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LAG Ba­den-Würt­tem­berg, Ur­teil vom 21.09.2009, 4 Sa 41/08

   
Schlagworte: Betriebsänderung: Wesentlicher Betriebsteil
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg
Aktenzeichen: 4 Sa 41/08
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 21.09.2009
   
Leitsätze: Die Schwellenwerte nach § 111 S. 3 Nr. 1 BetrVG iVm § 17 Abs. 1 KSchG sind grundsätzlich ausgehend von der Gesamtbelegschaft des Betriebs zu berechnen. Bei der Einschränkung von Betriebsteilen ist daher keine "doppelte" Wesentlichkeitsprüfung in dem Sinne vorzunehmen, dass jeweils anhand der Schwellenwerte zunächst geprüft wird, ob ein wesentlicher Betriebsteil vorliegt, und sodann die Prüfung erfolgt, ob innerhalb des wesentlichen Betriebsteils ein wesentlicher Personalabbau stattfindet.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Stuttgart, Urteil vom 29.07.2008, 27 Ca 485/07
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ba­den-Würt­tem­berg

 

Verkündet

am 21.09.2009

Ak­ten­zei­chen (Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben)

4 Sa 41/08

27 Ca 485/07 (ArbG Stutt­gart - Kn. Aa­len)

Ißler, An­ge­stell­te Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Im Na­men des Vol­kes

 

Ur­teil

In dem Rechts­streit

- Kläger/Be­ru­fungskläger -

ge­gen

- Be­klag­te/Be­ru­fungs­be­klag­te -

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ba­den-Würt­tem­berg - 4. Kam­mer - durch den Vi­ze­präsi­den­ten des Lan­des­ar­beits­ge­richts Dr. Nat­ter, den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Kühn und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Schäfer
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 21.09.2009

für Recht er­kannt:

I. Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Stutt­gart vom 29.07.2008 - 27 Ca 485/07 - ab­geändert und wie folgt neu ge­fasst:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht durch die or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 23.11.2007 zum Ab­lauf des 30.06.2008 auf­gelöst wor­den ist.

2. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, den Kläger bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­rechts­streits als Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter wei­ter­zu­beschäfti­gen.

II. Die Be­klag­te hat die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

III. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen ih­nen durch die or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 23.11.2007 mit Ab­lauf des 30.06.2008 ge­en­det hat.

Der am 25.04.1966 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te und zwei Kin­dern zum Un­ter­halt ver­pflich­te­te Kläger ist bei der Be­klag­ten seit 20.10.1991 in der Ho­tel­fer­ti­gung als Hand­schlei­fer beschäftigt. Das Brut­to­mo­nats­ent­gelt des Klägers be­lief sich zu­letzt auf € 2.978,63. Auf das Ar­beits­verhält­nis fin­det das Ta­rif­werk für die Ar­beit­neh­mer der Me­tall- und Elek­tro­in­dus­trie Nordwürt­tem­berg/Nord­ba­den An­wen­dung. Der Kläger ist in die Ent­gelt­grup­pe 3 ein­grup­piert.

Bei der Be­klag­ten han­delt es sich um ein Un­ter­neh­men, das Be­ste­cke, Koch­ge­schirr und Kaf­fee­ma­schi­nen pro­du­ziert. Bis zum Herbst 2007 wa­ren bei der Be­klag­ten 2390 Mit­ar­bei­ter beschäftigt, da­von im Be­reich Tech­nik Tisch und Küche/Ho­tel 683 Mit­ar­bei­ter. Rd. 370 Ar­beit­neh­mer wa­ren in die Ent­gelt­grup­pen 1 bis 3 ein­grup­piert. Ein Be­triebs­rat be­steht.

Die Be­klag­te lei­det seit ei­ni­gen Jah­ren im Be­reich Fer­ti­gung Tisch und Küche un­ter ei­ner verschärf­ten Wett­be­werbs- und Kos­ten­si­tua­ti­on so­wie un­ter ei­nem Nach­fra­gerück­gang im Be­reich der Pro­duk­te Tisch- und Woh­nac­ces­soires, Be­steck und Koch­ge­schirr. Aus die­sem Grund be­schloss der Vor­stand, die Ho­tel­fer­ti­gung nach Tsche­chi­en zu ver­la­gern, die Pro­duk­ti­on von Tisch- und Woh­nac­ces­soires ein­zu­stel­len und die Mit­ar­bei­ter­zahl in der Be­steck- und Koch­ge­schirr­fer­ti­gung und der zu­ar­bei­ten­den Ab­tei­lung dem Pro­duk­ti­ons­men­genrück­gang an­zu­pas­sen. Von die­ser Maßnah­me wa­ren ins­ge­samt 112 ge­werb­li­che Ar­beitsplätze be­trof­fen, da­von 20 Ar­beitsplätze bei der Pro­duk­ti­on von Tisch- und Woh­nac­ces­soires, 53 Ar­beitsplätze in der Ho­tel­fer­ti­gung, 23 Ar­beitsplätze in der Be­steck­fer­ti­gung, 9 Ar­beitsplätze bei der Koch­ge­schirr­fer­ti­gung und 7 Ar­beitsplätze in der zu­ar­bei­ten­den Ab­tei­lung. 64 Ar­beitsplätze ent­fie­len hier­bei auf die Ent­gelt­grup­pen 1-3, 34 auf die Ent­gelt­grup­pen 4 und 5 und 14 Ar­beitsplätze auf die Ent­gelt­grup­pen ab Ent­gelt­grup­pe 6.

 

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Auf­grund des Vor­stands­be­schlus­ses trat die Be­klag­te am 14.06.2007 in Ver­hand­lun­gen über ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich mit dem Be­triebs­rat ein. Wei­te­re Sit­zun­gen folg­ten am 29.06., 01.10., 12.10., 17.10., 07.11., 12.11., 16.11. und 19.11.2007. Am 19.11.2007 un­ter­zeich­ne­ten die Be­klag­te und der Be­triebs­rat ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich (An­la­ge B 1). Nach Ziff. 5 Abs. 2 die­ses In­ter­es­sen­aus­gleichs wur­den die von dem Per­so­nal­ab­bau be­trof­fe­nen Mit­ar­bei­ter in ei­ner Kündi­gungs­na­mens­lis­te im Sin­ne des § 1 Abs. 5 KSchG na­ment­lich auf­geführt, die in­te­gra­ler Be­stand­teil des In­ter­es­sen­aus­gleichs ist. Die bei­gefügte Lis­te trägt die Über­schrift „Ge­samt­lis­te So­zi­al­aus­wahl“ bzw. „Ge­samt­so­zi­al­aus­wahl“. Sie enthält 44 Ar­beit­neh­mer, dar­un­ter 3 Ar­beit­neh­mer, de­ren Ar­beits­verhält­nis­se auf­grund Be­fris­tungs­ab­laufs en­de­ten. 30 Ar­beit­neh­mer schie­den auf­grund ei­nes Auf­he­bungs­ver­trags aus, 29 Ar­beit­neh­mer auf­grund von Ei­genkündi­gung, Ren­ten­zu­gang und Be­fris­tungs­ab­lauf. Mit 12 Ar­beit­neh­mern ver­ein­bar­te die Be­klag­te Al­ters­teil­zeit. Die Na­mens­lis­te ist von dem Pro­ku­ris­ten Sch. und der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den L. pa­ra­phiert. Un­ter Ziff. 5 Abs. 3 enthält der In­ter­es­sen­aus­gleich fol­gen­de Re­ge­lung:

