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Schlagworte: Betriebsübergang: Widerspruch, Kündigung: Betriebsübergang
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Aktenzeichen: 7 Sa 443/07
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 27.05.2009
   
Leitsätze: Die Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage gegen eine vom Betriebserwerber ausgesprochene Kündigung reicht für sich genommen nicht aus, um eine Verwirkung des Widerspruchsrechts anzuerkennen.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Solingen, Urteil vom 26.01.2007, 2 Ca 122/06 lev
   

Tenor:

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 26.01.2007 - 2 Ca122/06 lev - teilweise abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 7.088,00 € brutto (anteilige Sondervergütung für das Jahr 2005) nebst Zinsen hieraus

in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2006 zu zahlen.

II. Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

III. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

IV. Die Kosten des Verfahrens erster Instanz nach einem Streitwert von 220.894,24 € trägt die Klägerin zu 57 %, die Beklagte zu 43%. Die Kosten des Berufungsverfahrens nach einem Streitwert von 80.433,24 € trägt die Beklagte.

V. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber eines Betriebsteils der Beklagten wirksam widersprochen hat.

Mit ihrer am 18.01.2006 beim Arbeitsgericht Solingen eingegangenen Klage begehrte die Klägerin zunächst die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung einer Abfindung aus einer von ihr behaupteten Individualzusage. Hilfsweise hat sie die Feststellung begehrt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht und hat die sich daraus ergebenden Zahlungsansprüche geltend gemacht. Im Berufungsverfahren streiten die Parteien nur noch darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis mit entsprechenden Zahlungsverpflichtungen der Beklagten besteht.

Die am 15.02.1953 geborene, verheiratete Klägerin ist seit dem 01.01.1981 bei der Beklagten beschäftigt und wurde zuletzt als Leiterin der Planung und Steuerung zu einem monatlichen Bruttolohn in Höhe von 6.038,00 € beschäftigt. Außerdem hat die Klägerin Anspruch auf eine jährliche Sondervergütung sowie aufgrund einer Gesamtbetriebsvereinbarung auf Zahlung eines Bonus.

Bei der Beklagten besteht zudem eine Gesamtbetriebsvereinbarung über die Gewährung von Geschenken anlässlich von Dienstjubiläen. Wegen des Inhalts der Gesamtbetriebsvereinbarung im Einzelnen wird auf Bl. 360 - 362 der Akte Bezug genommen.

Die Klägerin war nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Parteien dem selbständigen Geschäftsbereich Consumer Imaging (CI) zugeordnet, der insbesondere die Geschäftsfelder Film, Finishing und Laborgeräte umfasste. Da dieser Geschäftsbereich seit mehreren Jahren einen massiven Umsatzrückgang zu verzeichnen hatte, hat die Beklagte zur Kostenreduzierung Personalabbaumaßnahmen durchgeführt. Dazu gehörte unter anderem auch der Abschluss von Vorruhestandsverträgen oder Altersteilzeitvereinbarungen, in denen den jeweiligen Arbeitnehmern zum Teil erhebliche finanzielle Leistungen zugesagt wurden.

Mit Schreiben vom 26.07.2004 (Bl. 462 der Akte) teilte die Beklagte der Klägerin die Höhe ihres Funktionseinkommens mit und bezifferte die ihr für das Jahr 2004 zustehende Sondervergütung mit 14.850,00 €.

Da die Beklagte beabsichtigte, den Geschäftsbereich Consumer Imaging auf die B. Photo GmbH als Erwerberin zu übertragen, fanden für die von diesem Teilbetriebsübergang betroffenen Belegschaftsmitglieder Informationsveranstaltungen statt. Unter anderem hat die Beklagte eine solche Informationsveranstaltung am 19.08.2004 abgehalten, bei der der spätere Geschäftsführer der B. Photo GmbH, F. S., zum damaligen Zeitpunkt Mitglied des Vorstandes der Beklagten, Informationen zur wirtschaftlichen Situation der B. Photo GmbH erteilte. Außerdem wurden die Arbeitnehmer in Mitarbeiterzeitschriften über den bevorstehenden Teilbetriebsübergang unterrichtet. Im Monat September 2004 befanden sich in den betriebsinternen Magazinen die Zahlenangaben für die Erwerberin B. Photo GmbH von 300 Millionen Eigenkapitalsumme sowie 70 bzw. 72 Millionen Euro Barmittel.

