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LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 07.02.2012, 7 Sa 2164/11

   
Schlagworte: Kündigung: Betriebsbedingt, Kündigung: Außerordentlich, Outsourcing, Unkündbarkeit
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
Aktenzeichen: 7 Sa 2164/11
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 07.02.2012
   
Leitsätze:

1. Vereinbart der Arbeitgeber über die Anwendung von Tarifverträgen den Ausschluss der ordentlichen Kündigung, muss er diese vertraglich eingegangene Verpflichtung auch bei der Vertragsbeendigung berücksichtigen.(Rn.35)

2. Allein die unternehmerische Entscheidung, die Reinigungsarbeiten von zwei Arbeitnehmern, die ordentlich unkündbar sind, nicht mehr durch eigene Arbeitnehmer ausführen zu lassen, mit der Folge, dass die zwei Arbeitsplätze der Reinigungskräfte in Wegfall geraten, ist für sich genommen noch nicht als wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB anzusehen. Es bedarf in einem solchen Fall noch weiterer Umstände auf Arbeitgeberseite, die der unternehmerischen Entscheidung über die Prüfung nach § 1 Abs. 2 KSchG hinaus das Gewicht eines wichtigen Grundes verleihen.(Rn.38)

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Berlin, Urteil vom 29.08.2011, 19 Ca 4676/11
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Verkündet

am 7. Fe­bru­ar 2012

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)

7 Sa 2164/11

19 Ca 4676/11
Ar­beits­ge­richt Ber­lin

H., GB
als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le

 

Im Na­men des Vol­kes

 

Ur­teil

In Sa­chen

pp.

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 7. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 7. Fe­bru­ar 2012
durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt R. als Vor­sit­zen­de
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter A. und S.

für Recht er­kannt:

I. Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin
vom 29.08.2011 - 19 Ca 4676/11 - un­ter Zurück­wei­sung der Be­ru­fung im
Übri­gen teil­wei­se ab­geändert und zur Klar­stel­lung wie folgt ge­fasst:

1.
Es wird fest­ge­stellt, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­ver-
hält­nis nicht durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom
16.03.2011 be­en­det wor­den ist.

2.
Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an die Kläge­rin 421,90 € brut­to (vier­hun­dert-
ein­und­zwan­zig 90/100) nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über
dem Ba­sis­zins­satz seit dem 22.07.2011 zu zah­len.

3.
Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

4.
Von den Kos­ten des Recht­streits trägt die Kläge­rin 49 %, die Be­klag­te 51 %.

II. Die Re­vi­si­on wird für die Be­klag­te zu­ge­las­sen.

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist so­wie über Vergütungs­ansprüche der Kläge­rin bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist.

Die am …1964 ge­bo­re­ne Kläge­rin ist auf der Grund­la­ge ei­nes schrift­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges vom 24.07.1984 (Bl. 142 und 143 d. A.) bei der Be­klag­ten bzw. de­ren Rechts­vorgänge­rin als Rei­ni­gungs­kraft tätig. Sie ist mit ei­nem Grad von 30 als schwer­be­hin­der­ter Mensch an­er­kannt. Die Kläge­rin ist auf­grund an­wend­ba­rer ta­rif­li­cher Vor­schrif­ten we­gen ih­res Al­ters und ih­rer Beschäfti­gungs­zeit or­dent­lich unkünd­bar.

Die Be­klag­te wur­de als lan­des­ei­ge­ne Ge­sell­schaft ge­gründet und bie­tet Büro- und Ge­wer­beflächen zur Mie­te an bzw. ver­wal­tet die­se. Im Jah­re 2007 wur­de sie an die O. ver­kauft, die sich auf Ge­wer­be­im­mo­bi­li­en so­wie auf As­set Ma­nage­ment und Pro­jekt­ent­wick­lung kon­zen­triert.

Auf­grund ei­ner ne­ga­ti­ven wirt­schaft­li­chen Ent­wick­lung ent­schloss sich die Be­klag­te zu Um­struk­tu­rie­rungs­maßnah­men. Sie trat dar­auf­hin in Ver­hand­lun­gen mit dem bei ihr ge­bil­de­ten Be­triebs­rat, die am 29.06.2010 im Ab­schluss ei­nes In­ter­es­sen­aus­gleichs münde­ten. Die­ser sah ver­schie­de­ne Maßnah­men zur Re­du­zie­rung der be­ste­hen­den Mit­ar­bei­ter­ka­pa­zitäten vor, für die im Ein­zel­nen auf die An­la­ge B5 zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 14.04.2011 (Bl. 178 ff. d. A.) Be­zug ge­nom­men wird. U. a. war dort vor­ge­se­hen ne­ben ei­nem Be­triebs­teil „Haus­meis­ter­diens­te“ auch ei­nen Be­triebs­teil „Rei­ni­gungs­diens­te“ mit den bei­den bei der Be­klag­ten beschäftig­ten Rei­ni­gungs­kräften zu bil­den, der dann im We­ge ei­nes Be­triebs­teilüber­gangs auf ei­nen neu­en In­ha­ber über­tra­gen wer­den soll­te. Nach Durchführung der an­ge­dach­ten Maßnah­men in dem In­ter­es­sen­aus­gleich soll­te die Mit­ar­bei­ter­ka­pa­zitäten von 84,5 auf 62 re­du­ziert wer­den.

Am 28.06.2010/29.06.2010 ent­schloss sich die Geschäftsführung auch zur Um­set­zung der im In­ter­es­sen­aus­gleich be­schlos­se­nen Maßnah­men. Sie schloss da­zu mit ei­nem von ihr schon für an­de­re Rei­ni­gungs­ar­bei­ten be­auf­trag­tem Un­ter­neh­men mit et­wa 1.500 Mit­ar­bei­tern ei­nen Ver­trag über die Er­brin­gung von Rei­ni­gungs­dienst­leis­tun­gen für die von der Kläge­rin und der an­de­ren Rei­ni­gungs­kraft be­treu­ten Ob­jek­te ab dem 01.12.2010. Mit Schrei­ben vom 01.12.2010 un­ter­rich­te­te die Be­klag­te die Kläge­rin über ei­nen Be­triebs­teilüber­gang und über den Über­gang ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses auf die­ses Un­ter­neh­men so­wie die sich dar­aus er­ge­ben­den Rechts­fol­gen. Für die Ein­zel­hei­ten des Schrei­bens wird auf die An­la­ge B6 des Schrift­sat­zes der Be­klag­ten vom 14.04.2011 (Bl. 191 bis 193 d. A.) Be­zug ge­nom­men. Die Kläge­rin wi­der­sprach ei­nem Über­gang ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses mit Schrei­ben vom 28.12.2010 (Bl. 194 d. A.).

