be­auf­tra­gen, ha­be Herr K. am 11.09.2015 ge­sagt: „Herr My. ist bis zum 30.09. noch An­ge­stell­ter die­ses Hau­ses und ich möch­te, dass er in die­ser Ei­gen­schaft die Ob­jek­te so schnell wie möglich an den Markt bringt. Ab dem 01.10.2015 ist ei­ne an­de­re Welt, da kann sich Herr My. ger­ne, wie je­der an­de­re Mak­ler auch, am Ver­trieb der Ob­jek­te be­tei­li­gen.“ Dies ha­be der Kläger als münd­li­chen Auf­trag zum Mit­ver­trieb ab dem 01.10.2015 ver­stan­den. Im An­schluss an die­ses Gespräch ha­be der Kläger zu Herrn Z. und Herrn Mk. ge­sagt, er wer­de nach dem 30.09.2015 mal se­hen, ob er ei­nen Kun­den für die Ob­jek­te fin­den wer­de, ma­che sich aber nicht viel Hoff­nung. Am 21.10.2015 sei Herr Kü. an ihn her­an ge­tre­ten, und ha­be ihn u.a. auf das Ob­jekt M.str. 7 an­ge­spro­chen, wor­auf er ent­geg­net ha­be, dass auch er das Ob­jekt an­bie­ten dürfe, des­halb aber nicht tätig ge­wor­den sei, da be­reits an­de­re Mak­ler das Ob­jekt be­wer­ben würden. Herr Kü. ha­be ge­sagt, er wer­de des­halb Herrn N. di­rekt kon­tak­tie­ren. Ei­ni­ge Ta­ge nach dem 21.10.2015 ha­be Herr Kü. ihn dann an­ge­ru­fen und ge­fragt, ob der Kläger nicht ein Ge­mein­schafts­geschäft an­stre­ben könne, er mei­ne, ei­ne In­ter­es­sen­ten für das Ob­jekt M.str. 7 zu ha­ben. Da Herr Mk. als An­sprech­part­ner der Be­klag­ten für das Ob­jekt nicht er­reich­bar ge­we­sen sei, ha­be der Kläger des­halb am 03.11.2015 mit Herrn Z. te­le­fo­niert. Die­ser ha­be mit ihm ab­ge­spro­chen, dass der Kläger hier noch­mals un­terstütze und das Ob­jekt zu 1,45 Mio. EUR am Markt an­bie­te.

Der Kläger hat be­an­tragt,

1.
fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten vom 18.12.2015 nicht auf­gelöst wor­den ist;

2.
die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 8.219,59 EUR brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.01.2016 zu zah­len;

3.
die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 432,61 EUR nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 12.01.2016 zu zah­len;

4.
die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 8.219,59 EUR brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.02.2016 zu zah­len;

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5.
die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 313,61 EUR nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.02.2016 zu zah­len;

6.
die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 25.000,00 EUR brut­to Ab­fin­dung nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.02.2016 zu zah­len;

7.
die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, dem Kläger ein qua­li­fi­zier­tes Zeug­nis zu er­tei­len;

8.
die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 605,00 EUR nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 05.03.2016 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat vor­ge­tra­gen, Herr K. ha­be am 26.08.2015 zum Kläger ge­sagt, dass im Fall des Ob­jekts M.str. 7 der Ver­trieb durch den Kläger aus­ge­schlos­sen sei, weil der Kläger sonst vor dem In­ter­es­sen­kon­flikt ste­he, im Ei­gen­in­ter­es­se so­fort kei­ne oder nur un­ge­eig­ne­te Mak­ler ein­zu­be­zie­hen. In der Quar­tals-Führungs­run­de vom 27.08.2015 ha­be Herr K. le­dig­lich über das Aus­schei­den des Klägers be­rich­tet und dass die­ser ab dem 01.10.2015 als selbständi­ger Mak­ler tätig wer­de. Am 11.09.2015 ha­be Herr K. ge­genüber dem Kläger und Herrn Z. ge­sagt, dass der Kläger ab dem 01.10.2015 auch als selbständi­ger Mak­ler auf­tre­ten könne, er dies aber für das Ob­jekt M.str. 7 ab­leh­ne, da der Ver­kaufs­pro­zess be­reits ein­ge­lei­tet sei und der Kläger kei­ne ei­ge­nen Kun­den ha­be. Bei dem an­sch­ließen­den Gespräch des Klägers mit Herrn Z. sei Herr Mk. nicht zu­ge­gen ge­we­sen, der Kläger ha­be sinn­gemäß ge­sagt, dass ei­ne Mit­wir­kung am Ver­trieb des Ob­jekts nach sei­nem Aus­schei­den oh­ne­hin un­in­ter­es­sant sei. Im Te­le­fo­nat des Klägers mit Herrn Z. vom 03.11.2015 sei die vom Kläger be­haup­te­te Ab­spra­che nicht ge­trof­fen wor­den. Herr Z. sei in dem Te­le­fo­nat zu­dem da­von aus­ge­gan­gen, dass der Kläger in Ab­stim­mung mit Herrn K. han­de­le. Im No­vem­ber 2015 ha­be die Be­klag­te fest­ge­stellt, dass das Ob­jekt M.str. 7 am auf Initia­ti­ve des Klägers von der Fa. Kü. zu 1,45 Mio. EUR an­ge­bo­ten wer­de, wes­halb of­fi­zi­ell

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be­auf­trag­te Mak­ler „ziem­lich stin­kig“ ge­we­sen sei­en. Bei dem Gespräch anläss­lich des Ver­kaufs des Ob­jekts am 04.12.2015 ha­be Herr Ni. Herrn K. be­rich­tet, dass er sich ge­wun­dert ha­be, war­um die Fa. Kü. nicht zeit­gleich mit den an­de­ren Mak­lern im Sep­tem­ber 2015 be­auf­tragt wor­den sei, weil sie in der Ver­gan­gen­heit für ver­gleich­ba­re Ob­jek­te stets die bes­ten Er­fol­ge für die Be­klag­te er­zielt ha­be.

Mit Ur­teil vom 01.06.2016 hat das Ar­beits­ge­richt der Kla­ge ganz über­wie­gend statt­ge­ge­ben und sie le­dig­lich hin­sicht­lich des zu­vor be­reits bei­der­sei­tig in Höhe von 150,40 EUR für er­le­digt erklärten An­trags zu 3. im Um­fang von wei­te­ren 119,00 EUR ab­ge­wie­sen. Zur Be­gründung der Kla­ge­statt­ga­be hat es aus­geführt, die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 18.12.2015 sei we­gen un­ter­las­se­ner Ab­mah­nung un­wirk­sam. Dem Kläger wer­de kei­ne Straf­tat, son­dern das Ver­mark­ten des Ob­jekts M.str. 7 in der Frei­stel­lungs­pha­se vor­ge­wor­fen, was er nach Rüge durch die Be­klag­te ein­ge­stellt ha­be. Da­bei sei zu berück­sich­ti­gen, dass ihm in Ziff. 8 des Auf­he­bungs­ver­tra­ges ei­ne Be­frei­ung von sämt­li­chen Wett­be­werbs­ver­bo­ten und Hin­zu­ver­dienst­be­schränkun­gen zu­ge­sagt wor­den, ei­ne nachträgli­che Un­ter­sa­gung hin­ge­gen nicht vor­ge­se­hen ge­we­sen sei. So­fern die Be­klag­te dar­auf Be­zug neh­me, dass der Kläger ei­nen aus­drück­li­chen Auf­trag nicht er­hal­ten ha­be, so möge er die Äußerung des Geschäftsführers der Be­klag­ten miss­ver­stan­den ha­ben. Es sei we­der zu er­ken­nen ge­we­sen, dass der Kläger auch nach ei­ner Ab­mah­nung sein Ver­hal­ten nicht ändern wer­de, noch lie­ge ei­ne schwe­re Pflicht­ver­let­zung vor, de­ren erst­ma­li­ge Hin­nah­me der Be­klag­ten nicht zu­ge­mu­tet wer­den könne. Aus dem so­mit bis zum 31.01.2016 fort­be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis und dem Auf­he­bungs­ver­trag folg­ten fer­ner ne­ben dem An­spruch auf ein Zeug­nis die Ansprüche auf die zwei­te Hälf­te der Ab­fin­dung, auf die Vergütung für De­zem­ber 2015 und Ja­nu­ar 2016 und auf die Er­stat­tung des geld­wer­ten Vor­teils für die nicht gewähr­te Dienst­wa­gen­nut­zung. Die­se sei­en nicht auf­grund ei­ner von der Be­klag­ten erst­in­stanz­lich erklärten Hilfs­auf­rech­nung er­lo­schen.