Sämtliche dem Geschäftsbereich CI zugeordneten Arbeitnehmer der Beklagten haben im Oktober 2004 im Zusammenhang mit der Übertragung des Geschäftsbereichs CI eine im Wesentlichen gleich lautende schriftliche Information erhalten. Die Informationsschreiben unterscheiden sich allerdings abhängig von der jeweiligen arbeitsvertraglichen Situation der betroffenen Mitarbeiter in Einzelfragen voneinander.

Mit Schreiben vom 22.10.2004 wurde auch die Klägerin über die geplante Übertragung des Geschäftsbereichs CI informiert. Nach Hinweis auf die Informationspflicht gemäß § 613 a BGB und Wiedergabe des Textes von § 613 a Abs. 5 und 6 BGB teilt die Beklagte mit, es werde hiermit "noch einmal" schriftlich die vorgesehene und mit dem Verhandlungsgremium des Gesamtbetriebsrates und der örtlichen Betriebsräte abgestimmte Information gegeben, auch wenn sie - die Klägerin - "aus der bisherigen Kommunikation bereits über die Einzelheiten informiert" sei.

Unter Ziffer 4. dieses Schreibens hat die Beklagte den geplanten Personalabbau dargelegt und unter anderem ausgeführt:

"Die Unternehmensleitung hat daher dem Wirtschaftsausschuss eine "CIPP2"-Planung vorgestellt, die einen weiteren Personalabbau beinhaltet. Mit Nachdruck hat sie darauf hingewiesen, dass dieser vollkommen unabhängig davon ist, dass CI zum geplanten Datum des Übergangs am 1. November 2004 zur eigenständigen Firma B. Photo GmbH werden wird. Denn diese Maßnahmen müssten ohne den Übergang auch von B.-H. AG durchgeführt werden."

Unter Ziffer 5. hat sie die Klägerin auf folgendes hingewiesen:

"Ihr Arbeitsverhältnis wird nach unserer Planung von dem geplanten Personalabbau gemäß Ziffer 4 betroffen sein. Die Zustimmung des Betriebsrats und des Sprecherausschusses zu ihrer Aufnahme in die Namensliste liegt derzeit noch nicht vor. Insofern sind Verhandlungen mit dem Betriebsrat und dem Sprecherausschuss noch nicht abgeschlossen. Sie müssen jedoch damit rechnen, nach Abschluss dieser Verhandlungen mit oder ohne Ihre Aufnahme in die Namensliste der zur Kündigung vorgesehenen Mitarbeiter eine Kündigung zu erhalten.

Zur Milderung wirtschaftlicher Nachteile stehen Ihnen daher die für Leitende Angestellte im Unternehmen üblichen Leistungen zu.

Die geplante Kündigung wirkt sich auf den Übergang des Arbeitsverhältnisses nicht aus. Ihr Arbeitsverhältnis geht trotzdem über und Sie sind verpflichtet, Ihre Tätigkeit bei B. Photo GmbH fortzuführen. Die nachfolgend dargestellten Konsequenzen eines eventuellen Widerspruchs treffen auch in Ihrem Fall zu."

Nach weiteren Darlegungen zum Widerspruchsrecht und dem Hinweis, dass sie im Falle eines Widerspruchs wegen einer sodann nicht bestehenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei der Beklagten mit einer Kündigung rechnen müsse und in diesem Fall kein Anspruch auf eine Abfindung bestünde, wurde der Klägerin dringend empfohlen, von einem Widerspruch abzusehen.

Wegen des Inhalts des Informationsschreibens und dessen Formulierung im Einzelnen wird auf Bl. 20 - 23 der Akte Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 29.10.2004 (Bl. 18 der Akte) "bestätigte" die Beklagte der Klägerin, dass sie bei einer betriebsbedingten Beendigung des
Anstellungsverhältnisses zum 31.12.2005 eine Abfindung in Höhe von derzeit 109.125,00 € brutto erhalten werde und die Beendigung des Anstellungsverhältnisses nicht den Anspruch anlässlich von Dienstjubiläen gewährten Leistungen berühre.

Mit Wirkung zum 01.11.2004 wurde der Geschäftsbereich CI im Wege eines Betriebsübergangs auf die neu gegründete B. Photo GmbH übertragen.