 

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Nach­dem die wei­te­ren Ver­hand­lun­gen der Par­tei­en über ei­ne Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses der Kläge­rin bei dem be­auf­trag­ten Un­ter­neh­men er­folg­los ge­blie­ben wa­ren, hörte die Be­klag­te ih­ren Be­triebs­rat mit Schrei­ben vom 04.03.2011, für des­sen Ein­zel­hei­ten auf die An­la­ge B4 des Schrift­sat­zes der Be­klag­ten vom 14.04.2011 (Bl. 163 bis 177 d. A.) Be­zug ge­nom­men wird, zu ei­ner außer­or­dent­li­chen (be­triebs­be­ding­ten) Kündi­gung der Kläge­rin mit so­zia­ler Aus­lauf­frist an. Das Anhörungs­schrei­ben ging dem Be­triebs­rat am 07.03.2011 zu. Der Be­triebs­rat wi­der­sprach mit Schrei­ben vom 09.03.2011 (Bl. 22 und 23 d. A.) der be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung mit der Be­gründung, auch nach Weg­fall der Tätig­keit der Kläge­rin bestünden hin­rei­chen­de Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­kei­ten u. a. im Be­reich der Haus­meis­ter­diens­te oder der Rei­ni­gung von Leer­stands­flächen, die die Be­klag­te an­sons­ten an­der­wei­tig ver­ge­ben würde.

Nach­dem das Lan­des­amt für Ge­sund­heit und So­zia­les mit Be­scheid vom 14.03.2011 (Bl. 24 und 25 d. A.) die Zu­stim­mung für die be­ab­sich­tig­te Kündi­gung er­teilt hat­te, kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin mit Schrei­ben vom 16.03.2011, ihr zu­ge­gan­gen am 16.03.2011, außer­or­dent­lich mit so­zia­ler Aus­lauf­frist zum 30.09.2011, hilfs­wei­se zum nächstmögli­chen Ter­min (Bl. 3 bis 19 d. A.). Mit Schrei­ben vom 01.03.2011 (Bl. 296 d. A.) stell­te die Be­klag­te die Kläge­rin zunächst bis auf wei­te­res wi­der­ruf­lich von ih­rer Ver­pflich­tung zur Ar­beits­leis­tung frei. Nach Aus­spruch der Kündi­gung stell­te die Be­klag­te die Kläge­rin mit ei­nem wei­te­ren Schrei­ben vom 24.03.2011 (Bl. 297 d. A.) un­ter An­rech­nung noch be­ste­hen­der Ur­laubs­ansprüche und Ansprüche auf Frei­zeit­aus­gleich und un­ter Fort­zah­lung der Vergütung bis zum Ab­lauf des 31.03.2011 un­wi­der­ruf­lich, ab dem 01.04.2011 wi­der­ruf­lich von ih­rer Ar­beits­ver­pflich­tung frei. Im An­schluss dar­an bot die Be­klag­te der Kläge­rin mit Schrei­ben vom 28.03.2011 (Bl. 298 und 299 d. A.) ei­nen be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag bei dem die Auf­träge über­neh­men­den Rei­ni­gungs­un­ter­neh­men an. In die­sem Schrei­ben teil­te sie mit, dass sie die Kläge­rin für den Fall, dass sie die­ses Ar­beits­ver­trags­an­ge­bot an­neh­me, ab dem 01.04.2011 für die Dau­er ih­rer Beschäfti­gung von ih­rer Ar­beits­ver­pflich­tung un­wi­der­ruf­lich frei­stel­le und in die­sem Fall § 615 Satz 2 BGB fort­gel­te, d. h. der dort er­ziel­te Zwi­schen­ver­dienst auf ih­re Vergütungs­ansprüche an­ge­rech­net wer­de. Die Kläge­rin nahm den ihr an­ge­bo­te­nen be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag an und setz­te ab dem 01.04.2011 ih­re Tätig­keit auf ih­rer bis­he­ri­gen Ar­beits­stel­le für den Auf­trag­neh­mer fort.

Mit der vor­lie­gen­den, beim Ar­beits­ge­richt Ber­lin am 28. März 2011 ein­ge­gan­ge­nen und der Be­klag­ten am 1. April 2011 zu­ge­stell­ten Kla­ge wen­det sich die Kläge­rin ge­gen die Kündi­gung. Mit der beim Ar­beits­ge­richt am 20. Ju­li 2011 ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge­er­wei­te­rung be­gehrt sie darüber hin­aus die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Vergütung für den Zeit­raum von April bis Ju­ni 2011

 

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mit der Be­gründung, der bei dem an­de­ren Rei­ni­gungs­un­ter­neh­men er­ziel­te Zwi­schen­ver­dienst sei im Hin­blick auf die er­folg­te Frei­stel­lung durch die Be­klag­te nicht an­zu­rech­nen.

Die Kläge­rin hat das Vor­lie­gen ei­nes wich­ti­gen Grun­des für die außer­or­dent­li­che Kündi­gung gerügt. Die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung der Be­klag­ten zur Fremd­ver­ga­be der Rei­ni­gungs­ar­bei­ten sei im Hin­blick auf den be­ste­hen­den Kündi­gungs­schutz of­fen­sicht­lich rechts­miss­bräuch­lich. Für die Be­klag­ten hätten an­de­re Möglich­kei­ten be­stan­den, das mit der Kläge­rin be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis fort­zu­set­zen, wie z.B. die Per­so­nal­ge­stel­lung bei dem be­auf­trag­ten Rei­ni­gungs­un­ter­neh­men oder bei ei­nem an­de­ren Kon­zern­un­ter­neh­men. Darüber hin­aus sei die Kläge­rin als Haus­meis­te­rin oder Haus­meis­te­ras­sis­ten­tin ein­setz­bar und dort mit ver­schie­de­nen Auf­ga­ben aus dem Be­reich der Haus­meis­ter­diens­te zu be­trau­en ge­we­sen. Außer­dem hat die Kläge­rin die ord­nungs­gemäße Anhörung des Be­triebs­rats be­strit­ten.

Die Kläge­rin und Be­ru­fungskläge­rin hat be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis nicht durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 16.03.2011 mit Aus­lauf­frist zum 30.09.2011 und auch nicht hilfs­wei­se zum nächstmögli­chen Ter­min be­en­det wor­den ist.