„Dem Be­triebs­rat wur­den die persönli­chen und be­trieb­li­chen Da­ten der be­trof­fe­nen Mit­ar­bei­te­rin­nen/Mit­ar­bei­ter, die Grundsätze der So­zi­al­aus­wahl und der Weg­fall der Ar­beitsplätze ausführ­lich erläutert. Das Anhörungs­ver­fah­ren nach § 102 Be­trVG hat am 19.11.2007 be­gon­nen und ist mit Ab­schluss die­ses In­ter­es­sen­aus­gleichs.“

In Ziff. 14 des In­ter­es­sen­aus­gleichs wur­de ver­ein­bart, dass die be­trof­fe­nen Ar­beit-neh­mer ei­ne Ab­fin­dung nach Ziff. 3 des gülti­gen So­zi­al­plans vom 07.07.2003 (mit ei­ner Ände­rung) er­hal­ten.

Am 23.11.2007 (Ein­gang 08:30 Uhr) zeig­te die Be­klag­te ei­ne ge­plan­te Mas­sen­ent­las­sung bei der Bun­des­agen­tur für Ar­beit an. Mit Schrei­ben vom 23.11.2007 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en or­dent­lich zum Ab­lauf des 30.06.2008.

Mit sei­ner am 12.12.2007 ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat sich der Kläger ge­gen die­se Kündi­gung ge­wandt. Er hat vor­ge­tra­gen, die Kündi­gung sei so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt. Auch sei der Be­triebs­rat nicht ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den. So sei der Be­triebs­rat nicht darüber in­for­miert wor­den, dass er sei­ne in der Türkei le­ben­de Mut­ter un­ter­hal­te. Der Ar­beit­ge­ber dürfe sich in­so­weit nicht auf die An­ga­be in der Lohn­steu­er­kar-

 

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te ver­las­sen. Er be­strei­te des Wei­te­ren ge­ne­rell, dass ei­ne Be­triebs­rats­anhörung er­folgt sei. Nach der An­ga­be im In­ter­es­sen­aus­gleich sei das Anhörungs­ver­fah­ren am 19.11.2007 ein­ge­lei­tet und am sel­ben Tag be­en­det wor­den. Er be­strei­te fer­ner, dass ei­ne Be­triebsände­rung vor­lie­ge. Darüber hin­aus sei ei­ne Na­mens­lis­te nicht er­sicht­lich. Die dem In­ter­es­sen­aus­gleich bei­gefügte Lis­te heiße „Ge­samt­lis­te So­zi­al­aus­wahl“ und sei da­mit kei­ne Na­mens­lis­te. Es ha­be ei­ne Lis­te, da­tie­rend vom 21.11.2007 exis­tiert, in der an­de­re Ar­beit­neh­mer als in der „Ge­samt­lis­te So­zi­al­aus­wahl“ auf­ge­nom­men sei­en. Die Kündi­gung sei auch des­we­gen so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt, weil vor­ran­gig die in dem Be­reich TWH 6 vor­han­de­ne Mehr­ar­beit ha­be ab­ge­baut wer­den müssen. Sch­ließlich sei die So­zi­al­aus­wahl un­zu­tref­fend vor­ge­nom­men wor­den. Es ge­be zahl­rei­che Ar­beit­neh­mer in den Ent­gelt­grup­pen 1 bis 3, die so­zi­al we­ni­ger schutzwürdig sei­en als er. Die Be­klag­te ha­be die Gründe für die ge­trof­fe­ne So­zi­al­aus­wahl nicht hin­rei­chend vor­ge­tra­gen. An letz­ter Stel­le ste­he ihm ein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch zu, weil die Be­klag­te nach Kündi­gungs­aus­spruch die Kündi­gun­gen von drei Ar­beit­neh­mern zurück­ge­nom­men ha­be.

Die Be­klag­te ist der Kündi­gungs­schutz­kla­ge ent­ge­gen­ge­tre­ten. Sie hat vor­ge­tra­gen, ei­ne Be­triebsände­rung lie­ge vor, weil in­ner­halb des Be­triebs­teils Fer­ti­gung Tisch und Küche bei 683 Ar­beit­neh­mern 112 Ar­beitsplätze ent­fal­len sei­en. Der In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te sei wirk­sam. Die Na­mens­lis­te sei fest mit dem In­ter­es­sen­aus-gleich ver­bun­den wor­den. Die Lis­te um­fas­se 40 zu kündi­gen­de Ar­beit­neh­mer. Der Kläger ha­be nicht den Be­weis geführt, dass die Kündi­gung nicht durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se be­dingt sei. Die nur auf gro­be Feh­ler­haf­tig­keit zu über­prüfen­de So­zi­al­aus­wahl ha­be sie zu­tref­fend vor­ge­nom­men. Die Tätig­kei­ten bis zur Ent­gelt­grup­pe 3 sei­en rei­ne An­lerntätig­kei­ten. Zu­sam­men mit dem Be­triebs­rat sei­en in den Ent­gelt­grup­pen 1 bis 3 16 mit dem Kläger ver­gleich­ba­re Ar­beit­neh­mer er­mit­telt wor­den. Sie­ben hier­von hätten die Kündi­gung er­hal­ten. Die Be­triebs­rats­anhörung sei zu­tref­fend, weil der Be­triebs­rat ab dem 14.06.2007 in die Be­ra­tun­gen über den Per­so­nal­ab­bau ein­be­zo­gen wor­den sei. Das ei­gent­li­che Anhörungs­ver­fah­ren ha­be am 01.10.2007 be­gon­nen. Die An­ga­be „19.11.2007“ im In­ter­es­sen­aus­gleich be­ru­he auf ei­nem Schreib­feh­ler. Was die Un­ter­halts­pflich­ten an­ge­he, so dürfe sie sich auf die Ein­tra­gun­gen in der Lohn­steu­er­kar­te ver­las­sen. Ein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch ste­he dem Kläger im Hin­blick auf die drei nach­be­setz­ten Stel­len nicht zu.