Zirka 20 Mitarbeiter haben dem Betriebsübergang innerhalb der Monatsfrist widersprochen. Sie waren für die Betriebserwerberin tätig, sind aber von der Beklagten bezahlt worden.

Mit Schreiben vom 13.12.2004 kündigte die B. Photo GmbH unter Bezugnahme auf die mit der Klägerin geführten Gespräche und die umfassende Restrukturierung des Unternehmens das Arbeitsverhältnis zum 31.12.2005 (Bl. 19 der Akte). Gegen diese Kündigung hat die Klägerin keine Kündigungsschutzklage erhoben.

Am 01.03.2005 entschied der Vorstand der Beklagten über die Gewährung eines Bonus für das Jahr 2004.

Am 20.05.2005 stellte die B. Photo GmbH einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

Mit Schreiben vom 23.06.2005 widersprach die Klägerin dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo GmbH und bot ihre Arbeitskraft an. Wegen des Inhaltes des Schreibens im Einzelnen wird auf Bl. 29 - 30 der Akte Bezug genommen.

Am 01.08.2005 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der B. Photo GmbH eröffnet.

Die Klägerin arbeitete für die B. Photo GmbH bis zum 31.10.2005 auf ihrem bisherigen Arbeitsplatz weiter.

Seit dem 01.11.2005 bezieht sie Arbeitslosengeld in Höhe von 62,63 € täglich.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Unterrichtung vom 22.10.2004 sei unzutreffend und unvollständig. Die von der Beklagten behauptete hohe Liquidität habe bei der B. Photo GmbH zu keiner Zeit vorgelegen. Durch den wirksamen Widerspruch sei das mit der Beklagten bestehende Anstellungsverhältnis wiederhergestellt worden, so dass diese dazu verpflichtet sei, dieses bis zu seiner Beendigung zum 31.12.2005 ordnungsgemäß abzuwickeln. Die Klägerin hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, die Beklagte habe ihr mit dem Schreiben vom 29.10.2004 die Zahlung einer Abfindung in Höhe von 109.125,00 € brutto ausdrücklich zugesagt und schulde daher die Erfüllung dieser Individualvereinbarung. Lediglich hilfsweise und für den Fall, dass das erkennende Gericht die Auffassung vertreten sollte, das Anstellungsverhältnis habe nicht zum 31.12.2005 seine Beendigung gefunden, werde die Feststellung begehrt, dass ein Anstellungsverhältnis bestehe. Auf eine Verwirkung des Widerspruchsrechts könne die Beklagte sich nicht berufen, weil sie bewusst falsche Informationen über den Betriebsübergang erteilt habe. Die von der B. Photo GmbH ausgesprochene Kündigung habe sie aufgrund der bereits im Oktober 2004 von der Beklagten erteilten Abfindungszusage nicht gerichtlich angegriffen. Sie hat behauptet, dass die Auszahlung des Insolvenzgeldes "gedeckelt" sei. "Dieser Betrag" belaufe sich auf monatlich 838,00 €, für die Monate Mai, Juni und Juli 2005 ergebe sich mithin eine Differenz in Höhe von 2.514,00 € netto. Für das Jahr 2004 hat sie einen Bonus in Höhe von 887,84 € geltend gemacht. Angebliche finanzielle Nachteile beim Bezug der PENKA-Rente hat sie mit mindestens 14.198,00 € beziffert, den Schaden beim Bezug der Firmenrente auf mindestens 17.138,00 €. Außerdem hat sie eine Sondervergütung für das Jahr 2004 in Höhe von 14.850,00 €, für das Jahr 2005 in Höhe von 11.137,50 € und für das Jahr 2006 in Höhe von 14.850,00 € verlangt. Vorsorglich hat die Klägerin ihre Ansprüche auch unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes geltend gemacht. Sie hat dazu behauptet, im Falle einer ordnungsgemäßen Unterrichtung hätte sie dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses unmittelbar widersprochen.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie € 109.125,-- brutto (Abfindungssumme gemäß Individualzusage) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2006 zu zahlen.

2. hilfsweise festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Anstellungsvertragsverhältnis besteht.

3. die Beklagte zu verurteilen, an sie € 6.038,-- brutto (Jubiläumsgeld) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2006 zu zahlen.