2. Die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin 6.549,69 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen von 5 % Punk­ten über den Ba­sis­zins­satz seit dem 22.07.2011 zu zah­len.


Die Be­klag­te und Be­ru­fungs­be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat ih­re un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung zur Fremd­ver­ga­be der Rei­ni­gungstätig­kei­ten u.a. mit der Be­gründung ver­tei­digt, Ausfälle bei Krank­heit und Ur­laub sei­en leich­ter zu über­brücken und dar­auf ver­wie­sen, dass im Hin­blick auf den vor­ge­se­he­nen Be­triebsüber­gang der Ar­beits­ver­trag der Kläge­rin mit un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen bei ei­nem sol­ven­ten Un­ter­neh­men fort­ge­setzt wor­den wäre. An­de­re Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten bei der Be­klag­ten bestünden nicht. Man­gels ent­spre­chen­der Kennt­nis­se und Fähig­kei­ten sei die Kläge­rin nicht als Sach­be­ar­bei­te­rin oder Se­kretärin ein­zu­set­zen. Auch kom­me ei­ne Tätig­keit als Haus­meis­te­rin nicht in Be­tracht. In die­sem Be­reich könn­ten ein­zel­ne Ar­bei­ten nicht sinn­voll aus dem Auf­ga­ben­be­reich ins­ge­samt her­aus­gelöst wer­den, um die­se der Kläge­rin zu über­tra­gen, zu­mal die Haus­meis­ter in zahl­rei­chen ver­schie­de­nen Höfen ein­ge­setzt sei­en. Ähn­li­ches gel­te

 

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auch für die übri­gen Ab­tei­lun­gen. Bei an­de­ren Ge­sell­schaf­ten der Fir­men­grup­pe gäbe es eben­falls kei­ne Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­kei­ten, da die­se kei­ne Rei­ni­gungs­kräfte beschäfti­gen würden und auch sonst kei­ne für die Kläge­rin ge­eig­ne­ten Ar­beitsplätze zur Verfügung stünden. Ei­ne Per­so­nal­ge­stel­lung ha­be das Rei­ni­gungs­un­ter­neh­men u.a. we­gen der da­mals be­vor­ste­hen­den Ände­run­gen des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes ab­ge­lehnt.

Das Ar­beits­ge­richt Ber­lin hat mit Ur­teil vom 29.08.2011, auf des­sen Tat­be­stand we­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des erst­in­stanz­li­chen Par­tei­vor­brin­gens Be­zug ge­nom­men wird, die Kla­ge ins­ge­samt ab­ge­wie­sen. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, der Be­klag­ten ste­he ein wich­ti­ger Grund für die außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist zur Sei­te, da die Be­klag­te die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ge­trof­fen ha­be, die Rei­ni­gungs­ar­bei­ten nicht mehr durch ei­ge­ne Ar­beits­kräfte durchführen zu las­sen. Die­se Ent­schei­dung sei nicht rechts­miss­bräuch­lich. Die Kläge­rin könne auch nicht an an­de­rer Stel­le im Be­trieb oder Un­ter­neh­men der Be­klag­ten wei­ter­beschäftigt wer­den, da sol­che Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten nicht bestünden. Ei­ne So­zi­al­aus­wahl ha­be nicht statt­fin­den müssen, da die Kläge­rin und ih­re Kol­le­gin die ein­zi­gen Rei­ni­gungs­kräfte der Be­klag­ten ge­we­sen sei­en. Außer­dem sei die Kündi­gung auch nicht we­gen feh­ler­haf­ter Be­triebs­rats­anhörung un­wirk­sam. Der gel­tend ge­mach­te Zah­lungs­an­spruch be­ste­he des­halb nicht, weil sich die Kläge­rin den bei dem Rei­ni­gungs­un­ter­neh­men er­ziel­ten Zwi­schen­ver­dienst an­rech­nen las­sen müsse, wor­auf die Be­klag­te bei der un­wi­der­ruf­li­chen Frei­stel­lung ab April 2011 aus­drück­lich hin­ge­wie­sen ha­be. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung wird auf das an­ge­grif­fe­ne Ur­teil Be­zug ge­nom­men.

Ge­gen die­ses der Kläge­rin am 30. Sep­tem­ber 2011 zu­ge­stell­te Ur­teil rich­tet sich ih­re Be­ru­fung, die sie mit ei­nem beim Lan­des­ar­beits­ge­richt am 26.10.2011 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz ein­ge­legt und mit ei­nem beim Lan­des­ar­beits­ge­richt am 30.11.2011 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet hat.

Die Kläge­rin und Be­ru­fungskläge­rin be­haup­tet un­ter Ergänzung und Ver­tie­fung ih­res erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens auch in der Be­ru­fungs­in­stanz, die von der Be­klag­ten vor­ge­tra­ge­ne un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung, die Rei­ni­gungs­ar­bei­ten fremd zu ver­ge­ben, sei rechts­miss­bräuch­lich und könne ei­nen wich­ti­gen Grund für die außer­or­dent­li­che Kündi­gung nicht dar­stel­len. Un­ge­ach­tet die­ser un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung könne sie bei der Be­klag­ten wei­ter­beschäftigt wer­den. Et­was an­de­res ha­be die Be­klag­te nicht hin­rei­chend dar­ge­tan. In Be­tracht kämen hier ins­be­son­de­re Tätig­kei­ten im Be­reich des Im­mo­bi­li­en­ma­nage­ments, der Buch­hal­tung oder im Be­reich des Se­kre­ta­ri­ats, für die es aus­rei­chen würde, wenn die Be­klag­te der Kläge­rin Kennt­nis­se ver­mit­teln würde, auf­grund de­rer es ihr möglich wäre, mit ein­fa­chen Tätig­kei­ten den voll aus­ge­bil­de­ten Kräften zu­zu­ar­bei­ten.