Ge­gen das der Be­klag­ten am 29.06.2016 zu­ge­stell­te Ur­teil rich­tet sich ih­re am 19.07.2016 ein­ge­gan­ge­ne und nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 29.09.2016 am 28.09.2016 be­gründe­te Be­ru­fung, so­weit die Kündi­gung vom 18.12.2015, Vergütungs­ansprüche für die Zeit nach dem 18.12.2015, der Er­satz­an­spruch für den Ent­zug des Dienst­wa­gens und der An­spruch auf die Zah­lung der zwei­ten Hälf­te der Ab­fin­dung be­trof­fen sind. Die Be­klag­te trägt vor, dass es un­strei­tig sei, dass es kei­ne Be­auf­tra­gung des Klägers zur Ver­mark­tung der Im­mo­bi­lie M.str. 7 ge­ge­ben ha­be. Auch aus der vom Kläger be­haup­te­ten Aus­sa­ge des Herrn K. vom 11.09.2015 sei kein Auf­trag her­zu­lei­ten. Zu Un­recht ha­be das Ar­beits­ge­richt straf­re­le­van­tes Ver­hal­ten des Klägers ge­for­dert, um von ei­ner Ab­mah­nung ab­se­hen zu können. Die­ser ha­be ei­genmäch­tig den Kauf­preis her­un­ter­ge­setzt und ver­trau­li­che Ob­jekt­un­ter­la­gen wei­ter­ge­lei­tet, die er sich teil­wei­se durch Täuschung über sei­ne Be­rech­ti­gung ver­schafft ha­be. Zu­dem sei der Kläger im Rah­men ei­nes

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Ge­mein­schafts­geschäftes mit ei­nem an­de­ren Mak­ler ver­deckt vor­ge­gan­gen. Der Kläger ha­be nicht an­neh­men dürfen, dass die Be­klag­te dies hin­neh­me. Das Ar­beits­ge­richt sei auch zu Un­recht da­von aus­ge­gan­gen, dass dem Kläger le­dig­lich das Ver­mark­ten des Ob­jekts in der Frei­stel­lungs­pha­se vor­ge­wor­fen wer­de. Viel­mehr stel­le das An­ge­bot ei­nes Ver­kaufs oh­ne aus­drück­li­chen Auf­trag ei­ne un­lau­te­re Wett­be­werbs­hand­lung da. Nur ein sol­cher Auf­trag könne auch die Grund­la­ge für die Zur­verfügung­stel­lung der Ob­jekt­un­ter­la­gen sein. Zu­dem sei un­berück­sich­tigt ge­blie­ben, dass der Kläger ent­ge­gen ei­ner aus­drück­li­chen Ab­leh­nung des Geschäftsführers ge­han­delt ha­be. Von ei­nem Miss­verständ­nis des Klägers ha­be das Ar­beits­ge­richt in die­sem Zu­sam­men­hang nicht aus­ge­hen dürfen. Dass der Kläger von der Ar­beits­ver­pflich­tung frei­ge­stellt ge­we­sen sei, er­schwe­re sei­nen Pflich­ten­ver­s­toß, da er ge­ra­de die­se Si­tua­ti­on und den An­schein aus­ge­nutzt ha­be, als Kol­le­ge und Mit­ar­bei­ter be­rech­tigt zu sein.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 01.06.2016 – Az. 29 Ca 18112/15 – wird teil­wei­se ab­geändert und

1. die Kla­ge wird hin­sicht­lich der Anträge zu 1., 4., 5., 6. und 8. ab­ge­wie­sen;

2. die Kla­ge wird hin­sicht­lich des An­tra­ges zu 2. ab­ge­wie­sen, so­weit die Be­klag­te ver­ur­teilt wur­de, an den Kläger mehr als 4.772,67 EUR zu zah­len;

3. die Kla­ge wird hin­sicht­lich des An­tra­ges zu 3. ab­ge­wie­sen, so­weit die Kla­ge nicht be­reits ab­ge­wie­sen wur­de und so­weit die Be­klag­te ver­ur­teilt wur­de, an den Kläger mehr als 182,10 EUR zu zah­len.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Der Kläger trägt vor, das Ar­beits­ge­richt ha­be zu Recht dar­auf ab­ge­stellt, dass ex an­te nicht er­kenn­bar ge­we­sen sei, dass ei­ne Ver­hal­tensände­rung des Klägers auch nach ei­ner Ab­mah­nung nicht zu er­war­ten ge­we­sen sei und dass kei­ne so schwe­re Pflicht­ver­let­zung vor­ge­le­gen ha­be, dass de­ren erst­ma­li­ge Hin­nah­me für die Be­klag­te nach ob­jek­ti­ven Maßstäben un­zu­mut­bar ge­we­sen sei. Der Kläger ha­be nicht ver­deckt und in­fol­ge ei­ner nach gängi­ger Geschäfts­pra­xis gängi­gen münd­li­chen Be­auf­tra­gung durch die Be­klag­te ge­han­delt. Dar­aus, dass er nach Un­ter­sa­gung durch die Be­klag­te mit Email des Herrn N. vom 06.11.2015 die Ver­triebstätig­keit so­fort ein­ge­stellt ha­be wer­de deut­lich, dass kei­ne Wie­der­ho­lungs­ge­fahr be­stan­den ha­be. Bei der In­ter­es­sen­abwägung sei zu­dem zu Guns­ten des Klägers zu berück­sich­ti­gen, dass das Ar­beits­verhält­nis oh­ne­hin mit dem 31.01.2016 be­en­det und der Kläger frei­ge­stellt ge­we­sen sei.

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We­gen des wei­te­ren zweit­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf die Schriftsätze der Be­klag­ten vom 28.09.2016 (Bl. 273 – 284 d. A.) und vom 10.11.2016 (Bl. 299 – 302 d. A.), den Schrift­satz des Klägers vom 03.11.2016 (Bl. 289 – 294 d. A.) und das Pro­to­koll der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 17.11.2016 (Bl. 303 und 304 d. A.) ver­wie­sen.

ENT­SCHEI­DUN­GSGRÜNDE

I. Die Be­ru­fung ist zulässig, weil sie gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. b und c und Abs. 6, 519 ZPO statt­haft und form­ge­recht so­wie gem. §§ 66 Abs. 1 ArbGG frist­ge­recht ein­ge­legt und gem. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 520 Abs. 3 ZPO frist­ge­recht und aus­rei­chend be­gründet wor­den ist.

II. Die Be­ru­fung ist ganz über­wie­gend un­be­gründet. Le­dig­lich we­gen des Aus­spru­ches zu den Zin­sen ist das an­ge­foch­te­ne Ur­teil hin­sicht­lich des Te­nors zu IV., V. und VI. ge­ringfügig ab­zuändern.