4. die Beklagte zu verurteilen, an sie € 11.138,-- brutto (Sondervergütung) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2006 zu zahlen.

5. die Beklagte zu verurteilen, an sie € 2.514,-- netto (Differenz Gehalt zu gezahltem Insolvenzgeld) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2006 zu zahlen.

6. die Beklagte zu verurteilen, an sie € 6.038,-- brutto (Gehalt November 2005) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2005 zu zahlen.

7. die Beklagte zu verurteilen, an sie € 6.038,-- brutto (Gehalt Dezember 2005) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2006 zu zahlen.

8. die Beklagte zu verurteilen, an sie € 887,84 brutto (Bonus 2004) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2006 zu zahlen.

9. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 2) die Beklagte zu verurteilen, an sie € 14.198,-- (Insolvenzschaden PENKA-Rente) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2006 zu zahlen.

10. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 2), die Beklagte zu verurteilen, an sie € 17.138,-- (Insolvenzschaden Firmenrente) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2006 zu zahlen.

11. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, an sie € 6.038,-- brutto (Gehalt Januar 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2006 zu zahlen.

12. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, an sie € 6.038,-- brutto (Gehalt Februar 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2006 zu zahlen.

13. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, an sie € 6.038,-- brutto (Gehalt März 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2006 zu zahlen.

14. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, an sie € 6.038,-- brutto (Gehalt April 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2006 zu zahlen.

15. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, an sie € 6.038,-- brutto (Gehalt Mai 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2006 zu zahlen.

16. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, an sie € 6.038,-- brutto (Gehalt Juni 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2006 zu zahlen.

17. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, an sie € 6.038,-- brutto (Gehalt Juli 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2006 zu zahlen.

18. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, an sie € 6.038,-- brutto (Gehalt August 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2006 zu zahlen.

19. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, an sie € 6.038,-- brutto (Gehalt September 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seitdem 01.10.2006 zu zahlen.

20. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, an sie € 6.038,-- brutto (Gehalt Oktober 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2006 zu zahlen.

21. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, an sie € 6.038,-- brutto (Gehalt November 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2006 zu zahlen.

22. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, an sie € 6.038,-- brutto (Gehalt Dezember 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2007 zu zahlen.

23. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, an sie € 14.850,-- brutto (Sondervergütung 2006) zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2007 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass die Information über den Betriebsübergang nicht fehlerhaft gewesen sei. Der Widerspruch der Klägerin sei daher verspätet. Zumindest sei das Widerspruchsrecht verwirkt. Durch die widerspruchslose Tätigkeit bei dem Betriebserwerber habe die Klägerin den Vertrauenstatbestand gesetzt, dass sie den Betriebserwerber als neuen Arbeitgeber akzeptiert habe. Die Klägerin habe zudem Arbeitslosengeld bezogen und in einem Antrag auf Bewilligung von Leistung auf Arbeitslosengeld die Betriebserwerberin als ihre Arbeitgeberin angegeben. Schließlich habe die Klägerin selbst die Kündigung durch die Betriebserwerberin vorgelegt, gegen die sie keine Kündigungsschutzklage erhoben habe. Damit habe sie zu erkennen gegeben, dass sie den Betriebsübergang als solchen akzeptiert habe und mit einer Beendigung des übergegangenen Arbeitsverhältnisses einverstanden sei. Dies bedeute im Ergebnis eine Verzichtserklärung über die Ausübung des Widerspruchsrechts. Ein Anspruch auf Annahmeverzugslohn scheide jedenfalls vor Zugang des Widerspruchschreibens bereits deshalb aus, weil die Klägerin zuvor ihre Arbeitsleistung nicht angeboten habe. Eine Anspruchsgrundlage für das Jubiläumsgeld habe die Klägerin nicht benannt. Auch die Sondervergütung für das Jahr 2005 sei der Höhe nach nicht substantiiert dargelegt worden. Ein Bonusanspruch für das Jahr 2004 stehe der Klägerin dem Grunde nach nicht zu, denn ihr diesbezüglicher Vortrag sei unsubstantiiert. Zudem erfolge die Gewährung von Bonusleistungen für ein abgelaufenes Betriebsjahr stets unter Freiwilligkeitsvorbehalt und immer nur im Rückblick auf ein abgelaufenes Geschäftsjahr. Die Frage, ob überhaupt ein Bonus gewährt werde als auch die Frage, in welcher Höhe ein solcher Bonus gewährt werde, sei jährlich vom Vorstand der Beklagten im Zeitraum April/Mai des Folgejahres getroffen worden. Das heiße, dass die Ansprüche auf Bonuszahlungen nicht im Folgejahr fällig würden, sondern überhaupt erst entstünden. Der Höhe nach stünden der Klägerin allenfalls 10/12, mithin 739,86 €, zu. Die Anträge auf Insolvenzschaden, PENKA-Renten und Firmenrente seien bereits unschlüssig vorgetragen. Eine Haftung der Beklagten für eine Abfindung komme nicht in Betracht, da zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis mehr bestehe.