 

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Darüber hin­aus könne sie auch als Haus­meis­te­ras­sis­ten­tin tätig wer­den. Hier sei ei­ne Um­or­ga­ni­sa­ti­on möglich und von der Be­klag­ten nicht aus­rei­chend ge­prüft wor­den, wie sich auch aus dem Wi­der­spruch des Be­triebs­ra­tes im Ein­zel­nen er­ge­ben würde. Dass ihr für die­se Tätig­kei­ten nicht – wie von der Be­klag­ten be­haup­tet – die er­for­der­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on feh­le, zei­ge sich schon dar­an, dass die Be­klag­te drei weib­li­che Haus­meis­ter beschäfti­ge, die u. a. zu­vor als Rei­ni­gungs­kräfte beschäftigt ge­we­sen sei­en. Außer­dem könne sie als Rei­ni­gungs­kraft für Tätig­kei­ten im Rah­men der End­rei­ni­gung von Flächen nach Be­en­di­gung der Miet­verhält­nis­se oder für die Zwi­schen­rei­ni­gung bei Leerständen und die An­fangs­rei­ni­gung bei Neu­ver­mie­tung ein­ge­setzt wer­den und auch in den aus­ge­la­ger­ten Ser­vice-Cen­tern tätig wer­den. Dort würden ein­fa­che Tätig­kei­ten über­wie­gend von Leih­ar­beit­neh­mern er­bracht. Wei­ter­hin rügt die Kläge­rin die Be­triebs­rats­anhörung als feh­ler­haft und hält an ih­rem Zah­lungs­an­spruch fest un­ter Hin­weis dar­auf, dass die Frei­stel­lung kei­nen An­nah­me­ver­zugs­an­spruch be­gründen könne, mit der Fol­ge, dass auch die ge­setz­li­chen An­rech­nungs­re­ge­lun­gen nicht an­wend­bar wären.

Die Kläge­rin und Be­ru­fungskläge­rin be­an­tragt,

un­ter Ände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 29.08.2011

1. fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis nicht durch außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 16.03.2011 mit Aus­lauf­frist zum 30.09.2011 und auch nicht hilfs­wei­se zum nächstmögli­chen Ter­min be­en­det wor­den ist.

2. Die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin 6.549,69 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen von 5 %-Punk­ten über den Ba­sis­zins­satz seit dem 22.07.2011 zu zah­len.

Die Be­klag­te und Be­ru­fungs­be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te und Be­ru­fungs­be­klag­te ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil un­ter Ver­weis auf ih­re un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung zur Fremd­ver­ga­be der Rei­ni­gungs­ar­bei­ten, mit ergänzen­den Ausführun­gen zu den feh­len­den Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­kei­ten der Kläge­rin. In Be­zug auf die Haus­meis­ter be­haup­tet sie, ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung dort käme auch des­halb nicht in Be­tracht, weil die­se ei­ne höher­wer­ti­ge Tätig­keit ausüben würden und ent­spre­chend höher ta­rif­lich ein­grup­piert sei­en.

 

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We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des zweit­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf die zwi­schen den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie auch das Vor­brin­gen in der münd­li­chen Be­ru­fungs­ver­hand­lung Be­zug ge­nom­men.

 

Ent­schei­dungs­gründe

1. Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung der Kläge­rin ist von ihr frist­gemäß und form­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den (§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO, § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG).

Die Be­ru­fung der Kläge­rin ist da­her zulässig.

2. Die Be­ru­fung der Kläge­rin hat in der Sa­che teil­wei­se Er­folg. Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten mit so­zia­ler Aus­lauf­frist ver­moch­te das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis nicht auf­zulösen, da sich die­se als rechts­un­wirk­sam er­weist (2.1). Der Kläge­rin ste­hen in­des die gel­tend ge­mach­ten Zah­lungs­ansprüche nur teil­wei­se zu (2.2).

2.1 Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten mit so­zia­ler Aus­lauf­frist ist un­wirk­sam, weil ein wich­ti­ger Grund im Sin­ne von § 626 Abs. 1 BGB nicht ge­ge­ben war.

2.1.1 Die Wirk­sam­keit der Kündi­gung ist nach § 626 Abs. 1 BGB zu über­prüfen. Die Be­klag­te hat ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist erklärt, weil die Kläge­rin nach den für das Ar­beits­verhält­nis maßgeb­li­chen Ta­rif­verträgen or­dent­lich unkünd­bar ist. Dies steht zwi­schen den Par­tei­en außer Streit.

2.1.2 Mit der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richt (vgl. zu­letzt BAG vom 18.03.2010 – 2 AZR 337/08 – EZA § 626 BGB 2002 Unkünd­bar­keit Nr. 17 m. w. N.; BAG vom 10.05.2007 – 2 AZR 626/05 – EZA § 626 BGB 2002 Unkünd­bar­keit Nr. 15) ist im Grund­satz da­von aus­zu­ge­hen, dass ei­ne auf be­trieb­li­che Gründe gestütz­te außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit ei­ner – not­wen­dig ein­zu­hal­ten­den – Aus­lauf­frist nur in Aus­nah­mefällen in Be­tracht kom­men kann. Zu dem vom Ar­beit­ge­ber zu tra­gen­den Un­ter­neh­mer­ri­si­ko zählt auch die Ein­hal­tung der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist. Die Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers kann dem Ar­beit­ge­ber aber ins­be­son­de­re dann un­zu­mut­bar sein, wenn ei­ne or­dent­li­che Kündi­gungsmöglich­keit aus­ge­schlos­sen ist und der Ar­beit­ge­ber des­halb dem Ar­beit­neh­mer über ei­nen länge­ren Zeit­raum hin sein Ge­halt wei­ter­zah­len müss­te, ob­wohl er z. B. we­gen Be­triebs­still­le­gung für des­sen Ar­beits­kraft kei­ne Ver­wen­dung mehr hat („Hei­zer auf der E-Lok“,

 

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vgl. BAG vom 18.05.2005 – 2 AZR 207/05 – AP Nr. 5 zu § 55 BAT; BAG vom 05.02.1998 – 2 AZR 227/97 – AP Nr. 143 zu § 626 BGB). Es geht hier im We­sent­li­chen dar­um zu ver­mei­den, dass der ta­rif­li­che Aus­schluss der or­dent­li­chen Kündi­gung dem Ar­beit­ge­ber Unmögli­ches oder evi­dent Un­zu­mut­ba­res aufbürdet (vgl. BAG vom 05.02.1998 – 2 AZR 227/97 – BA­GE 88,10 – 22). Da­bei ist ein stren­ger Prüfungs­maßstab an­zu­le­gen. In er­heb­lich wei­te­rem Um­fang als bei ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung ist es dem Ar­beit­ge­ber bei ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung mit not­wen­di­ger Aus­lauf­frist ge­genüber ei­nem ta­rif­lich unkünd­ba­ren Ar­beit­neh­mer zu­mut­bar, die Kündi­gung durch ge­eig­ne­te an­de­re Maßnah­men zu ver­mei­den (ständi­ge Recht­spre­chung vgl. BAG vom 10.05.2007 – 2 AZR 626/05 – NZA 2007, 2278 ff.; vom 18.05.2006 – 5 AZR 207/05 – AP Nr. 55 zu § 55 BAT).