1.
Im Er­geb­nis zu Recht ist das Ar­beits­ge­richt da­von aus­ge­gan­gen, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 18.12.2015 mit so­for­ti­ger Wir­kung auf­gelöst wor­den ist.

a)
Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Ar­beits­verhält­nis aus wich­ti­gem Grund außer­or­dent­lich gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf Grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­fal­les und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist oder bis zu der ver­ein­bar­ten Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Da­bei ist zunächst zu prüfen, ob der Sach­ver­halt oh­ne sei­ne be­son­de­ren Umstände „an sich“, d. h. ty­pi­scher­wei­se als wich­ti­ger Grund ge­eig­net ist. Als­dann be­darf es der wei­te­ren Prüfung, ob dem Kündi­gen­den die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstände des Falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le – je­den­falls bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist bzw. dem ver­ein­bar­ten Ver­trags­en­de – zu­mut­bar ist oder nicht (BAG vom 10.06.2010, 2 AZR 541/09, Rz. 16). Liegt ein wich­ti­ger Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung an sich vor, so kann ei­ne hier­auf gestütz­te be­ab­sich­tig­te außer­or­dent­li­che Kündi­gung gleich­wohl das Ar­beits­verhält­nis nur wirk­sam be­en­den, wenn bei der um­fas­sen­den In­ter­es­sen­abwägung das

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Be­en­di­gungs­in­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers das Be­stands­in­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers über­wiegt (BAG 27.04.2006 - 2 AZR 415/05).

b)
Be­reits bei Zu­grun­de­le­gung des un­strei­ti­gen und strei­ti­gen Sach­vor­tra­ges der Be­klag­ten so­wie des von ihr nicht be­strit­te­nen Sach­vor­tra­ges des Klägers kann vom Vor­lie­gen die­ser Vor­aus­set­zun­gen hier nicht aus­ge­gan­gen wer­den.

aa)
Die Be­klag­te hat vor­ge­tra­gen, dem Kläger sei von ih­rem Geschäftsführer am 26.08.2015, dem Tag der Un­ter­zeich­nung des Auf­he­bungs­ver­tra­ges der Par­tei­en, auf Nach­fra­ge ge­sagt wor­den, dass im Fall des Ob­jekts „M.str. 7“ ein Ver­trieb durch den Kläger aus­ge­schlos­sen sei. Am 11.09.2015 ha­be der Geschäftsführer auf ent­spre­chen­de Nach­fra­ge des Klägers dar­auf hin­ge­wie­sen, dass der Tätig­keit als Mak­ler nichts ent­ge­gen ste­he, er dies aber für das Ob­jekt „M.str. 7“ aus­drück­lich ab­leh­ne. Man ha­be dann auf Vor­schlag des Klägers drei Mak­ler mit ei­nem Ex­posé zum Kauf­preis von 1,65 Mio. EUR an­ge­spro­chen und in­tern Ein­ver­neh­men er­zielt, dass das Ob­jekt not­falls auch für 1,45 Mio. EUR ver­kauft wer­den würde. Nach Be­ginn sei­ner Frei­stel­lung ha­be der Kläger den Geschäftsführer der Fa. Kü., Herrn Kü., in­itia­tiv an­ge­spro­chen und die­sem den Ver­kauf des Ob­jek­tes zum Preis von 1,45 Mio. EUR of­fe­riert. Die­ses Un­ter­neh­men ha­be so­dann das Ob­jekt zu die­sem Kauf­preis un­ter Vor­la­ge ei­nes vom Kläger er­stell­ten Ex­posés so­wie ei­ner vom Kläger über­las­se­nen Mie­ter­lis­te, des Grund­buch­aus­zu­ges, des En­er­gie­aus­wei­ses und ei­ner nach­bar­schaft­li­chen Ver­ein­ba­rung am Markt an­ge­bo­ten. Nach­dem man der W. Kü. Im­mo­bi­li­en GmbH den Ver­trieb des Ob­jek­tes un­ter­sagt ha­be, ha­be die­se mit­ge­teilt, dass ein gu­ter Kun­de der Ge­sell­schaft be­reits In­ter­es­se an der Im­mo­bi­lie si­gna­li­siert und ein Kauf­preis­an­ge­bot in Höhe von 1,45 Mio. EUR si­gna­li­siert ha­be. Die­ser In­ter­es­sent sei zunächst we­gen der Erhöhung des Kauf­prei­ses auf 1,65 Mio. EUR ir­ri­tiert ge­we­sen und ha­be schließlich das Ob­jekt für 1,5 Mio. EUR ge­kauft.

Der Kläger hat vor­ge­tra­gen, vor der Her­aus­ga­be des von ihm zum Preis von 1,45 Mio. EUR er­stell­ten Ex­posés am 03.11.2015 mit Herrn Z. te­le­fo­niert und von die­sem er­fah­ren zu ha­ben, dass für das Ob­jekt bis­lang le­dig­lich ein An­ge­bot mit ei­nem Kauf­preis von un­ter 1,4 Mio. EUR ein­ge­gan­gen sei und dass das Ob­jekt auf­grund der fort­ge­schrit­te­nen Zeit ver­kauft wer­den sol­le. Fer­ner hat der Kläger vor­ge­tra­gen, Her Z. ha­be ihn in dem Te­le­fo­nat ge­be­ten, hier noch­mals zu un­terstützen, es sei be­spro­chen wor­den, das Ob­jekt mit ei­nem Ver­kaufs­preis von 1,45 Mio. EUR am Markt an­zu­bie­ten. Hier­zu hat die Be­klag­te vor­ge­tra­gen, die Schil­de­rung, dass mit Herrn Z. be­spro­chen wor­den sei, dass der Kläger das Ob­jekt mit ei­nem Ver­kaufs­preis von 1,45 Mio. EUR am Markt an­bie­ten dürfe, sei falsch. Der Kläger ha­be bei Herrn Z. den Ein­druck er­weckt, in Ab­stim­mung mit dem Geschäftsführer der

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Be­klag­ten zu han­deln. Im Übri­gen blieb der Vor­trag des Klägers zum In­halt des Te­le­fo­nats mit Herrn Z. un­strei­tig.

(1)
Aus­ge­hend von die­sem Sach­vor­trag liegt ein an sich zur frist­lo­sen Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses be­rech­ti­gen­der wich­ti­ger Grund trotz des Um­stan­des vor, dass dem Kläger ab dem 01.10.2015 gem. Ziff. 8 des Auf­he­bungs­ver­tra­ges je­de Hin­zu­ver­diensttätig­keit, al­so auch ei­ne sol­che auf dem Betäti­gungs­ge­biet der Be­klag­ten, er­laubt und er ab dem glei­chen Zeit­punkt ver­ein­ba­rungs­gemäß frei­ge­stellt war. Der Kläger hat ent­ge­gen der aus­drück­li­chen Wei­sung des Geschäftsführers nach Be­ginn sei­ner Frei­stel­lung und un­ter der von ihm be­trie­be­nen Fir­ma auf den Ver­kauf des Ob­jekts „M.str. 7“ ge­rich­te­te Maßnah­men un­ter­nom­men, in­dem er ein Ex­posé er­stell­te und die­ses nebst wei­te­rer, sich auf dem ihm von der Be­klag­ten noch bis zum 31.01.2016 über­las­se­nen iPad so­wie von Herrn Mk. zur Verfügung ge­stell­ter Un­ter­la­gen an die Fa. Kü. überg­ab, da­mit die­se im Rah­men ei­nes Ge­mein­schafts­geschäftes um Käufer wer­ben könne. Da­bei hat der Kläger nach dem Te­le­fo­nat mit Herrn Z. und der da­bei ge­won­ne­nen Er­kennt­nis, dass bis­lang nur ein An­ge­bot von un­ter 1,4 Mio. EUR ein­ge­gan­gen war, ei­nen von der mit dem Ver­trieb des Ob­jek­tes be­auf­trag­ten Be­klag­ten nicht au­to­ri­sier­ten Kauf­preis an­ge­ge­ben, der den au­to­ri­sier­ten Kauf­preis um 200.000,00 EUR un­ter­schritt. Un­abhängig da­von, ob der au­to­ri­sier­te Kauf­preis von 1,65 Mio EUR tatsächlich am Markt er­ziel­bar war, lag dar­in ei­ne be­wuss­te Miss­ach­tung der Wei­sung des Geschäftsführers der Be­klag­ten, sich am Ver­trieb auch während der Frei­stel­lung nicht zu be­tei­li­gen und des Rech­tes der Be­klag­ten, als Ver­triebs­be­auf­trag­te al­lein über die Höhe des aus­zu­schrei­ben­den Kauf­prei­ses zu be­stim­men. Hin­zu kommt, dass der Kläger da­bei un­au­to­ri­siert Ko­pi­en von Un­ter­neh­mens­un­ter­la­gen an Drit­te her­aus­gab, die er sich z. T. un­ter Ver­s­toß ge­gen § 11 Abs. 1 des Ar­beits­ver­tra­ges von ei­ner Da­ten­bank des Ar­beit­ge­bers, nämlich dem ihm über­las­se­nen iPad an­ge­fer­tigt hat­te.