 

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Mit Ur­teil vom 29.07.2008 wies das Ar­beits­ge­richt die Kla­ge ab. Zur Be­gründung führ­te das Ar­beits­ge­richt an, auf­grund der na­ment­li­chen Be­nen­nung des Klägers in der Na­mens­lis­te zum In­ter­es­sen­aus­gleich wer­de ver­mu­tet, dass die Kündi­gung durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se be­dingt sei. Ei­ne Be­triebsände­rung lie­ge vor. Der In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te vom 19.11.2007 sei wirk­sam ver­ein­bart wor­den. Der Kläger ha­be die ge­setz­li­che Ver­mu­tung des § 1 Abs. 5 KSchG nicht wi­der­legt. Es ge­be auch kei­ne An­halts­punk­te dafür, dass die ge­trof­fe­ne So­zi­al­aus­wahl grob feh­ler­haft sei. Sch­ließlich sei die Kündi­gung nicht we­gen man­gel­haf­ter Be­triebs­rats­anhörung un­wirk­sam. Die Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch lägen nicht vor.

Ge­gen das ihm am 27.10.2008 zu­ge­stell­te Ur­teil hat der Kläger am 24.11.2008 Be­ru-fung ein­ge­legt und die­se nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist am 28.01.2009 be­gründet. Der Kläger wie­der­holt sein erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen und trägt ergänzend vor, dass ei­ne Be­triebsände­rung nach den An­ga­ben der Be­klag­ten über die Be­triebs­größe nicht vor­lie­ge. Die Be­klag­te ha­be die Ho­tel­fer­ti­gung nicht vollständig nach Tsche­chi­en ver­la­gert. Es sei­en wei­ter­hin ca. acht Ar­beit­neh­mer mit der Durchführung von Schlei­far­bei­ten beschäftigt. Die Be­klag­te ha­be ih­re Aus­kunfts­pflicht hin­sicht­lich der So­zi­al­aus­wahl nicht erfüllt. Ein ganz er­heb­li­cher An­teil der Ar­beit­neh­mer sei­en den Ent­gelt­grup­pen E 1 bis E 3 zu­zu­ord­nen. Mit die­sen eben­falls an­ge­lern­ten Ar­beit­neh­mern sei er ver­gleich­bar. Er verfüge über die er­for­der­li­chen Deutsch-Kennt­nis­se in Schrift und Spra­che und über PC-Kennt­nis­se. Er sei ge­lern­ter Elek­tro­in­stal­la­teur. Ei­ne gan­ze Rei­he von Ar­beit­neh­mern sei­en so­zi­al we­ni­ger schutz­bedürf­tig.

Der Kläger be­an­tragt:

1. Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Stutt­gart vom 29.07.2008 - 27 Ca 485/07 - wird ab­geändert.

2. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 23.11.2007 nicht be­en­det wor­den ist.

 

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3. Im Fal­le des Ob­sie­gens mit den Anträgen Ziff. 1 und 2 wird die Be­klag­te ver­ur­teilt, den Kläger bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens als Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter wei­ter­zu­beschäfti­gen.

4. Hilfs­wei­se wird be­an­tragt, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger als Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter wie­der ein­zu­stel­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie wie­der­holt eben­falls ihr erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen und trägt ergänzend vor, dass ei­ne Be­triebsände­rung vor­lie­ge, weil bei 683 Ar­beit­neh­mern in den Be­reich Tech­nik Tisch und Küche/ Ho­tel 112 Ar­beitsplätze ab­ge­baut wor­den sei­en. Der Ar­beits­platz des Klägers sei vollständig ent­fal­len. Nur in den ers­ten Mo­na­ten des Jah­res 2008 sei­en ein­zel­ne Ar­beitsgänge der Ho­tel­fer­ti­gung noch in G. aus­geführt wor­den. Die So­zi­al­aus­wahl sei zu­tref­fend vor­ge­nom­men wor­den. Bei sei­ner frühe­ren Tätig­keit als Hand­schlei­fer ha­be der Kläger kei­ne Auf­trags­be­gleit­pa­pie­re le­sen und ver­ste­hen müssen. Bei den an­de­ren Ar­beitsplätzen sei­en al­ler­dings Deutsch-Kennt­nis­se er­for­der­lich, um schrift­li­che Ar­beits­aufträge zu ver­ste­hen. Darüber hin­aus sei­en PC-Kennt­nis­se er­for­der­lich. Bei­de An­for­de­run­gen erfülle der Kläger nicht und könne sie auch nicht in zu­mut­ba­rer Zeit er­wer­ben.

Im An­schluss an die Be­ru­fungs­ver­hand­lung vom 04.05.2009 hat die Kam­mer den Par­tei­en den Hin­weis er­teilt, es sei frag­lich, ob im vor­lie­gen­den Fall ei­ne Be­triebsände­rung vor­lie­ge. Dar­auf­hin hat die Be­klag­te ergänzend vor­ge­tra­gen, die Kündi­gung sei auch un­abhängig hier­von rechts­wirk­sam. Der Ar­beits­platz des Klägers sei ent­fal­len. Die So­zi­al­aus­wahl sei zu­tref­fend durch­geführt, weil der Kläger auf­grund sei­ner un­zu­rei­chen­den Deutsch-Kennt­nis­se Auf­trags­be­gleit­pa­pie­re so­wie schrift­li­che Ar-beits­aufträge nicht le­sen und auch nicht ver­ste­hen könne. Auch die PC-Kennt­nis­se des Klägers sei­en un­zu­rei­chend.

 

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Der Kläger hat er­wi­dert, er be­strei­te mit Nicht­wis­sen, dass die Ho­tel­fer­ti­gung vollständig nach Tsche­chi­en ver­la­gert wor­den sei. Die durch­geführ­te So­zi­al­aus­wahl sei feh­ler­haft. Er verfüge über die er­for­der­li­chen Deutsch-Kennt­nis­se, um in­ner­halb ei­ner Ein­ar­bei­tungs­zeit von bis zu 3 Mo­na­ten an­de­re Tätig­kei­ten ausüben zu können. An­de­re Ar­beit­neh­mer besäßen noch schlech­te­re Deutsch-Kennt­nis­se und würden gleich­wohl wei­ter­beschäftigt.

We­gen der Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stands wird gemäß § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf den In­halt der ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie auf die Pro­to­kol­le über die münd­li­chen Ver­hand­lun­gen ver­wie­sen.

 

Ent­schei­dungs­gründe

I.

Die Be­ru­fung des Klägers ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. c) ArbGG statt­haft. Sie ist auch gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO in der ge­setz­li­chen Form und Frist ein­ge­legt und be­gründet wor­den. Ge­gen­stand der Be­ru­fung ist der Fest­stel­lungs­an­trag nach § 4 Satz 1 KSchG, der un­ei­gent­li­che Hilfs­an­trag auf Wei­ter­beschäfti­gung und der ei­gent­li­che Hilfs­an­trag auf Wie­der­ein­stel­lung.

II.

Die Be­ru­fung des Klägers ist be­gründet. Die Kam­mer kann sich nicht der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts an­sch­ließen, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 23.11.2007 zum 30.06.2008 auf­gelöst wor­den ist.