Wei­ter­hin ist im Grund­satz da­von aus­zu­ge­hen, dass Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dun­gen des Ar­beit­ge­bers, die sich auf den Ar­beits­platz des (unkünd­ba­ren) Ar­beit­neh­mers aus­wir­ken, nicht auf ih­re sach­li­che Recht­fer­ti­gung und Zweckmäßig­keit über­prüft wer­den können, son­dern nur dar­auf, ob sie of­fen­bar un­sach­lich, un­vernünf­tig oder willkürlich sind und ob sie ursächlich für den vom Ar­beit­ge­ber gel­tend ge­mach­ten Weg­fall des Ar­beits­plat­zes sind (ständi­ge Recht­spre­chung des BAG vgl. z. B. BAG vom 18.10.2006 – 2 AZR 434/05 – NZA 2007, 552 ff.).

Die un­ter­neh­me­ri­sche Frei­heit gilt je­doch nicht schran­ken­los. Die Be­rufs­frei­heit des Art. 12 Abs. 1 GG schützt nicht nur die un­ter­neh­me­ri­sche Frei­heit, son­dern gewährt auch ei­nen Min­dest­be­stands­schutz für den Ar­beit­neh­mer. Zwar ist mit der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­ten Be­rufs­wahl­frei­heit kein un­mit­tel­ba­rer Schutz ge­gen den Ver­lust des Ar­beits­plat­zes auf Grund pri­va­ter Dis­po­si­ti­on ver­bun­den. In­so­fern ob­liegt dem Staat aber ei­ne aus dem Grund­recht des Art. 12 Abs. 1 GG fol­gen­de Schutz­pflicht, der so­wohl der Ge­setz­ge­ber als auch die Ge­rich­te Rech­nung tra­gen müssen. Der ver­fas­sungs­recht­lich ge­bo­te­ne Min­dest­be­stands­schutz für ein Ar­beits­verhält­nis strahlt auf die Aus­le­gung und An­wen­dung der Vor­schrif­ten des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes aus. Die Ge­rich­te ha­ben von Ver­fas­sungs we­gen zu prüfen, ob von ih­rer An­wen­dung im Ein­zel­fall das Grund­recht des Art. 12 Abs. 1 GG berührt wird. Trifft das zu, dann ha­ben die Ge­rich­te die Vor­schrif­ten des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes im Lich­te der Grund­rech­te aus­zu­le­gen und an­zu­wen­den (BVerfG vom 19.03.1998 – 1 BvR 10/97 – NZA 1998, 587; BAG v. 26.09.2002 – 2 AZR 636/01 – NZA 2003, 549). Der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts hat in sei­ner Ent­schei­dung vom 26.09.2002 (2 AZR 636/01 – NZA 2003, 549 - „Rheum­akli­nik“) aus die­sen Grundsätzen ge­fol­gert, dass bei der An­wen­dung des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes auf ei­ne an sich „freie“ Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung stets ei­ne ein­ge­schränk­te Prüfung des un­ter­neh­me­ri­schen Kon­zepts vor­ge­nom­men wer­den müsse, da bei ei­ner schran­ken­lo­sen Hin­nah­me jeg­li­cher un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung als für den Kündi­gungs­schutz­pro­zess bin­dend der Kündi­gungs­schutz der Ar­beit­neh­mer teil­wei­se leer­lau­fen würde.

 

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Der Ar­beit­ge­ber muss da­her be­reits bei der Er­stel­lung des un­ter­neh­me­ri­schen Kon­zepts die in Form von ver­ein­bar­ten Kündi­gungs­aus­schlüssen be­ste­hen­den ar­beits­ver­trag­lich über­nom­me­nen Ga­ran­ti­en eben­so wie an­de­re schuld­recht­li­che Bin­dun­gen berück­sich­ti­gen (vgl. BAG vom 26.03.2009 - 2 AZR 879/07 - NZA 2009, 679-684; vom 02.03.2006 – 2 AZR 64/05 – AP Nr. 84 zu § 2 KSchG 1969). Mit dem Aus­schluss der or­dent­li­chen Künd­bar­keit ist er ei­ne weit­rei­chen­de Ver­pflich­tung und – da­mit ein­her­ge­hend – ein ho­hes Ri­si­ko ein­ge­gan­gen. Dass ei­ne sol­che lang­fris­ti­ge Bin­dung grundsätz­lich zulässig ist, zeigt § 624 BGB. Dann muss der Ar­beit­ge­ber die­ser von ihm selbst ein­ge­gan­ge­nen Bin­dung ins­be­son­de­re bei der Prüfung der Fra­ge, wel­che Ver­tragsände­run­gen er dem Ar­beit­neh­mer im Rah­men der Ände­rungskündi­gung mit dem Ände­rungs­an­ge­bot zu­mu­ten kann, ge­recht wer­den. Erst recht muss er die­se Bin­dung aber auch bei der Prüfung der Ver­trags­be­en­di­gung berück­sich­ti­gen. Nicht je­de mit dem Fest­hal­ten am Ver­trags­in­halt ver­bun­de­ne Last kann ei­nen wich­ti­gen Grund zur außer­or­dent­li­chen Ände­rungskündi­gung, und erst recht auch nicht zur Be­en­di­gungskündi­gung bil­den. Es ist in die­sem Zu­sam­men­hang zu berück­sich­ti­gen, dass der Ar­beit­ge­ber auch an­de­ren lang­fris­tig ein­ge­gan­ge­nen Ver­trags­bin­dun­gen nur un­ter en­gen Vor­aus­set­zun­gen ein En­de set­zen kann (vgl. BAG vom 02.03.2006 – 2 AZR 64/05- a. a. O. un­ter Hin­weis auf Bröhl „die außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit not­wen­di­ger Aus­lauf­frist“; LAG Ber­lin vom 05.07.2007 – 2 AZR 578/07 – NZA-RR 2008, 237 ff.).

2.1.3 Bei An­wen­dung die­ser Grundsätze konn­te das Be­ru­fungs­ge­richt ei­nen wich­ti­gen Grund im Sin­ne von § 626 Abs. 1 BGB für die außer­or­dent­li­che be­triebs­be­ding­te Kündi­gung der Kläge­rin mit so­zia­ler Aus­lauf­frist nicht fest­stel­len.