Das Arbeitsgericht hat den Hauptantrag der Klägerin, die Beklagte zur Zahlung einer Abfindung zu verurteilen, abgewiesen und auf den Hilfsantrag festgestellt, dass zwischen den Parteien ein Anstellungsvertragsverhältnis besteht. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, ein Abfindungsanspruch stehe der Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Allerdings habe die Klägerin dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses wirksam widersprochen, da das Unterrichtungsschreiben fehlerhaft sei. Das Widerspruchrecht sei auch nicht verwirkt. Durch die Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage habe die Klägerin nicht auf ihr Widerspruchsrecht verzichtet. Einem Unterlassen sei kein rechtserheblicher Erklärungswert beizumessen. Wegen des Widerspruchs der Klägerin sei die Kündigung der Erwerberin ins Leere gegangen. Aufgrund des bestehenden Arbeitsverhältnisses stünden der Klägerin auch die Gehaltsansprüche für die Zeit von November 2005 bis Dezember 2006 zu. Der Anspruch auf das Jubiläumsgeld ergebe sich aus der Gesamtbetriebsvereinbarung vom 01.12.1987. Da die Klägerin dem Betriebsübergang wirksam widersprochen habe, stehe ihr der Bonusanspruch für das Jahr 2004 auch nicht nur anteilig, sondern in voller Höhe zu. Schließlich habe die Klägerin einen Anspruch auf Sondervergütung in Höhe von 14.850,00 € brutto für das Jahr 2006 und in Höhe von anteilig 4.050,00 € brutto für das Jahr 2005, berechnet ab Zugang des Widerspruchsschreibens bei der Beklagten.

Gegen das ihr am 08.02.2007 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit einem am 26.02.2007 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 08.05.2007 mit einem am 08.05.2007 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Gegen das ihr am 08.02.2007 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 13.02.2007 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 10.04.2007 per Fax und am 11.04.2007 im Original bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagte vertritt unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags die Auffassung, das Arbeitsgericht habe den nachträglichen Widerspruch zu Unrecht als berechtigt angesehen. Das Informationsschreiben vom 22.10.2004 sei nicht unvollständig und nicht fehlerhaft gewesen, der Widerspruch der Klägerin dessen ungeachtet verspätet, jedenfalls verwirkt. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts könne ein Verzicht auf die Ausübung des Widerspruchsrechts nicht mit der Begründung abgelehnt werden, es habe an einem aktiven Tun der Klägerin gemangelt, denn ein Verzicht könne auch konkludent durch Nichtstun erklärt werden. Dem Nichtangreifen der Kündigung könne unter Bezugnahme auf § 7 KSchG nur der Erklärungswert beigemessen werden, dass man den Erwerber als seinen endgültigen Arbeitgeber akzeptiert habe und damit auf die Ausübung eines Widerspruchsrechts verzichte. Jedenfalls sei der Tatbestand der Verwirkung gegeben, denn eine Verwirkung setze keine rechtsgeschäftlichen Erklärungen voraus. Mit der Nichterhebung der Kündigungsschutzklage habe die Klägerin willentlich die Fiktionswirkung des § 7 KSchG wirksam werden lassen. Die geltend gemachten Zahlungsansprüche seien bereits mangels eines Rechtsgrundes abzuweisen. Jedenfalls scheide ein Annahmeverzugslohnanspruch vor Zugang des Widerspruchs aus, weil zuvor kein Arbeitsangebot der Klägerin vorgelegen habe. Der für das Jahr 2004 zuerkannte Bonus sei zu hoch, da selbst bei Fortbestehen eines Vertragsverhältnisses über den 31.10.2004 hinaus ein Anspruch der Klägerin nur pro rata temporis bestehen könne, weil von ihr nach dem 31.10.2004 gegenüber der Beklagten keine Leistungen erbracht worden seien. Zudem fehle es für die Monate November und Dezember 2004 an einem operativen Geschäft der Beklagten, an welchem die Klägerin beteiligt werden könnte. Außerdem sei für diese beiden Monate die persönliche Leistungskomponente der Klägerin auf Null zu setzen. Einen Schadensersatzanspruch habe die Klägerin nicht schlüssig dargelegt.