1. Die Re­ge­lung des § 1 Abs. 5 Satz 1 und 2 KSchG, wo­nach ver­mu­tet wird, dass die Kündi­gung durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se im Sin­ne des § 1 Abs. 2 KSchG be­dingt ist, und wo­nach die so­zia­le Aus­wahl der Ar­beit­neh­mer nur auf

 

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gro­be Feh­ler­haf­tig­keit über­prüft wer­den kann, fin­det im Streit­fall kei­ne An­wen­dung.

a) Die Re­ge­lung des § 1 Abs. 5 Satz 1 und 2 KSchG ist an­wend­bar, wenn bei ei­ner Kündi­gung auf­grund ei­ner Be­triebsände­rung nach § 111 Be­trVG die Ar­beit­neh­mer, de­nen gekündigt wer­den soll, in ei­nem In­ter­es­sen­aus­gleich zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat na­ment­lich be­zeich­net sind. Die Ver­mu­tungs­ba­sis, dass ei­ne Be­triebsände­rung vor­lag und für die Kündi­gung des Ar­beit­neh­mers kau­sal war so­wie dass der Ar­beit­neh­mer ord­nungs­gemäß in ei­nem In­ter­es­sen­aus­gleich be­nannt ist, hat der Ar­beit­ge­ber dar­zu­le­gen und ggf. zu be­wei­sen (zu­letzt BAG 31.05.2007 - 2 AZR 254/06 - AP Be­trVG 1972 § 111 Nr. 65; BAG 03.04.2008 - 2 AZR 879/06 - AP KSchG 1969 § 1 Na­mens­lis­te Nr. 17).

b) Die Be­klag­te hat sich in ers­ter Li­nie dar­auf be­ru­fen, im vor­lie­gen­den Fall ha­be ei­ne Be­triebsände­rung in Form der Ein­schränkung ei­nes we­sent­li­chen Be­triebs­teils nach § 111 Satz 3 Nr. 1 Be­trVG vor­ge­le­gen. Die­ser Auf­fas­sung kann sich die Kam­mer nicht an­sch­ließen.

aa) Ei­ne Be­triebsände­rung liegt re­gelmäßig nur vor, wenn ei­ne größere An­zahl von Ar­beit­neh­mern hier­von be­trof­fen ist. Für die Prüfung, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­ne Be­triebs­ein­schränkung er­heb­lich ist, stellt das Bun­des­ar­beits­ge­richt in ständi­ger Recht­spre­chung auf die Zah­len- und Pro­zent­an­ga­ben des § 17 Abs. 1 KSchG als Richt­schnur ab, je­doch mit der Maßga­be, dass von dem Per­so­nal­ab­bau min­des­tens 5 % der Be­leg­schaft des Be­triebs be­trof­fen sein müssen (vgl. nur BAG 07.08.1990 - 1 AZR 445/89 -AP Be­trVG 1972 § 111 Nr. 34; BAG 19.01.1999 - 1 AZR 342/98 - AP Be­trVG 1972 § 113 Nr. 37; BAG 22.01.2004 - 2 AZ4 111/02 - AP Be­trVG 1972 § 112 Na­mens­lis­te Nr. 1; zu­stim­mend ganz über­wie­gend die Li­te­ra­tur, vgl. nur GK-Oet­ker, 8. Aufl. § 11 Rn 69; Ri­char­di/An­nuß, Be­trVG, 11. Aufl. § 111 Rn 73). Be­zieht man - wie die Be­klag­te meint - den Schwel­len­wert von 5 % auf den Be­reich „Fer­ti­gung Tisch und Küche“, so wäre im Streit­fall der Schwel­len­wert über­schrit­ten. Im Zeit­punkt der Kündi­gung wa­ren im Be­reich „Fer­ti­gung Tisch und Küche“ 683 Ar­beit­neh­mer beschäftigt.

 

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5 % hier­von wa­ren 34,15 Ar­beit­neh­mer. Be­trof­fen wa­ren von dem Per­so­nal­ab­bau 112 Ar­beitsplätze, aus­ge­spro­chen wur­den 41 Kündi­gun­gen.

bb) Für ih­re Auf­fas­sung hat sich die Be­klag­te auf den Wort­laut des § 111 Satz 3 Ziff. 1 Be­trVG be­ru­fen, wo­nach nicht nur die Ein­schränkung und die Still­le­gung des gan­zen Be­triebs, son­dern auch die­je­ni­ge von we­sent­li­chen Be­triebs­tei­len ei­ne Be­triebsände­rung dar­stellt. Mit der Schluss­fol­ge­rung, der Schwel­len­wert sei nach der Zahl der im be­trof­fe­nen Be­triebs­teil beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer zu be­rech­nen, hat die Be­klag­te je­doch die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts un­zu­tref­fend ver­stan­den. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat bei der Prüfung, ob ei­ne Be­triebs­ein­schränkung we­sent­lich ist, die Schwel­len­wer­te stets aus­ge­hend von der Ge­samt­be­leg­schaft des Be­triebs be­rech­net (BAG 22.01.1990 - 1 ABR 28/78; 26.10.1982 - 1 ABR 11/81 -; 02.08.1983 - 1 AZR 516/81; 07.08.1990 - 1 AZR 445/89 - AP Be­trVG 1972 § 111 Nr. 7, 10, 12 und 34; BAG 19.01.1999 - 1 AZR 342/98 - AP Be­trVG 1972 § 113 Nr. 37; BAG 27.06.2002 - 2 AZR 489/01 - Ju­ris). Den Ent­schei­dun­gen la­gen teils Fälle ei­nes „bloßen“ Per­so­nal­ab­baus und teils Fälle der Still­le­gung von (ge­sam­ten) Be­triebs­tei­len zu­grun­de.

Spe­zi­ell zur zweit­ge­nann­ten Fall­ge­stal­tung hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt zwar aus­geführt, ein Be­triebs­teil könne darüber hin­aus auch dann als we­sent­lich an­ge­se­hen wer­den, wenn in die­sem ein er­heb­li­cher Teil der Be­leg­schaft beschäftigt wer­de. Maßge­bend sei­en in­so­weit die Zah­len ent­spre­chend § 17 KSchG, wo­bei aber min­des­tens 5 % der Ge­samt­be­leg­schaft be­trof­fen sein müss­ten (so et­wa Rn 43 des Ur­teils vom 19.01.1999). So­weit die Be­klag­te aus die­ser Recht­spre­chung ab­lei­ten möch­te, ei­ne Be­triebsände­rung sei nicht nur bei der Still­le­gung ei­nes we­sent­li­chen Be­triebs­teils, son­dern auch dann an­zu­neh­men, wenn in­ner­halb ei­nes we­sent­li­chen Be­triebs­teils ein we­sent­li­cher Per­so­nal­ab­bau statt­fin­de (dop­pel­te We­sent­lich­keitsprüfung), so ist dem aber nicht zu fol­gen.