2.1.3.1 Die Be­klag­te be­gründet die Kündi­gung da­mit, auf­grund ih­rer un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung, die – nach wie vor er­for­der­li­chen - Rei­ni­gungs­ar­bei­ten fremd zu ver­ge­ben, sei der Ar­beits­platz der Kläge­rin weg­ge­fal­len. Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­kei­ten bestünden nicht, da sie ihr auch kei­ne an­de­ren Tätig­kei­ten im Be­reich der Haus­meis­ter in sinn­vol­ler Wei­se über­tra­gen könne, dort kei­ne frei­en Ar­beitsplätze vor­han­den sei­en und der Auf­trag­ge­ber ei­ne Per­so­nal­ge­stel­lung ab­ge­lehnt hat.

2.1.3.2 Nach den ge­nann­ten Grundsätzen ist al­lei­ne die­ses „au­to­no­me“ un­ter­neh­me­ri­sche Kon­zept, die Rei­ni­gungs­ar­bei­ten nicht mehr durch ei­ge­ne Ar­beit­neh­mer ausführen zu las­sen, mit der Fol­ge, dass die zwei Ar­beitsplätze der Rei­ni­gungs­kräfte in Weg­fall ge­ra­ten, für sich ge­nom­men noch nicht als wich­ti­ger Grund im Sin­ne von § 626 Abs. 1 BGB an­zu­se­hen. Es hat zunächst ein­mal kein an­de­res Ge­wicht als die im Rah­men ei­ner or­dent­li­chen be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung ge­trof­fe­ne un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung der ex­ter­nen Ver­ga­be von Ar­bei­ten, die bis­her von ei­ge­nen Ar­beit­neh­mern aus­geführt wur­den.

 

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Die von der Be­klag­ten mit der Ver­ein­ba­rung des Aus­schlus­ses der or­dent­li­chen Kündi­gung ge­genüber der Kläge­rin ein­ge­gan­ge­nen Bin­dun­gen und Ga­ran­ti­en ha­ben nämlich in ei­ner sol­chen mit der Kündi­gungs­ent­schei­dung qua­si de­ckungs­glei­chen un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung of­fen­sicht­lich noch kei­ne Berück­sich­ti­gung ge­fun­den. Auf Sei­ten der Be­klag­ten sind über die ge­nann­te un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung hin­aus­ge­hend kei­ne Umstände vor­han­den, die es als bil­li­gens­wert er­schei­nen ließen, dass sie ent­ge­gen ih­rer ein­ge­gan­ge­nen Ver­trags­pflicht die be­son­ders Kündi­gungs­geschütz­ten Ar­beits­verhält­nis­se be­en­den müsse. Sol­che Umstände könn­ten dar­in lie­gen, dass sich die un­ter­neh­me­ri­sche Um­struk­tu­rie­rung aus Markt­ge­sichts­punk­ten wie z.B. ei­ne not­wen­dig ge­wor­de­ne Ände­rung der Pro­dukt­pa­let­te oder im Hin­blick auf die kon­kre­te be­triebs­wirt­schaft­li­che Si­tua­ti­on des Be­trie­bes als un­umgäng­lich dar­stellt (vgl. LAG Ber­lin-Bran­den­burg vom 05.07.2007 – 2 Sa 578/07 – NZA-RR 2008, 237 ff.). Oh­ne sol­che wei­ter­ge­hen­den Umstände aber ist die Rechts­po­si­ti­on der Be­klag­ten nicht an­ders als in dem Fal­le, als wenn sie bei­spiels­wei­se die außer­or­dent­li­che Kündi­gung ei­nes lang­fris­tig be­fris­te­ten Miet­ver­tra­ges für ih­re Geschäftsräume da­mit be­gründen würde, sie ha­be sich da­zu ent­schlos­sen, die von ihr ge­nutz­ten Räum­lich­kei­ten auf 2 statt bis­her 3 Stock­wer­ke zu be­schränken.

2.1.3.3 Ei­ne sol­che Berück­sich­ti­gung wei­ter­ge­hen­der Umstände auf Sei­ten des Ar­beit­ge­bers ist der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung nicht fremd. Bei ih­rer Über­prüfung geht es auch dar­um, ob ein be­stimm­ter Kündi­gungs­grund das Maß ei­nes wich­ti­gen Grun­des im Sin­ne von § 626 Abs. 1 BGB er­reicht. So fin­det im Rah­men der ver­hal­tens­be­ding­ten außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ei­ne In­ter­es­sen­abwägung statt, bei der ei­ne Be­wer­tung des Ein­zel­fal­les un­ter Be­ach­tung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes zu er­fol­gen hat und bei der re­gelmäßig das Ge­wicht und die Aus­wir­kun­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung zu berück­sich­ti­gen sind (vgl. std. Rspr z.B. BAG v. 7.7.2011 – 2 AZR 355/10 - NZA 2011, 1412-1416). Dies kann da­zu führen, dass bei ei­nem „an sich“ für die außer­or­dent­li­che Kündi­gung ge­eig­ne­ten Grund, die­ser sich als nicht so schwer­wie­gend er­weist, als dass dem Ar­beit­ge­ber die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist zu­mut­bar wäre, wo­bei bei den außer­or­dent­lich unkünd­ba­ren Ar­beit­neh­mern auf die „fik­ti­ve“ Kündi­gungs­frist ab­zu­stel­len ist (BAG v. 9.6.2011 – 2 AZR 381/10 - NZA 2011, 1027-1029). Be­zo­gen auf die be­triebs­be­ding­te Kündi­gung be­deu­tet dies aber zu­gleich, dass nicht je­de un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung, die ei­ne or­dent­li­che be­triebs­be­ding­te Kündi­gung recht­fer­ti­gen könn­te, das Ge­wicht ei­nes wich­ti­gen Grun­des i.S. des § 626 Abs. 1 BGB er­rei­chen muss.