(2)
Je­doch er­gibt die Abwägung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen, dass das In­ter­es­se der Be­klag­ten dar­an, das Ar­beits­verhält­nis knapp ein­ein­halb Mo­na­te vor dem ver­ein­bar­ten En­de auf­zulösen, das In­ter­es­se des Klägers, die­ses bis zum ver­ein­bar­ten Be­en­di­gungs­zeit­punkt am 31.01.2016 fort­zu­set­zen, nicht über­wiegt.

(a)
Bei der Prüfung, ob dem Ar­beit­ge­ber ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers trotz Vor­lie­gens ei­ner er­heb­li­chen Pflicht­ver­let­zung je­den­falls bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist bzw. dem ver­ein­bar­ten Ver­trags­en­de zu­mut­bar ist, ist in ei­ner Ge­samtwürdi­gung das

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In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an der so­for­ti­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­gen das In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an des­sen Fort­be­stand ab­zuwägen. Es hat ei­ne Be­wer­tung des Ein­zel­fal­les un­ter Be­ach­tung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes zu er­fol­gen. Die Umstände, an­hand de­rer zu be­ur­tei­len ist, ob dem Ar­beit­ge­ber die Wei­ter­beschäfti­gung zu­mut­bar ist oder nicht, las­sen sich nicht ab­sch­ließend fest­le­gen. Zu berück­sich­ti­gen sind aber re­gelmäßig das Ge­wicht und die Aus­wir­kun­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung – et­wa im Hin­blick auf das Maß ei­nes durch sie be­wirk­ten Ver­trau­ens­ver­lus­tes und ih­re wirt­schaft­li­chen Fol­gen -, der Grad des Ver­schul­dens des Ar­beit­neh­mers, ei­ne mögli­che Wie­der­ho­lungs­ge­fahr so­wie die Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses und des­sen störungs­frei­er Ver­lauf (BAG v. 10.06.2010, 2 AZR 541/09, Rz. 34). Auch ei­ne un­wi­der­ruf­li­che Frei­stel­lung des Ar­beit­neh­mers ist als ei­ner der maßgeb­li­chen Ge­sichts­punk­te zu berück­sich­ti­gen. So kann die Zu­mut­bar­keitsprüfung nach § 626 Abs. 1 BGB er­ge­ben, dass das Schwer­ge­wicht der Störung des Ar­beits­verhält­nis­ses in der Wie­der­ho­lungs­ge­fahr be­steht und des­halb die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses dem Ar­beit­ge­ber zu­mut­bar er­scheint, weil man­gels ei­nes Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spru­ches des Ar­beit­neh­mers und ei­ner Wei­ter­beschäfti­gungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers künf­ti­ge gleich­ar­ti­ge Be­las­tun­gen des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zu sei­ner Be­en­di­gung aus­ge­schlos­sen er­schei­nen (BAG v. 05.04.2001 – 2 AZR 217/00, Rz. 23).

(b)
Die Abwägung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen er­gibt vor­lie­gend, dass der Be­klag­ten die Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers bis zum ver­ein­bar­ten Ver­trags­en­de am 31.01.2016 zu­mut­bar war. Vor­lie­gend be­wirkt bei Zu­grun­de­le­gung des un­strei­ti­gen Vor­tra­ges bei­der Par­tei­en und des strei­ti­gen Vor­tra­ges der Be­klag­ten die be­wuss­te Miss­ach­tung der Wei­sung des Geschäftsführers, sich am Ver­trieb des Ob­jekts „M.str. 7“ auch nach Be­ginn der Frei­stel­lung nicht zu be­tei­li­gen so­wie die un­au­to­ri­sier­te Be­kannt­ga­be ei­nes nied­ri­ge­ren Kauf­prei­ses un­ter nicht ge­neh­mig­ter Ver­wen­dung von Geschäfts­un­ter­la­gen ob­jek­tiv ei­nen mit je­dem wei­sungs­wid­ri­gem Ver­hal­ten ver­bun­de­nen Ver­trau­ens­ver­lust. Auch der Grad des Ver­schul­dens des Klägers ist auf­grund vorsätz­li­chen Han­delns nicht ge­ring an­zu­set­zen. Gleich­wohl ist ei­ne endgülti­ge Zerstörung des Ver­trau­ens­verhält­nis­ses nicht an­zu­neh­men. Viel­mehr liegt das Schwer­ge­wicht der Pflicht­ver­let­zung in der Ge­fahr, der Kläger wer­de auch wei­ter­hin als Lei­ter Fi­nan­zie­rung und In­vest­ment bei der Um­set­zung von Tätig­kei­ten in sei­nem Auf­ga­ben­be­reich oh­ne oder gar ge­gen die An­wei­sung des Geschäftsführers han­deln, selbst wenn dies im Ein­zel­fall nicht den Vermögens­in­ter­es­sen der Be­klag­ten ent­spricht. Auf­grund der Frei­stel­lung des Klägers konn­te sich die­se Ge­fahr aber nicht mehr rea­li­sie­ren.