 

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Der Be­klag­ten ist le­dig­lich ein­zuräum­en, dass auch auf der Grund­la­ge der von ihr ver­tre­te­nen Rechts­auf­fas­sung im vor­lie­gen­den Fall ein durch­aus zah­lenmäßig beträcht­li­cher Teil der Be­leg­schaft von dem Per­so­nal­ab­bau be­trof­fen ist. Ver­folgt man den Ge­dan­ken­gang der Be­klag­ten je­doch wei­ter, so hat die­ser zur Fol­ge, dass in ein und dem­sel­ben Be­trieb je nach Größe des Be­triebs­teils gänz­lich un­ter­schied­li­che Schwel­len­wer­te zur An­nah­me ei­ner Be­triebsände­rung führen können. Wären et­wa bei ei­ner Ge­samt­be­leg­schaft von 2000 Ar­beit­neh­mern in dem be­trof­fe­nen Be­triebs­teil 200 Ar­beit­neh­mer beschäftigt, so würden ent­spre­chend § 17 Abs. 1 Nr. 2 KSchG 20 Ar­beit­neh­mer genügen. Wären es hin­ge­gen 1000 Ar­beit­neh­mer, so müss­ten 50 Ar­beit­neh­mer be­trof­fen sein.

Für ei­ne sol­che Dif­fe­ren­zie­rung sind je­doch im Hin­blick auf den Norm­zweck des § 111 Be­trVG, wo­nach die Her­ab­set­zung der Leis­tungsfähig­keit des Be­triebs ein Be­tei­li­gungs­recht des Be­triebs­rats auslösen soll, kei­ne sach­li­chen Gründe er­sicht­lich. Be­zugs­größe für die Be­ur­tei­lung der Leis­tungsfähig­keit kann nur der Be­trieb als sol­cher sein. Denn an­dern­falls könn­te im Ex­trem­fall die Fol­ge ein­tre­ten, dass im oben an­geführ­ten Bei­spiels­fall die Kündi­gung von le­dig­lich zehn Ar­beit­neh­mern ei­ne Be­triebsände­rung dar­stel­len könn­te. Würde et­wa das obi­ge Un­ter­neh­men den Fuhr­park (Be­triebs­teil) mit 100 Ar­beit­neh­mern um zehn Ar­beit­neh­mer ver­klei­nern, so läge hier­in ei­ne Be­triebsände­rung, weil im Fuhr­park min­des­tens 5 % der Ge­samt­be­leg­schaft beschäftigt wären und mit der Kündi­gung von zehn Ar­beit­neh­mern der Schwel­len­wert des § 17 Abs. 1 Nr. 2 KSchG über­schrit­ten wäre. Dass aber bei ei­ner Ge­samt­be­leg­schaft von 2000 Ar­beit­neh­mern die Kündi­gung von nur zehn Ar­beit­neh­mern nicht zu ei­ner Her­ab­set­zung der Leis­tungsfähig­keit des Be­triebs führt, ist of­fen­sicht­lich.

cc) We­gen die­ser in sich nicht stim­mi­gen Er­geb­nis­se wird in der Li­te­ra­tur eben­falls die Auf­fas­sung ver­tre­ten, für die Ein­schränkung ei­nes we­sent­li­chen Be­triebs­teils müss­ten die­sel­ben Zah­len­wer­te her­an­ge­zo­gen wer­den wie für die Ein­schränkung des Be­triebs (Ri­char­di/An­nuß, Be­trVG, 11. Auf­la­ge, § 111 Rn 86; GK-Oet­ker, Be­trVG, 8. Auf­la­ge, § 111 Rn 90;

 

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DKK-Däubler, Be­trVG, 9. Aufl. § 111 Rn 46; Münch­Hand­buch-ArbR/Mat­thes, 2. Aufl. § 360 Rn 47 ff.). Al­lein die­se Aus­le­gung steht auch mit dem Wort­laut des § 17 Abs. 1 KSchG in Ein­klang. Denn § 17 Abs. 1 KSchG stellt durch­weg auf den „Be­trieb“ als Be­zugs­größe und Be­rech­nungs­grund­la­ge ab. Al­len­falls dann, wenn Be­triebs­tei­le nach § 4 Be­trVG als selbständi­ge Be­trie­be gel­ten, ist auf die im Be­triebs­teil beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer als Be­rech­nungs­grund­la­ge zurück­zu­grei­fen (KR-Wei­gand, 9. Auf­la­ge, Rn 16; APS-Moll, 3. Auf­la­ge, § 17 Rn 5).

c) Ei­ne Be­triebsände­rung in Form der Be­triebs­spal­tung nach § 111 Satz 3 Nr. 3 Be­trVG liegt im Streit­fall eben­falls nicht vor. Zwar sol­len nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG 10.12.1996 - 1 ABR 32/96 - AP Be­trVG 1972 § 112 Nr. 110; a.A. Mey­er/Röger, BB 2009, 894) die Zah­len- und Pro­zent­an­ga­ben des § 17 Abs. 1 Be­trVG bei ei­ner Be­triebs­spal­tung nicht gel­ten. Ei­ne Be­triebs­spal­tung ist je­doch von ei­ner Be­triebs(teil)still­le­gung zu un­ter­schei­den. Ei­ne Spal­tung setzt vor­aus, dass zu­min­dest zwei neue Ein­hei­ten ent­ste­hen. Die­ses Er­for­der­nis ist auch erfüllt, wenn ein ab­ge­spal­te­ner Be­triebs­teil an­sch­ließend in ei­nen an­de­ren Be­trieb - des­sel­ben Ar­beit­ge­bers oder ei­nes Be­triebs­teiler­wer­bers - ein­ge­glie­dert wird (BAG 18.03.2008 - 1 ABR 77/06 - AP Be­trVG 1972 § 111 Nr. 66).

Hier­nach lag im Streit­fall kei­ne Be­triebs­spal­tung vor. Die Be­klag­te hat zwar die zur Ho­tel­fer­ti­gung ein­ge­setz­ten Ma­schi­nen zu­min­dest über­wie­gend nach Tsche­chi­en trans­por­tiert. Es wur­de ein Un­ter­neh­men ge­gründet (P. GmbH), die in Tsche­chi­en ei­nen Be­trieb un­terhält. In der Veräußerung ein­zel­ner Pro­duk­ti­ons­an­la­gen liegt aber noch nicht die Ab­spal­tung ei­nes Be­triebs­teils. Auch die Be­klag­te geht of­fen­kun­dig da­von aus, dass es im vor­lie­gen­den Fall nicht zu ei­nem Be­triebs­teilüber­gang auf die P. GmbH kam, son­dern viel­mehr der be­tref­fen­de Be­reich still­ge­legt wur­de.

d) Sch­ließlich liegt auch kei­ne Be­triebsände­rung in Form ei­ner grund­le­gen­den Ände­rung der Be­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on vor (§ 111 Satz 3 Nr. 4 Be­trVG). Wie beim Be­tei­li­gungs­tat­be­stand der we­sent­li­chen Be­triebs­ein­schränkung kann für die Fra­ge, ob ei­ne Ände­rung „grund­le­gend“ ist, auf die Zah­len und Pro­zent­an­ga-