2.1.3.4 So­weit das LAG Hamm in sei­ner Ent­schei­dung vom 18.11.2010 (8 Sa 483/10 – ZTR 2011, 300-302) die vom Ar­beit­ge­ber ein­ge­gan­ge­nen ver­trag­li­chen Bin­dun­gen nur im Rah­men der Zu­mut­bar­keit von Über­brückungs­maßnah­men oder bei den Bemühun­gen des

 

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Ar­beit­ge­bers, den Ar­beit­neh­mer im Be­trieb oder an­de­ren­orts zu beschäfti­gen berück­sich­ti­gen will, er­gibt sich dies nicht zwin­gend aus der dar­ge­stell­ten ein­ge­schränk­ten Über­prüfbar­keit der un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung. Denn auch die Fra­ge, ob an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten vor­han­den sind, wird – wie der vor­lie­gen­de Fall zeigt – in glei­cher Wei­se von un­ter­neh­me­ri­schen Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dun­gen ge­prägt. Kon­se­quent wei­ter­ge­dacht hat die Be­klag­te nämlich nicht nur die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ge­trof­fen, die Rei­ni­gungs­ar­bei­ten der bei­den Ar­beit­neh­mer ex­tern zu ver­ge­ben, son­dern zu­gleich auf­grund un­ter­neh­me­ri­scher Ent­schei­dun­gen die Möglich­keit, die Kläge­rin zu (evtl. geänder­ten) Ar­beits­be­din­gun­gen wei­ter­zu­beschäfti­gen, aus­ge­schlos­sen. Denn so­weit ei­ne Beschäfti­gung mit Auf­ga­ben aus dem Be­reich Haus­meis­terser­vice in Be­tracht käme, stünde dort die auf­grund un­ter­neh­me­ri­scher Ent­schei­dung fest­ge­leg­te Zahl der Ar­beit­neh­mer, mit de­nen die­se Ar­bei­ten zu er­brin­gen sind, ent­ge­gen. Ei­ne Per­so­nal­ge­stel­lung schie­de – un­abhängig von der Fra­ge, ob der Auf­trag­neh­mer zu ei­ner sol­chen be­reit ge­we­sen wäre – schon des­halb aus, weil die vor­lie­gen­de un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung der Be­klag­ten, die Rei­ni­gungs­ar­bei­ten im Rah­men ei­nes Be­triebs­teilüber­gangs ex­tern zu ver­ge­ben, zu­gleich die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung be­inhal­tet, die­se Auf­ga­ben nicht mehr mit ei­ge­nen Mit­ar­bei­tern zu er­brin­gen. Zwar kann der Ar­beit­ge­ber natürlich im Rah­men sei­nes Kon­zep­tes den ver­trag­lich ein­ge­gan­ge­nen Bin­dun­gen auch da­durch Rech­nung tra­gen, dass er an an­de­rer Stel­le Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­kei­ten vor­sieht, sei es durch Um­or­ga­ni­sa­ti­on, Per­so­nal­ge­stel­lung, oder auf frei­en Ar­beitsplätzen. Un­terlässt er dies aber und trifft al­lein un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dun­gen, die zur Fol­ge ha­ben, dass der unkünd­ba­re Ar­beit­neh­mer ge­hen muss, heißt dies eben nicht zwin­gend, dass das be­triebs­be­ding­te Er­for­der­nis das Maß ei­nes wich­ti­gen Grun­des er­reicht. Die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ist nicht das „Pas­se­par­tout“ der (außer­or­dent­li­chen) be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung.

2.1.3.5 Wei­te­re dem un­ter­neh­me­ri­schen Kon­zept das Ge­wicht ei­nes wich­ti­gen Grun­des ver­lei­hen­de Umstände hat die Be­klag­te nicht dar­ge­tan. Die Rei­ni­gungs­ar­bei­ten fal­len als sol­ches noch in den Räum­lich­kei­ten der Be­klag­ten an. Die von ihr vor­ge­tra­ge­nen wirt­schaft­li­chen Zah­len er­laub­ten nicht den Schluss, dass die Fremd­ver­ga­be der ver­blie­be­nen Rei­ni­gungs­aufträge, mit de­nen die bei­den Rei­ni­gungs­kräfte der Be­klag­ten beschäftigt wa­ren, zwin­gend er­for­der­lich wa­ren. Auch in an­de­ren Be­rei­chen hat der In­ter­es­sen­aus­gleich an­de­re Maßnah­men vor­ge­se­hen, um den wirt­schaft­li­chen In­ter­es­sen be­geg­nen zu können. So­weit der In­ter­es­sen­aus­gleich die Bil­dung ei­ner Be­triebs­ab­tei­lung „Rei­ni­gungs­diens­te“ vor­sah, führt die­se Ge­stal­tung eben­falls nicht da­zu, die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung „Aus­glie­de­rung der Rei­ni­gungstätig­kei­ten“ als aus­rei­chen­de Berück­sich­ti­gung der ver­trag­li­chen Bin­dun­gen an­zu­se­hen. In die­sem Zu­sam­men­hang kann da­hin­ste­hen, ob zwei Rei­ni­gungs­kräfte mit ih­ren Ob­jek­ten oh­ne wei­te­re Or­ga­ni­sa­ti­on ei­nen über­g­angsfähi­gen Be­triebs­teil dar­stel­len können, ob dies so in ei­nem In­ter­es­sen­aus­gleich fest­ge­legt wer­den kann und ob der Ar­beit­ge­ber

 

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ent­spre­chen­de Bin­dungs­wir­kun­gen aus­rei­chend an den „Über­neh­mer“ wei­ter­ge­ben könn­te. Denn je­den­falls führt auch ein Be­triebsüber­gang, dem der Ar­beit­neh­mer nicht wi­der­spricht – wenn nicht zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses als sol­ches – zur Be­en­di­gung der ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen zwi­schen dem Ar­beit­neh­mer und dem frühe­ren Ar­beit­ge­ber. All das was die Be­klag­te ge­tan hat, mag ei­ne or­dent­li­che be­triebs­be­ding­te Kündi­gung als so­zi­al ge­recht­fer­tigt im Sin­ne von § 1 Abs. 2 KSchG er­schei­nen las­sen. Mehr Ge­wicht hat der von der Be­klag­ten an­geführ­te Grund in­des nicht.

2.1.4 Berück­sich­tigt die ge­trof­fe­ne un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung aber nicht hin­rei­chend die ver­trag­lich ein­ge­gan­ge­nen Bin­dun­gen, kann dar­auf ein drin­gen­des be­trieb­li­ches Er­for­der­nis im Sin­ne von § 626 Abs. 1 BGB nicht gestützt wer­den. Auf die Fra­ge, ob die Be­klag­te hin­rei­chend auf ih­ren Ver­trags­part­ner ein­ge­wirkt hat, um dort die Möglich­kei­ten der Per­so­nal­ge­stel­lung zu er­rei­chen und ob dies im Hin­blick auf die zum Zeit­punkt der Kündi­gung be­reits ab­seh­ba­re Ände­rung des Ge­set­zes zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung über­haupt noch als zu­mut­ba­rer Weg an­ge­se­hen wer­den kann, konn­te eben­so da­hin­ste­hen, wie die Fra­ge, ob sich die Be­klag­te – un­ge­ach­tet ih­rer un­ter­neh­me­ri­schen Kon­zep­tio­nen, die sich aus im In­ter­es­sen­aus­gleich mit der Fest­le­gung der Zahl der Ar­beit­neh­mer im Be­reich der Haus­meis­ter­diens­te nie­der­schlu­gen – aus­rei­chend um Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­kei­ten für die Kläge­rin ggf. durch Zu­sam­men­fas­sung ein­zel­ner Tätig­kei­ten aus dem Be­reich der Haus­meis­ter­diens­te zu ei­nem Ar­beits­platz gekümmert hat. Die streit­ge­genständ­li­che außer­or­dent­li­che Kündi­gung er­weist sich man­gels wich­ti­gen Grunds im Sin­ne von § 626 Abs. 1 BGB als rechts­un­wirk­sam.