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(aa)
Der Kläger ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten nicht ver­deckt bzw. heim­lich, son­dern of­fen vor­ge­gan­gen. Er hat mit meh­re­ren Mit­ar­bei­tern der Be­klag­ten bzw. de­ren Schwes­ter­ge­sell­schaft über auf den Ver­trieb ge­rich­te­te Maßnah­men kom­mu­ni­ziert. Dass er da­bei darüber täusch­te, vom Geschäftsführer der Be­klag­ten au­to­ri­siert ge­we­sen zu sein, hat die Be­klag­te nicht durch Vor­trag dafür spre­chen­der Tat­sa­chen dar­ge­legt. Sie legt nicht dar, durch wel­che Aus­sa­gen oder Hand­lun­gen er ei­ne der­ar­ti­ge Fehl­vor­stel­lung bei den Her­ren Mk. und Z. er­weckt hat. Ins­be­son­de­re ist nicht vor­ge­tra­gen, dass er die von Herrn K. be­reits be­kannt ge­mach­te Tat­sa­che sei­ner zum 01.10.2015 be­gin­nen­den Frei­stel­lung und selbständi­gen Mak­lertätig­keit ver­schlei­er­te und vortäusch­te, wei­ter in sei­ner ehe­ma­li­gen Funk­ti­on als Lei­ter Fi­nan­zie­rung und In­vest­ment zu han­deln. Fer­ner hat der Kläger das Ob­jekt am Markt un­ter Her­aus­ga­be ei­nes un­ter sei­ner Fir­ma er­stell­ten Ex­posés be­wer­ben las­sen. Sch­ließlich kom­mu­ni­zier­te der Kläger mit Herrn N. über die Über­las­sung von das Ob­jekt be­tref­fen­den Ge­wer­be­miet­verträgen, ob­wohl die­ser be­kannt gab, dass er da­zu zunächst Rück­spra­che mit dem Geschäftsführer der Be­klag­ten hal­ten müsse. Auf Grund­la­ge des Vor­tra­ges der Be­klag­ten wird man zwar ent­ge­gen dem Ar­beits­ge­richt nicht schon an­neh­men können, der Kläger ha­be die Äußerung des Geschäftsführers der Be­klag­ten da­zu, dass der Kläger am Ver­trieb des Ob­jekts „M.str. 7“ auch nach der Frei­stel­lung nicht be­tei­ligt wer­den sol­le, mögli­cher­wei­se miss­ver­stan­den. Die man­geln­de Heim­lich­keit ei­nes Vor­ge­hens aber ist ge­eig­net, auf­zu­zei­gen, dass ei­ge­nes Ver­hal­ten - fälsch­lich - als not­falls to­le­ra­bel oder je­den­falls kor­ri­gier­bar ein­geschätzt wird und kein Be­wusst­sein für gra­vie­ren­des Un­recht be­steht. Für den Grad des Ver­schul­dens und die Möglich­keit ei­ner Wie­der­her­stel­lung des Ver­trau­ens macht es da­her ob­jek­tiv ei­nen Un­ter­schied, ob es sich bei ei­ner Pflicht­ver­let­zung um ein Ver­hal­ten han­delt, das ins­ge­samt auf Heim­lich­keit an­ge­legt ist oder nicht (BAG v. 10.06.2010, 2 AZR 541/09, Rz. 45). Die Man­geln­de Heim­lich­keit der be­haup­te­ten Pflicht­ver­let­zung ist da­her je­den­falls un­ter den hier vor­lie­gen­den Umständen auch bei be­wusst wei­sungs­wid­ri­gem Han­deln ge­eig­net, ge­gen die endgülti­ge Zerstörung des Ver­trau­ens­verhält­nis­ses zu spre­chen.

(bb)
Die­ses Er­geb­nis wird verstärkt da­durch, dass der Kläger der Be­klag­ten kei­nen mess­ba­ren Scha­den zu­gefügt hat. Viel näher liegt so­gar, dass er durch sein – nach Be­haup­tung der Be­klag­ten un­au­to­ri­sier­tes – Ver­hal­ten da­zu bei­trug, dass die Be­klag­te das Ob­jekt zu ei­nem höhe­ren Preis ver­kau­fen konn­te, als sie es an­sons­ten hätte ver­kau­fen können. Nach den un­strei­ti­gen An­ga­ben des Herrn Z. im Te­le­fo­nat mit dem Kläger vom 03.11.2015 war seit der nach dem Vor­trag der Be­klag­ten Mit­te Sep­tem­ber 2015 er­folg­ten Wei­ter­lei­tung des am 11.09.2015 ab­ge­spro­che­nen und au­to­ri­sier­ten Ex­posés mit dem Kauf­preis von 1,65 Mio. EUR bis An­fang No­vem­ber 2015 nur ein An­ge­bot von un­ter 1,4 Mio. EUR ein­ge­gan­gen, zu

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wel­chem je­den­falls sei­tens des Herrn Z. als Fonds­ma­na­ger Ver­kaufs­be­reit­schaft vor­lag. Ir­gend­wel­che An­halts­punk­te dafür, dass die wei­te­re Be­wer­bung des Ob­jek­tes in­ner­halb der noch ver­blei­ben­den Zeit zu noch höhe­ren An­ge­bo­ten hätte führen können, lie­gen nicht vor. Le­dig­lich auf­grund der durch den Kläger ver­an­lass­ten Ver­triebs­ak­ti­vität der Fa. Kü. am es letzt­lich da­zu, das Ob­jekt zu ei­nem um mehr als 100.000,00 EUR höhe­ren Preis ver­kau­fen zu können, als dem­je­ni­gen, zu wel­chem je­den­falls sei­tens des Herrn Z. am 03.11.2015 Ver­kaufs­be­reit­schaft ar­ti­ku­liert wur­de. Dass hin­ge­gen oh­ne die Ak­ti­vitäten des Klägers ein noch höhe­rer Ab­schluss hätte er­zielt wer­den können, liegt dem­ge­genüber eher fern, weil das Ob­jekt von drei Mak­ler­fir­men schon über ei­nen Mo­nat lang zum Kauf­preis von 1,65 Mio EUR be­wor­ben wor­den war und kei­ne der­ar­ti­gen An­ge­bo­te ein­ge­gan­gen wa­ren.

(cc)
Auch die Dau­er des bis­lang un­gestörten Ver­lau­fes des seit über 26 Jah­ren während der Beschäfti­gungs­zei­ten bei der Be­klag­ten und der nach § 14 Nr. des Ar­beits­ver­tra­ges vom 19.06.2013 an­zu­rech­nen­den Beschäfti­gungs­zei­ten bei an­de­ren Un­ter­neh­men be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses ist zu­guns­ten des Klägers in An­satz zu brin­gen. Für die Zu­mut­bar­keit der Wei­ter­beschäfti­gung kann es von er­heb­li­cher Be­deu­tung sein, ob der Ar­beit­neh­mer be­reits ge­rau­me Zeit in ei­ner Ver­trau­ens­stel­lung beschäftigt war, oh­ne ver­gleich­ba­re Pflicht­ver­let­zun­gen be­gan­gen zu ha­ben. Das gilt auch bei Pflicht­verstößen im un­mit­tel­ba­ren Vermögens­be­reich. Ei­ne für lan­ge Jah­re un­gestörte Ver­trau­ens­be­zie­hung zwei­er Ver­trags­part­ner wird nicht not­wen­dig schon durch ei­ne erst­ma­li­ge Ver­trau­en­s­enttäuschung vollständig und un­wie­der­bring­lich zerstört (BAG v. 10.06.2010, 2 AZR 541/09, Rz. 47).

(dd)
So­weit die Be­klag­te bei ih­rer Be­wer­tung dar­auf ab­stellt, dass der Kläger un­be­rech­tigt Geschäfts­un­ter­la­gen be­schafft bzw. be­hal­ten und so­dann oh­ne Ge­neh­mi­gung der Be­klag­ten der Fa. Kü. zur Verfügung ge­stellt und da­durch meh­re­re im Ar­beits­ver­trag und im Auf­he­bungs­ver­trag ent­hal­te­ne Ver­ein­ba­run­gen ver­letzt hat, liegt auch bei die­ser Pflicht­ver­let­zung das Schwer­ge­wicht in der Wie­der­ho­lungs­ge­fahr. Eben­so wie die sons­ti­gen Ak­ti­vitäten des Klägers in Be­zug auf das Ob­jekt „Mönch­str. 7“ ist die­se Pflicht­ver­let­zung nicht heim­lich, son­dern nach dar­auf be­zo­ge­ner Kom­mu­ni­ka­ti­on mit Herrn Mk. of­fen und durch Veröffent­li­chung mit dem vom Kläger er­stell­ten Ex­posé er­folgt und hat kei­nen mess­ba­ren Scha­den ver­ur­sacht. Durch das Hin­zu­tre­ten der Ver­wen­dung ver­trau­li­cher Geschäfts­un­ter­la­gen zu der be­haup­te­ten un­au­to­ri­sier­ten Ver­triebstätig­keit wur­de kei­ne endgülti­ge Zerstörung des Ver­trau­ens­verhält­nis­ses be­wirkt. Die Ge­fahr der Wie­der­ho­lung un­au­to­ri­sier­ter Wei­ter­ga­be geschäft­li­cher Un­ter­la­gen während des ver­blei­ben­den Zeit­rau­mes des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum 31.01.2016 war zu­dem prak­tisch aus­ge­schlos­sen. Der Ver­kauf des Ob­jekts Mönch­str. 7 war ab­ge­schlos­sen, in wei­te­re Ver­triebs­an­ge­le­gen­hei­ten der Be­klag­ten, für wel­che der Kläger sich Un­ter­la­gen hätte

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be­schaf­fen und wei­ter­ge­ben können, war der Kläger we­gen der Frei­stel­lung nicht ein­ge­bun­den.