 

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ben des § 17 Abs. 1 KSchG ab­ge­stellt wer­den kann (BAG 26.10.1982 - 1 ABR 11/81 - AP Be­trVG 1972, § 111 Nr. 10). Auch in­so­fern ist der Schwel­len­wert nicht an­hand der im be­tref­fen­den Be­triebs­teil beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer zu be­rech­nen. Maßge­bend ist viel­mehr die Ge­samt­be­leg­schaft.

e) Be­stimmt sich so­mit das Vor­lie­gen ei­ner Be­triebsände­rung nach der Größe der Ge­samt­be­leg­schaft, so war der hier maßgeb­li­che Schwel­len­wert von 5 % nicht er­reicht. Bei der Be­klag­ten wa­ren vor dem Per­so­nal­ab­bau 2.390 Ar­beit­neh­mer beschäftigt. 5 % hier­von er­ge­ben 119,5 Ar­beit­neh­mer. Be­trof­fen von der un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung wa­ren al­ler­dings nur 112 Ar­beit­neh­mer. Da der Schwel­len­wert so­mit ein­deu­tig nicht er­reicht ist, kommt es auf die wei­te­re Fra­ge nicht an, ob auch die­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer, de­ren Ar­beits­verhält­nis­se et­wa auf­grund Be­fris­tungs­ab­laufs oder Ren­ten­ein­tritt oh­ne­hin en­de­ten, über­haupt berück­sich­tigt wer­den durf­ten. Da die Vor­aus­set­zun­gen des § 1 Abs. 5 KSchG so­mit nicht erfüllt sind, kann sich die Be­klag­te nicht dar­auf be­ru­fen, die Be­triebs­be­dingt­heit der Kündi­gung vom 23.11.2007 wer­de ver­mu­tet. Eben­so we­nig ist die ge­trof­fe­ne So­zi­al­aus­wahl nur auf gro­be Feh­ler­haf­tig­keit zu über­prüfen.

2. Ob die Kündi­gung vom 23.11.2007 schon - wie der Kläger meint - man­gels drin­gen­der be­trieb­li­cher Er­for­der­nis­se im Sin­ne des § 1 Abs. 2 KSchG so­zi­al­wid­rig ist, be­darf kei­ner Ent­schei­dung. Je­den­falls ist die Kündi­gung we­gen ei­ner nicht aus­rei­chen­den So­zi­al­aus­wahl nach § 1 Abs. 3 KSchG rechts­un­wirk­sam.

a) Die so­zia­le Aus­wahl voll­zieht sich in drei Schrit­ten: Im ers­ten Schritt ist der Kreis der ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer ab­zu­gren­zen. Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG er­streckt sich die so­zia­le Aus­wahl in­ner­halb des Be­triebs nur auf die­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer, die mit­ein­an­der ver­gleich­bar sind. Da­bei be­stimmt sich der Kreis der in die so­zia­le Aus­wahl ein­zu­be­zie­hen­den ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer in ers­ter Li­nie nach ar­beits­platz­be­zo­ge­nen Merk­ma­len, al­so zunächst nach der aus­geübten Tätig­keit. Dies gilt nicht nur bei ei­ner Iden­tität der Ar­beitsplätze, son­dern auch dann, wenn der Ar­beit­neh­mer auf­grund sei­ner Tätig­keit und Aus­bil­dung ei­ne an­ders­ar­ti­ge, aber gleich­wer­ti­ge Tätig­keit ausführen kann. Die Not­wen­dig­keit ei­ner kur­zen Ein­ar­bei­tungs­zeit steht der Ver-

 

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gleich­bar­keit nicht ent­ge­gen (vgl. nur BAG 31.05.2007 - 2 AZR 276/06 - AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 94; BAG 05.06.2008 - 2 AZR 907/06 - AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 179). Maßge­bend ist so­mit, ob der­je­ni­ge Ar­beit­neh­mer, des­sen Ar­beits­platz aus be­triebs­be­ding­ten Gründen ent­fal­len ist, auf­grund sei­ner be­ruf­li­chen Qua­li­fi­ka­ti­on so­wie auf­grund sei­ner bis­he­ri­gen Tätig­kei­ten im Be­trieb da­zu in der La­ge ist, die an­ders­ar­ti­ge, aber gleich­wer­ti­ge Tätig­keit von an­de­ren Ar­beit­neh­mern aus­zuüben. Die ta­rif­li­che Ein­grup­pie­rung kann für die Fra­ge der Aus­tausch­bar­keit vor al­lem bei aus­ge­spro­che­nen Hilfstätig­kei­ten in en­gen Gren­zen her­an­ge­zo­gen wer­den (BAG 05.12.2002 - 2 AZR 697/01 - AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 60).

Ist der Kreis der ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer ab­ge­grenzt, so ist in ei­nem zwei­ten Schritt zu prüfen, wel­che der ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer un­ter Berück­sich­ti­gung der in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG auf­geführ­ten vier so­zia­len Kri­te­ri­en zur Kündi­gung aus­zuwählen sind. Hier­bei sind die so­zia­len Ge­sichts­punk­te nach dem Ge­set­zes­wort­laut „aus­rei­chend“ zu berück­sich­ti­gen. So­mit kommt dem Ar­beit­ge­ber bei der Ge­wich­tung der so­zia­len Kri­te­ri­en ein Wer­tungs­spiel­raum zu. Nur deut­lich schutzwürdi­ge­re Ar­beit­neh­mer können sich mit Er­folg auf die Feh­ler­haf­tig­keit der ge­trof­fe­nen So­zi­al­aus­wahl be­ru­fen (BAG 31.05.2007 - 2 AZR 276/06 - a.a.O.).

Nicht in die so­zia­le Aus­wahl ein­zu­be­zie­hen sind im drit­ten Schritt nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG die­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer, de­ren Wei­ter­beschäfti­gung, ins­be­son­de­re we­gen ih­rer Kennt­nis­se, Fähig­kei­ten und Leis­tun­gen oder zur Si­che­rung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur des Be­triebs, im be­rech­tig­ten be­trieb­li­chen In­ter­es­se liegt. Auch die Neu­fas­sung der Vor­schrift durch das Ge­setz zu Re­for­men am Ar­beits­markt vom 24.12.2003 (BGBl. I S. 3002) hat nichts dar­an geändert, dass die Aus­wahl nach so­zia­len Ge­sichts­punk­ten die Re­gel dar­stellt, die Aus­klam­me­rung so­ge­nann­ter Leis­tungs­träger nach
Satz 2 der Vor­schrift hin­ge­gen die Aus­nah­me blei­ben soll (BAG 31.05.2007 - 2 AZR 306/06 - AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 93). Al­ler­dings soll­te den be­trieb­li­chen In­ter­es­sen nach dem Wil­len des Ge­setz­ge­bers ein größeres Ge­wicht bei­ge­mes­sen wer­den (Bun­des­tags­druck­sa­che 15/1204 S. 11). Dar­le-