2.2 Die Zah­lungs­kla­ge hat­te nur teil­wei­se Er­folg. Der Kläge­rin steht le­dig­lich die Dif­fe­renz zwi­schen den tatsächli­chen Zah­lun­gen ih­res wei­te­ren Ar­beit­ge­bers und den ihr bei der Be­klag­ten zu­ste­hen­den Vergütung zu. Ein darüber hin­aus ge­hen­der An­spruch be­steht nicht. Die Kläge­rin muss sich die Zah­lun­gen des Rei­ni­gungs­un­ter­neh­mens, bei dem sie im streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum tätig war, an­rech­nen las­sen (§ 615 Satz 2 BGB). Die Par­tei­en ha­ben ei­ne sol­che An­rech­nung ver­ein­bart.

Die Be­klag­te hat der Kläge­rin mit Schrei­ben vom 28.03.2011 ei­ne un­wi­der­ruf­li­che Frei­stel­lung für den Fall der An­nah­me des Ar­beits­ver­tra­ges mit der An­rech­nung nach § 615 Satz 2 BGB an­ge­bo­ten. Die­ses An­ge­bot hat die Kläge­rin mit dem Ab­schluss des Ar­beits­ver­tra­ges, der dem Schrei­ben bei­gefügt war, kon­klu­dent an­ge­nom­men. Ei­nes Zu­gangs die­ses An­ge­bots bei der Be­klag­ten selbst be­durf­te es gemäß § 151 BGB nicht. Da­mit ha­ben die Par­tei­en je­den­falls die An­wen­dung des § 615 Satz 2 BGB für den Vergütungs­an­spruch der Kläge­rin ver­ein­bart.

 

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Der An­rech­nung von Zwi­schen­ver­dienst stan­den die vor­an­ge­gan­ge­nen Frei­stel­lungs­schrei­ben der Be­klag­ten nicht ent­ge­gen. Die­se re­gel­ten den hier maßgeb­li­chen Zeit­raum ab 01.04.2011 oh­ne­hin nicht. Un­abhängig von den ver­schie­de­nen Frei­stel­lungs­schrei­ben der Be­klag­ten ha­ben die Par­tei­en nämlich auf der Grund­la­ge des Frei­stel­lungs­schrei­bens der Be­klag­ten vom 28.03.2011 ei­ne ein­ver­nehm­li­che Re­ge­lung über die Be­hand­lung des Zeit­raums ab dem 01.04.2011 ge­trof­fen.

Ne­ben der mo­nat­li­chen Vergütung steht der Kläge­rin das Ur­laubs­geld für das ge­sam­te Jahr zu, da nach der obi­gen Ent­schei­dung über den Fest­stel­lungs­an­trag das Ar­beits­verhält­nis nicht zum 30.09.2011 ge­en­det hat. Auf die­sen An­spruch muss sich die Kläge­rin je­doch den vol­len Be­trag des von dem Rei­ni­gungs­un­ter­neh­men ge­zahl­ten Ur­laubs­gel­des an­rech­nen las­sen. Auch wenn die­ses Ur­laubs­geld erst außer­halb des streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raums ge­zahlt wur­de, zählt dies im Rah­men von § 615 Satz 2 BGB zum an­re­chen­ba­ren Zwi­schen­ver­dienst, da in­so­weit der ge­sam­te An­nah­me­ver­zugs­zeit­raum zu berück­sich­ti­gen ist. Le­dig­lich die Dif­fe­renz – die un­strei­tig zwi­schen den Par­tei­en ge­stan­den hat – hat die Be­klag­te noch an die Kläge­rin zu zah­len. Dies ist der te­n­o­rier­te Be­trag.

3. Aus die­sen Gründen war auf die Be­ru­fung der Kläge­rin das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin teil­wei­se ab­zuändern. Ent­spre­chend des Ob­sie­gens bzw. Un­ter­lie­gens wa­ren die Kos­ten des Rechts­streits gemäß § 92 ZPO auf die Par­tei­en zu ver­tei­len.

4. Die Kam­mer hat die Re­vi­si­on ge­gen das Ur­teil für die Be­klag­te gemäß § 72 ArbGG zu­ge­las­sen und zwar un­be­schränkt, da ein Teil der Vergütungs­ansprüche auch da­von abhängig ist, ob das Ar­beits­verhält­nis durch die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung zum 30.09.2011 be­en­det wor­den ist.

 

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Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von d. Be­klag­ten bei dem

Bun­des­ar­beits­ge­richt,

Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt

(Post­adres­se: 99113 Er­furt),

Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­den. 

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb

ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat

schrift­lich beim Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt wer­den.

Sie ist gleich­zei­tig oder in­ner­halb

ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten

schrift­lich zu be­gründen.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­setz­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss die Be­zeich­nung des Ur­teils, ge­gen das die Re­vi­si­on ge­rich­tet wird und die Erklärung ent­hal­ten, dass ge­gen die­ses Ur­teil Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­de.

Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als sol­che sind außer Rechts­anwälten nur fol­gen­de Stel­len zu­ge­las­sen, die zu­dem durch Per­so­nen mit Befähi­gung zum Rich­ter­amt han­deln müssen:

• Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
• ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der vor­ge­nann­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

Für d. Kläge­rin ist kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.
Auf die Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de gem. § 72 a ArbGG wird hin­ge­wie­sen.

Der Schrift­form wird auch durch Ein­rei­chung ei­nes elek­tro­ni­schen Do­ku­ments i. S. d. § 46 c ArbGG genügt. Nähe­re In­for­ma­tio­nen da­zu fin­den sich auf der In­ter­net­sei­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts un­ter www.bun­des­ar­beits­ge­richt.de.
 

R.

A.

S.

 

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