(ee)
So­weit die Be­klag­te in der Be­ru­fungs­be­gründung auf die Wett­be­werbs­wid­rig­keit des An­ge­bots ei­ner Im­mo­bi­lie am Markt oh­ne Auf­trag des Verfügungs­be­rech­tig­ten ver­weist, be­trifft dies kei­nen Vor­wurf, der auf­grund der Ak­ti­vitäten des Klägers ge­gen die Be­klag­te ge­rich­tet wer­den könn­te. Viel­mehr läge im un­au­to­ri­sier­ten Ver­trieb frem­der Ob­jek­te durch den Kläger ein al­lein ihn tref­fen­der Vor­wurf wett­be­werbs­wid­ri­ger Hand­lun­gen im Rah­men sei­ner von der Be­klag­ten für die Zeit ab dem 01.10.2015 gem. Ziff. 8 des Auf­he­bungs­ver­tra­ges frei­ge­stell­ten Hin­zu­ver­diensttätig­keit als selbständi­ger Mak­ler.

(c)
Liegt aber das Schwer­ge­wicht der Pflicht­ver­let­zun­gen des Klägers auch bei Zu­grun­de­le­gung des Vor­tra­ges der Be­klag­ten nicht in der endgülti­gen Zerstörung des Ver­trau­ens­verhält­nis­ses, son­dern in der Ge­fahr ih­rer Wie­der­ho­lung, kann bei Abwägung der vor­ge­nann­ten Ge­sichts­punk­te nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Be­klag­ten die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses für knapp ein­ein­halb Mo­na­te bis zum ver­ein­bar­ten En­de am 31.01.2016 un­zu­mut­bar war. Die Par­tei­en hat­ten auf Grund­la­ge der Ziff. 3 des Auf­he­bungs­ver­tra­ges vom 26.08.2015 ei­ne mit Schrei­ben vom 01.09.2015 zu­stan­de ge­kom­me­ne Ver­ein­ba­rung darüber ge­trof­fen, dass der Kläger ab dem 01.10.2015 un­ter Fort­zah­lung der Bezüge von der Ar­beits­pflicht frei­ge­stellt war. Hier­von konn­te sich die Be­klag­te nicht ein­sei­tig lösen und vom Kläger ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung ver­lan­gen. Man­gels ei­nes Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spru­ches und ei­ner Wei­ter­beschäfti­gungs­ver­pflich­tung er­schie­nen künf­ti­ge gleich­ar­ti­ge Be­las­tun­gen des Ar­beits­verhält­nis­ses durch den Kläger bei Ausübung ei­ner Tätig­keit als Lei­ter Fi­nan­zie­rung und In­vest­ment für ei­nen oh­ne­hin nur noch kur­zen Zeit­raum als aus­ge­schlos­sen. Zu­dem hat­te der Kläger durch die Ein­stel­lung der Ver­triebs­ak­ti­vitäten nach der Mit­tei­lung durch Herrn N., dass die­se für das Ob­jekt „M.str. 7“ (wei­ter­hin) nicht erwünscht sei­en, zu er­ken­nen ge­ge­ben, dass er als selbständi­ger Mak­ler oh­ne Be­auf­tra­gung sei­tens der Be­klag­ten für die­se nicht mehr tätig wer­de. Die Ge­fahr, dass der Kläger gleich­wohl während der Rest­dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses oh­ne ent­spre­chen­den Auf­trag er­neut in Ver­triebs­vorgänge der Be­klag­ten ein­grei­fen und Ob­jek­te zu un­au­to­ri­sier­ten Kauf­prei­sen an­bie­ten wer­de, er­schien aus­ge­schlos­sen. Ob, wie das Ar­beits­ge­richt an­nahm, bei die­ser Sach­la­ge erst ei­ne Ab­mah­nung ge­eig­net war, ei­ne Wie­der­ho­lungs­ge­fahr zu be­sei­ti­gen, kann da­hin­ste­hen. Auch in die­sem Fal­le wäre die frist­lo­se Kündi­gung un­wirk­sam, weil bei Abwägung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen dann die Ab­mah­nung als mil­de­res Mit­tel aus­rei­chend war, der an­ge­nom­me­nen Wie­der­ho­lungs­ge­fahr zu be­geg­nen.

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(d)
Der Um­stand, dass ei­ne be­rech­tig­te frist­lo­se Kündi­gung ne­ben der Ver­pflich­tung der Be­klag­ten zur Zah­lung des Ge­hal­tes für den Zeit­raum vom 19.12.2015 bis zum 31.01.2016 auch die Ver­pflich­tung zur Zah­lung zu­min­dest der zwei­ten Hälf­te der Ab­fin­dung nach Ziff. 2 des Auf­he­bungs­ver­tra­ges vom 26.08.2015 würde ent­fal­len las­sen, weil ein Auf­he­bungs­ver­trag und die in ihm ent­hal­te­nen Zu­satz­ver­ein­ba­run­gen in der Re­gel un­ter der auf­schie­ben­den Be­din­gung ste­hen, dass das Ar­beits­verhält­nis bis zum ver­ein­bar­ten Auflösungs­zeit­punkt fort­ge­setzt wird (BAG v. 29.01.1997 – 2 AZR 292/96), führt nicht da­zu, dass das In­ter­es­se der Be­klag­ten an ei­ner vor­zei­ti­gen Ver­trags­be­en­di­gung trotz der vor­ge­nann­ten Erwägun­gen die ge­nann­ten, für den Kläger spre­chen­den Ge­sichts­punk­te über­wiegt. Die Ver­pflich­tung zur Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung war die Be­klag­te durch Ab­schluss des Auf­he­bungs­ver­tra­ges vom 26.08.2015 ein­ge­gan­gen. Sie bleibt an sie ge­bun­den, so lan­ge nicht ge­ra­de auch die Erfüllung die­ser Ver­pflich­tung die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum ver­ein­bar­ten En­de trotz ei­ner un­wi­der­ruf­li­chen Frei­stel­lung un­zu­mut­bar macht. Das kann an­ge­nom­men wer­den, wenn durch die Pflicht­ver­let­zung des Ar­beit­neh­mers das Ver­trau­ens­verhält­nis endgültig zerstört ist (BAG v. 05.04.2001 – 2 AZR 217/00, Rz. 23), was hier aber nicht der Fall ist. Die Ver­pflich­tung der Be­klag­ten zur Zah­lung der Ab­fin­dung ist von ihr auch für den Fall ein­ge­gan­gen wor­den, dass das durch ei­ne Pflicht­ver­let­zung sei­tens des Klägers gestörte Ar­beits­verhält­nis man­gels Wie­der­ho­lungs­ge­fahr in ihr zu­mut­ba­rer Wei­se bis zum ver­ein­bar­ten Ver­trags­en­de fort­ge­setzt wer­den kann. Das ist hier an­zu­neh­men.