 

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gungs- und be­weis­pflich­tig für das Vor­lie­gen be­rech­tig­ter be­trieb­li­cher In­ter­es­sen an der Wei­ter­beschäfti­gung be­stimm­ter Ar­beit­neh­mer ist der Ar­beit­ge­ber. Er hat so­mit dar­zu­le­gen, dass die Wei­ter­beschäfti­gung be­stimm­ter Ar­beit-neh­mer dem Be­trieb ei­nen zu­min­dest nicht un­er­heb­li­chen Vor­teil bringt.

b) Nach die­sen Maßstäben hat die Be­klag­te den Kreis der ver­gleich­ba­ren Ar-beit­neh­mer zu eng ge­zo­gen bzw. die Fra­ge der Ver­gleich­bar­keit in un­zulässi­ger Wei­se mit der Prüfung ver­mischt, ob die Wei­ter­beschäfti­gung be­stimm­ter Ar­beit­neh­mer im be­rech­tig­ten be­trieb­li­chen In­ter­es­se liegt.

aa) Nach dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten wur­den die ver­gleich­ba­ren Beschäf-tig­ten im ge­werb­li­chen Be­reich in den ver­schie­de­nen Gesprächen mit dem Be­triebs­rat in der Wei­se ein­ge­grenzt, dass aus­ge­hend von den Ent­gelt­grup­pen als In­diz nach Qua­li­fi­ka­ti­on, Fer­tig­keit und Er­fah­run­gen so­wie nach der tatsächlich aus­geübten Tätig­keit ge­prüft wur­de, wel­che Beschäftig­ten aus­tausch­bar sind. Die Ar­beit­neh­mer der Geld­grup­pen 1-3, die durch­weg An­lerntätig­kei­ten mit An­lern­zei­ten zwi­schen 2 Wo­chen und bis zu 6 Mo­na­ten ausüben, wur­den hier­bei zu­sam­men­ge­fasst. Die Prüfung er­gab das schon auf den ers­ten Blick er­staun­li­che Er­geb­nis, dass bei ei­ner An­zahl von rund 370 in die Ent­gelt­grup­pen 1-3 ein­grup­pier­ten Ar­beit­neh­mer nur 16 Ar­beit­neh­mer mit­ein­an­der ver­gleich­bar ge­we­sen sein sol­len (Schrift­satz vom 22.02.2008 S. 8). Im wei­te­ren Ver­lauf des Rechts­streits ha­ben die Par­tei­en so­dann um­fang­reich zu zahl­rei­chen Ar­beit­neh­mern zur Fra­ge der Ver­gleich­bar­keit vor­ge­tra­gen. Hier­bei hat sich er­ge­ben, dass der Kläger vor al­lem auf­grund man­geln­der Deutsch-Kennt­nis­se so­wie auch we­gen feh­len­der PC-Kennt­nis­se nach Auf­fas­sung der Be­klag­ten nicht in der La­ge ge­we­sen sein soll, an­der­wei­ti­ge Tätig­kei­ten aus­zuführen. Die­se Umstände sol­len da­zu geführt ha­ben, dass sich der Kreis der ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer auf sehr we­ni­ge Ar­beit­neh­mer re­du­zier­te (Schrift­satz der Be­klag­ten vom 13.06.2008 S. 12 ff.).

bb) Mit die­ser Vor­ge­hens­wei­se hat die Be­klag­te je­doch den Kreis der ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer zu eng ge­zo­gen bzw. Leis­tungs­ge­sichts­punk­te ent­ge­gen § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG be­reits bei der Fest­stel­lung des aus-

 

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wahl­re­le­van­ten Per­so­nen­krei­ses berück­sich­tigt. Als in die Ent­gelt­grup­pe 3 ein­grup­pier­ter Ar­beit­neh­mer gehörte der Kläger zu den an­ge­lern­ten Ar­beit­neh­mern. Sei­ne Tätig­keit war da­mit, was Qua­li­fi­ka­ti­on, Kennt­nis­se und Er­fah­run­gen an­geht, durch re­la­tiv ge­rin­ge An­for­de­run­gen ge­kenn­zeich­net. Die An­lern­zeit be­trug je­den­falls nicht mehr als die Dau­er der Kündi­gungs­frist (nach § 4.5.2 des Man­tel­ta­rif­ver­trags: 6 Mo­na­te zum Quar­tals­en­de). Zwar ist mit der Be­klag­ten da­von aus­zu­ge­hen, dass die in die Ent­gelt­grup­pen 1-3 ein­grup­pier­ten Ar­beit­neh­mer nicht sämt­lich oh­ne Wei­te­res ar­beits­platz­be­zo­gen aus­tausch­bar sind. Es steht außer Fra­ge, dass für die Tätig­keit des Hand­schlei­fens an­de­re Fähig­kei­ten und Er­fah­run­gen er­for­der­lich sind als für die Tätig­kei­ten beim Ver­sand und in der Ver­pa­ckung.

Für die Fra­ge der Ver­gleich­bar­keit ist je­doch al­lein aus­schlag­ge­bend, ob da­mit zu rech­nen ist, dass der Ar­beit­neh­mer nach ei­ner Ein­ar­bei­tungs­zeit wirt­schaft­lich sinn­voll ein­setz­bar ist. Die­sem Um­stand hat die Be­klag­te, wohl in der An­nah­me, dass bei ei­nem In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te auch die Fest­le­gung des aus­wahl­re­le­van­ten Per­so­nen­krei­ses nur auf gro­be Feh­ler­haf­tig­keit zu über­prüfen ist (BAG 21.09.2006 - 2 AZR 760/05 - AP KSchG 1969 § 1 Na­mens­lis­te Nr. 15), kei­ne aus­rei­chen­de Be­ach­tung ge­schenkt. Wie aus dem Schrift­satz der Be­klag­ten vom 31.07.2009 S. 5 her­vor­geht, ließ die Be­klag­te die bei den ein­zel­nen Ar­beit­neh­mern vor­han­de­nen Fer­tig­kei­ten und Kennt­nis­se von den Vor­ge­setz­ten über­prüfen. Aus­ge­hend hier­von wur­de in den Be­spre­chun­gen mit dem Be­triebs­rat fest­ge­legt, wel­che Ar­beit­neh­mer für wel­che Ar­beitsplätze in Be­tracht kom­men. Ei­ne sol­che Ver­fah­rens­wei­se löst sich von der Vor­ga­be, in ers­ter Li­nie nach ar­beits­platz­be­zo­ge­nen Merk­ma­len zu prüfen, wel­che Ar­beit­neh­mer aus­tausch­bar sind. Denn die in­di­vi­du­el­len Kennt­nis­se, Fähig­kei­ten und Leis­tun­gen der Ar­beit­neh­mer fließen so be­reits in die Prüfung der Ver­gleich­bar­keit ein. Der Kreis der ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer be­stimmt sich bei die­sem Vor­ge­hen aus ei­nem nicht mehr durch­schau­ba­ren Ge­men­ge an ar­beits­platz­be­zo­ge­nen Merk­ma­len und Leis­tungs­ge­sichts­punk­ten. Mit der ge­setz­li­chen Kon­zep­ti­on, wo­nach sich die so­zia­le Aus­wahl in drei Schrit­ten voll­zieht, steht die­ses Ver­fah­ren nicht im Ein­klang.