bb)
Aus vor­ge­nann­ten Erwägun­gen folgt, dass die frist­lo­se Kündi­gung auch nicht al­lein auf die Ver­let­zung der Pflicht, am letz­ten Ar­beits­tag vor sei­ner Frei­stel­lung oder spätes­tens am 30.09.2015 sich auf dem noch bis zum 31.01.2016 über­las­se­nen Ta­blet (Ziff. 5 des Auf­he­bungs­ver­tra­ges) be­find­li­che Un­ter­neh­mens­un­ter­la­gen her­aus­zu­ge­ben (Ziff. 4 des Auf­he­bungs­ver­tra­ges) und Ko­pi­en da­von oh­ne Ge­neh­mi­gung der Be­klag­ten nicht für Drit­te an­zu­fer­ti­gen (§ 11 Ziff. 1 des Ar­beits­ver­tra­ges), gestützt wer­den kann. Selbst wenn die Wei­ter­ga­be von Un­ter­la­gen, die sich noch auf dem Ta­blet des Klägers be­fan­den, in der Frei­stel­lungs­pha­se noch hätten er­fol­gen können, war dafür nach Ab­schluss des vom Kläger zu­letzt vor sei­ner Frei­stel­lung noch be­treu­ten Ver­kaufs­vor­gangs kein An­lass mehr er­sicht­lich. Woll­te man gleich­wohl die abs­trak­te Ge­fahr der Wie­der­ho­lung ei­ner sol­chen Hand­lung an­neh­men, konn­te die Be­klag­te die­ser mit dem Aus­spruch ei­ner Ab­mah­nung be­geg­nen. Ei­ne das Ver­trau­ens­verhält­nis zerstören­de schwer wie­gen­de Pflicht­ver­let­zung, de­ren ein­ma­li­ge Hin­nah­me der Kläger nicht er­war­ten durf­te, lag in der Wei­ter­ga­be der das Ob­jekt M.str. 7 be­tref­fen­den Un­ter­la­gen an die Fa. Kü. aus den vor­ge­nann­ten Gründen nicht.

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cc)
So­weit die Be­klag­te dar­auf Be­zug ge­nom­men hat, es ha­be auf­grund der ih­rem Geschäftsführer im Gespräch mit Herrn Ni. vom 04.12.2015 be­kannt ge­wor­de­nen Umstände der Ver­dacht be­stan­den, der Kläger ha­be vor sei­ner Frei­stel­lung be­wusst den aus­sichts­reichs­ten Mak­ler nicht be­auf­tragt, son­dern die­sen nach sei­ner Frei­stel­lung im ei­ge­nen Na­men zu ei­nem güns­ti­ge­ren Preis be­auf­tragt, um im We­ge ei­nes von der Be­klag­ten nicht ge­neh­mig­ten „Ge­mein­schafts­geschäfts“ sich ei­nen fi­nan­zi­el­len Vor­teil zu ver­schaf­fen, folgt dar­aus eben­falls kein wich­ti­ger Grund zur vor­zei­ti­gen Ver­trags­be­en­di­gung durch die an­ge­grif­fe­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung.

(1)
Ei­ne Ver­dachtskündi­gung kommt in Be­tracht, wenn drin­gen­de, auf ob­jek­ti­ven Tat­sa­chen be­ru­hen­de schwer­wie­gen­de Ver­dachts­mo­men­te vor­lie­gen und die­se ge­eig­net sind, das für die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses er­for­der­li­che Ver­trau­en bei ei­nem verständi­gen und ge­recht abwägen­den Ar­beit­ge­ber zu zerstören. Der Ar­beit­ge­ber muss al­le zu­mut­ba­ren An­stren­gun­gen zur Auflösung des Sach­ver­halts un­ter­nom­men, ins­be­son­de­re dem Ar­beit­neh­mer Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me ge­ge­ben ha­ben. Da­bei sind an die Dar­le­gung und Qua­lität der schwer­wie­gen­den Ver­dachts­mo­men­te be­son­ders stren­ge An­for­de­run­gen zu stel­len, weil bei ei­ner Ver­dachtskündi­gung im­mer die Ge­fahr be­steht, dass ein “Un­schul­di­ger” be­trof­fen ist. Der not­wen­di­ge, schwer­wie­gen­de Ver­dacht muss sich aus den Umständen er­ge­ben bzw. ob­jek­tiv durch Tat­sa­chen be­gründet sein. Er muss fer­ner drin­gend sein, d. h., bei ei­ner kri­ti­schen Prüfung muss ei­ne auf Be­weis­an­zei­chen (In­di­zi­en) gestütz­te große Wahr­schein­lich­keit für die er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung (Tat) ge­ra­de die­ses Ar­beit­neh­mers be­ste­hen (BAG v. 29.11.2007 - 2 AZR 724/06, Rz. 30).

(2)
Sieht man vor­lie­gend in dem Vor­wurf, dass der Kläger be­reits von An­fang an vor­hat­te, die W. Kü. Im­mo­bi­li­en GmbH als aus­sichts­reichs­ten Mak­ler nach sei­ner Frei­stel­lung im ei­ge­nen Na­men mit dem Ver­trieb des Ob­jekts „M.str. 7“ zu be­auf­tra­gen und dass er des­halb die­se Fir­ma Mit­te Sep­tem­ber 2015 nicht im Na­men der Be­klag­ten be­auf­trag­te, ei­nen ei­genständi­gen, weil im Ver­gleich zu auf ei­nem erst später ge­fass­ten Ent­schluss be­ru­hen­dem wei­sungs­wid­ri­gem Han­deln viel schwe­rer wie­gen­den Kündi­gungs­grund, so kann die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung auf ihn nicht gestützt wer­den, weil ei­ne auf Be­weis­an­zei­chen gestütz­te große Wahr­schein­lich­keit für ein sol­ches Vor­ge­hen des Klägers auch nach dem Vor­trag der Be­klag­ten nicht an­ge­nom­men wer­den kann. Es sind kei­ne Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen wor­den, die ei­ne große Wahr­schein­lich­keit dafür be­gründen, dass die vom Kläger im Na­men der Be­klag­ten be­auf­trag­ten drei Mak­ler­fir­men im be­trof­fe­nen Markt­seg­ment we­ni­ger er­folg­ver­spre­chend wa­ren, als die Fa. Kü.. Da­ge­gen spricht schon, dass die Be­klag­te selbst nach Frei­stel­lung des Klägers am 21.10.2015 das An­ge­bot der

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Fa. Kü. ab­lehn­te, als wei­te­rer Mak­ler für das Ob­jekt tätig zu wer­den. Dass der letzt­ge­nann­ten Fir­ma im No­vem­ber 2015 durch ei­nen gu­ten Kun­den In­ter­es­se am Kauf der Im­mo­bi­lie zum Preis von 1,45 Mio. EUR si­gna­li­siert wor­den war, während die Ak­ti­vitäten der drei an­de­ren Mak­ler­fir­men bis zu die­sem Zeit­punkt nur zu ei­nem An­ge­bot zum Kauf­preis von un­ter 1,4 Mio. EUR geführt hat­ten, kann auf vielfälti­gen Gründen be­ru­hen, die mit ei­ner ob­jek­ti­ven Eig­nung für ein be­stimm­tes Markt­seg­ment nichts zu tun ha­ben und für den Kläger nicht vor­her­seh­bar wa­ren. Ins­be­son­de­re sind aber auch kei­ne Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen wor­den, die ei­ne große Wahr­schein­lich­keit be­gründen, dass der Kläger be­reits Mit­te Sep­tem­ber 2015 wuss­te, dass die Fa. Kü. über Kun­den verfügte, die be­reit wa­ren, das Ob­jekt zum ge­nann­ten oder gar höhe­ren Prei­sen an­zu­kau­fen, während das bei den an­de­ren drei Mak­ler­fir­men nicht der Fall war. Un­ter die­sen Umständen stellt es auch kein den drin­gend Ver­dacht be­gründen­des In­diz dar, wenn der Kläger der Fa. Kü. nach Be­haup­tung der Be­klag­ten die Ver­mark­tung des Ob­jekts „M.str. 7“ in­itia­tiv und nicht erst auf de­ren Nach­fra­ge hin an­bot. Sch­ließlich stellt die be­haup­te­te Aus­sa­ge des Geschäftsführers der Fa. Kü. vom 04.12.2015, man ha­be sich ge­wun­dert, sei­ner­zeit nicht von der Be­klag­ten be­auf­tragt wor­den zu sein, weil man in der Ver­gan­gen­heit für ver­gleich­ba­re Ob­jek­te stets die bes­ten Er­fol­ge er­zielt ha­be und der ge­eig­nets­te Mak­ler ge­we­sen zu sein, ei­ne sub­jek­ti­ve Wer­tung oh­ne Mit­tei­lung kon­kre­ter, ver­dachts­be­gründen­der Tat­sa­chen dar, ei­ne Wer­tung, die mögli­cher­wei­se auch Ver­tre­ter der an­de­ren be­auf­trag­ten Mak­ler­fir­men in ver­gleich­ba­rer Si­tua­ti­on im In­ter­es­se an ei­ner Auf­recht­er­hal­tung des geschäft­li­chen Kon­tak­tes zur Be­klag­ten über ihr Un­ter­neh­men geäußert hätten. Aus die­ser Äußerung lässt sich ein auf ob­jek­ti­ven Tat­sa­chen ge­gründe­ter, schwer­wie­gen­der und drin­gen­der Ver­dacht, der Kläger ha­be Mit­te Sep­tem­ber 2015 be­wusst nicht den aus­sichts­reichs­ten Mak­ler be­auf­tragt, um ihn später selbst ein­schal­ten zu können, nicht her­lei­ten.

dd)
Sch­ließlich kann die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung nicht dar­auf gestützt wer­den, dass der Kläger nach Be­haup­tung der Be­klag­ten nach sei­nem letz­ten Ar­beits­tag am 16.09.2015 die auf sei­nem dienst­li­chen Emai­lac­count be­find­li­chen Emails gelöscht hat. Kennt­nis hierüber hat­te der nach dem Vor­trag der Be­klag­ten (s. den Schrift­satz vom 12.05.2016, S. 13, Ziff. IV; Bl. 183 d. A.) kündi­gungs­be­rech­tig­te Geschäftsführer der Be­klag­ten, Herr K., spätes­tens am 23.09.2015, wie sich aus sei­ner Email an den Kläger von die­sem Ta­ge er­gibt. Die Stel­lung­nah­men des Klägers zu die­sem Vor­wurf la­gen ihm aus­weis­lich sei­ner Email an den Kläger von die­sem Ta­ge am 29.09.2015 vor. Ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung konn­te die Be­klag­te da­her gem. § 626 Abs. 2 BGB am 18.12.2015 nicht auf die­sen Kündi­gungs­grund stützen. Ob er nach § 626 Abs. 1 BGB ge­eig­net war, die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung zu recht­fer­ti­gen, kann da­hin­ste­hen.

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2.
Da das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht vor dem 31.01.2016 auf­gelöst wur­de, schul­de­te die Be­klag­te dem Kläger gem. Ziff. 3 des Auf­he­bungs­ver­tra­ges vom 26.08.2015 die Fort­zah­lung der Bezüge bis zu die­sem Zeit­punkt, nach­dem der Kläger das Frei­stel­lungs­an­ge­bot gem. Ziff. 3 S. 2 des Auf­he­bungs­ver­tra­ges an­ge­nom­men hat­te. Dem­gemäß hat das Ar­beits­ge­richt zu Recht auch Vergütung für De­zem­ber 2015 in dem mit der Be­ru­fung an­ge­grif­fe­nen, über 4.772,67 EUR brut­to hin­aus­ge­hen­den Um­fang von 8.219,59 EUR brut­to (Te­nor zu II.) und den Ar­beit­ge­ber­zu­schuss zur pri­va­ten Kran­ken- und Pfle­ge­ver­si­che­rung für De­zem­ber 2015 zu­ge­spro­chen in dem mit der Be­ru­fung an­ge­grif­fe­nen, über 182,10 EUR hin­aus­ge­hen­den Um­fang von 313,61 EUR (Te­nor zu III.) zu­ge­spro­chen. Das gilt auch für den An­spruch auf Vergütung für Ja­nu­ar 2016 (Te­nor zu IV.) und den Ar­beit­ge­ber­zu­schuss für Ja­nu­ar 2016 (Te­nor zu V.). Sch­ließlich hat es zu Recht gem. Ziff. 2 des Auf­he­bungs­ver­tra­ges vom 26.08.2015 auch den mit der Vergütung für Ja­nu­ar 2016 fälli­gen zwei­ten Teil­be­trag der Ab­fin­dung von 25.000,00 EUR brut­to zu­ge­spro­chen (Te­nor zu VI.). Ab­zuändern war das an­ge­foch­te­ne Ur­teil in­so­weit nur hin­sicht­lich der Zin­sen be­tref­fend den Te­nor zu IV., V. und VI. Der An­spruch auf Vergütung für Ja­nu­ar 2016 wur­de gem. § 4 Ziff. 1 S. 1 des Ar­beits­ver­tra­ges vom 19.06.2013 i. V. m. § 193 BGB am 01.02.2016 fällig, so dass Ver­zug mit Zah­lung der Vergütung und des Ar­beit­ge­ber­zu­schus­ses für Ja­nu­ar 2016 gem. §§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB erst ab dem 02.02.2016 ein­trat. Das Glei­che gilt für den mit der Vergütung für Ja­nu­ar 2016 fälli­gen zwei­ten Teil­be­trag der Ab­fin­dung.

3.
Die Be­klag­te schul­det dem Kläger schließlich auch Scha­dens­er­satz auf­grund der Ver­let­zung ih­rer Pflicht aus Ziff. 5 des Auf­he­bungs­ver­tra­ges vom 26.08.2015, wo­nach das dem Kläger auch zur Pri­vat­nut­zung zur Verfügung ste­hen­de Dienst­fahr­zeug noch bis zum 31.01.2016 zu über­las­sen war. Man­gels Wirk­sam­keit der frist­lo­sen Kündi­gung vom 18.12.2015 durf­te die Be­klag­te den Dienst­wa­gen nicht schon im De­zem­ber 2015 zurück­ver­lan­gen. Gem. §§ 280 Abs. 1, 249, 251 BGB hat sie hierfür Scha­dens­er­satz zu leis­ten. Im Fal­le der Ver­let­zung ei­ner ver­trag­li­chen Pflicht, die pri­va­te Nut­zung ei­nes dienst­li­chen Fahr­zeu­ges zu ermögli­chen, ist der Nut­zungs­aus­fall­entschädi­gung auf Grund­la­ge der steu­er­li­chen Be­wer­tung der pri­va­ten Nut­zungsmöglich­keit je Mo­nat 1 % des Lis­ten­prei­ses des Fahr­zeu­ges im Zeit­punkt der Erst­zu­las­sung zu Grun­de zu le­gen (BAG v. 12.03.2012 – 5 AZR 651/10, Rz. 26). Die­ser Be­trag beläuft sich hier un­strei­tig auf 605,00 EUR. Das Ar­beits­ge­richt hat da­her auch die­sen Be­trag zu Recht zu­ge­spro­chen (Te­nor zu VIII.). Der An­spruch auf die zu­ge­spro­che­nen Zin­sen folgt aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.

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III.
Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus den §§ 97, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

IV.
Die Vor­aus­set­zun­gen für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on lie­gen nicht vor (§ 72 Abs. 2 ArbGG). Die Ent­schei­dung folgt höchst­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung und hat kei­ne grundsätz­li­che Be­deu­tung.

Die Par­tei­en wer­den auf die Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de (§ 72 a ArbGG) hin­ge­wie­sen.

A. S. K.

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