 

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cc) Die von der Be­klag­ten vor­ge­leg­te Lis­te der ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer ver­deut­licht die Fol­gen der un­zu­tref­fen­den Vor­ge­hens­wei­se. Nach dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten sind in die­ser Lis­te die­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer er­fasst, die auf­grund ih­rer man­geln­den Deutsch-Kennt­nis­se und feh­len­den Com­pu­ter­fer­tig­kei­ten nicht in der La­ge wa­ren, schrift­li­che Ar­beits­aufträge (Auf­trags­be­gleit­kar­ten) zu ver­ste­hen und die er­for­der­li­chen Bu­chun­gen in der EDV vor­zu­neh­men. 15 der 16 Ar­beit­neh­mer sind nach­voll­zieh­ba­rer­wei­se ausländi­scher Her­kunft. Zu­min­dest was die Deutsch-Kennt­nis­se an­geht, ist der Be­klag­ten ein­zuräum­en, dass die ak­ti­ven Sprach­kennt­nis­se des Klägers durch­aus be­grenzt sind. Den­noch be­fin­det sich auf der Lis­te mit dem Ar­beit­neh­mer R.P. ein Ar­beit­neh­mer, auf den die Be­schrei­bung (man­geln­de Deutsch-Kennt­nis­se) nicht zu­tref­fen kann. Nach Mit­tei­lung der Be­klag­ten in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung wur­de er in die Lis­te des­we­gen auf­ge­nom­men, weil er von den So­zi­al­da­ten her be­trach­tet am we­nigs­ten schutzwürdig war (was letzt­lich dafür spricht, dass auch die Prüfung der so­zia­len Kri­te­ri­en in den ers­ten Prüfungs­schritt ein­ge­flos­sen ist). Auf der an­de­ren Sei­te feh­len in der Lis­te Ar­beit­neh­mer/in­nen, die noch schlech­te­re Sprach­kennt­nis­se als die Kläger auf­wei­sen. So hat der Kläger un­wi­der­spro­chen vor­ge­tra­gen, dass die Ar­beit­neh­me­rin­nen V., Ö. und E. die deut­sche Spra­che - noch - schlech­ter als er be­herr­schen (Schrift­satz der Klägers vom 11.09.2009, S. 5). Gleich­wohl wur­den die­se Ar­beit­neh­me­rin­nen in die So­zi­al­aus­wahl nicht ein­be­zo­gen, ob­wohl sie mit Auf­ga­ben be­traut sind, die zum Verständ­nis von Pack­aufträgen Kennt­nis­se der deut­schen Spra­che in Wort und Schrift er­for­dern (Schrift­satz der Be­klag­ten vom 30.03.2009, S. 13 und 18).

Nach Dar­stel­lung der Be­klag­ten in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung wur­den die­se Ar­beit­neh­me­rin­nen auch des­we­gen nicht in die Lis­te der ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer auf­ge­nom­men, weil sie als Frau­en ma­nu­el­le Fer­tig­kei­ten be­sit­zen, die sie für die Ver­pa­ckung qua­li­fi­zie­ren. Bei der Ver­pa­ckung sei ei­ne ma­nu­el­le Ge­schick­lich­keit (Fein­mo­to­rik) ge­fragt, die die feh­len­den Deutsch-Kennt­nis­se of­fen­bar in den Hin­ter­grund ha­ben tre­ten las­sen. Selbst wenn der Kläger aber als Mann über ei­ne schlech­te­re Fein­mo­to­rik als die ge­nann­ten Ar­beit­neh­me­rin­nen verfügen soll­te, so schließt die­ser

 

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Um­stand noch nicht sei­ne Ver­gleich­bar­keit aus, weil der Kläger zwei­fel­los - auch - ver­pa­cken kann, wenn viel­leicht auch nicht so flink wie die Frau­en.

Die auf­ge­zeig­ten Bei­spie­le zei­gen, dass zu­min­dest in ei­nem ganz beträcht-li­chen Um­fang Leis­tungs­ge­sichts­punk­te in die Be­stim­mung des aus­wahl­re­le­van­ten Per­so­nen­krei­ses ein­ge­flos­sen sein dürf­ten. Ein sol­ches Ver­fah­ren ent­spricht nicht den Vor­ga­ben des § 1 Abs. 3 KSchG. Es kann nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass sich bei ei­ner ge­set­zes­kon­for­men Ab­gren­zung des aus­wahl­re­le­van­ten Per­so­nen­krei­ses ei­ne an­de­re Grup­pe von ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mern er­ge­ben und der Kläger nicht zur Kündi­gung an­ge­stan­den hätte. Wenn der Ar­beit­ge­ber den ganz über­wie­gen­den Teil der po­ten­ti­ell ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer (hier: 370) aus Leis­tungs­gründen von der Aus­tausch­bar­keit aus­nimmt (hier: mehr als 95 %), spricht ei­ne Ver­mu­tung dafür, dass die so­zia­len Ge­sichts­punk­te bei der So­zi­al­aus­wahl nicht aus­rei­chend berück­sich­tigt wor­den sind (BAG 05.12.2002 - 2 AZR 698/01 - AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 60).

3. Da das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 23.11.2007 nicht auf­gelöst wor­den ist, war die Be­klag­te auf An­trag des Klägers zur Wei­ter­beschäfti­gung bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des vor­lie­gen­den Rechts­streits zu ver­ur­tei­len. Der Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch er­gibt sich aus den Grundsätzen, die der Große Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts im Be­schluss vom 27.02.1985 (GS 1/84 - AP BGB § 611 Beschäfti­gungs­pflicht Nr. 14) auf­ge­stellt hat. Umstände, aus de­nen sich im vor­lie­gen­den Fall aus­nahms­wei­se ein In­ter­es­se der Be­klag­ten an der Nicht­beschäfti­gung des Klägers er­gibt, sind nicht er­sicht­lich.

4. Der Hilfs­an­trag des Klägers auf Wie­der­ein­stel­lung ist nicht zur Ent­schei­dung an­ge­fal­len.

 

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III.

Die Be­klag­te hat gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen, weil sie in der Be­ru­fung un­ter­le­gen ist. Für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on be­stand kei­ne Ver­an­las­sung.

 

Rechts­mit­tel­be­leh­rung


Ge­gen die­ses Ur­teil ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben. Auf § 72a ArbGG wird hin­ge­wie­sen.

 

Dr. Nat­ter

Kuhn

Schäfer

 

 

 

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