Die Beklagte beantragt,

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 26.01.2007, 2 Ca 122/06 lev, abzuändern und die Klage abzuweisen.

2. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

1. unter Abänderung des Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 26.01.2007, 2 Ca 65 122/06 lev, die Beklagte zur Zahlung weiterer 7.088,00 € brutto (anteilige Sondervergütung für das Jahr 2005) sowie zur Zahlung weiterer 2.514,00 € netto (Differenz Gehalt zu gezahltem Insolvenzgeld) jeweils nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2006 zu verurteilen.

2. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringen das arbeitsgerichtliche Urteil, soweit es ihren Ansprüchen stattgegeben hat und trägt ergänzend vor, sie habe ihr Widerspruchsrecht auch nicht verwirkt. Nach Durchführung des Betriebsübergangs habe sie sich genau so verhalten, wie dies zuvor mit der Beklagten abgestimmt gewesen sei. Diese Absprache habe die widerspruchslose Hinnahme der Kündigung beinhaltet. Die Einhaltung dieser Absprache könne ihr im Rahmen der Verwirkung nicht zum Nachteil gereichen, denn darin liege kein echtes Disponieren über den Bestand ihres Arbeitsverhältnisses. Soweit das Arbeitsgericht ihre Ansprüche abgewiesen hat, rügt sie mit ihrer Berufung, das Arbeitsgericht habe eine unzutreffende rechtliche Interpretation und Würdigung des vorgetragenen Sachverhalts vorgenommen. Die ex-tunc Wirkung des Widerspruchs bedeute, dass die Beklagte die ordnungsgemäße Abwicklung des Vertrages rückwirkend ab dem 01.11.2004 schulde. Die Klägerin trägt vor, aufgrund der Insolvenz der B. Photo GmbH sei es zu einer negativen Vergütungsdifferenz zwischen dem bei der B. Photo GmbH erzielten Verdienst und dem für den betreffenden Zeitraum von der Beklagten vertraglich geschuldeten Entgelt gekommen. Sie habe zwar in den Monaten Mai, Juni und Juli 2005 Insolvenzgeld bezogen. Aufgrund der Kappungsgrenze (5.200,00 € brutto) bei dem Bezug von Insolvenzgeld sei bei ihr jedoch ein materieller Schaden, ermittelt anhand der Differenzhypothese, in Höhe von 2.514,00 € netto entstanden. Die ex-tunc Wirkung des Widerspruchs bewirke zwingend, dass die Beklagte dazu verpflichtet sei, auch die Sondervergütung für das Jahr 2005 in voller Höhe zu zahlen. Insbesondere bei der Sondervergütung könne es nicht darauf ankommen, ab wann sie - die Klägerin - ihre Arbeitskraft angeboten habe. Auch der Bonusanspruch für das Jahr 2004 stehe ihr in voller Höhe zu. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass sie - die Klägerin - in den Monaten November und Dezember 2004 keine persönliche Leistung erbracht habe. Sie behauptet dazu, die Beklagte hätte sie im Falle einer ordnungsgemäßen Unterrichtung und sodann erfolgtem Widerspruch einem anderen Bereich zugeordnet. Es wäre ihr dann möglich gewesen, die ihr obliegende vertragliche Tätigkeit zu erbringen. Die geltend gemachten Zahlungsansprüche stünden ihr zumindest aus Schadensersatzgesichtspunkten zu. Da sie - die Klägerin - den Widerspruch unmittelbar nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt habe, obliege es nunmehr der Beklagten, die Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens zu widerlegen.

Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf ihre in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

A.

Die statthaften (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässigen (§ 64 Abs. 2 ArbGG), form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufungen (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) beider Parteien sind zulässig.

B.

Die Berufung der Beklagte ist unbegründet, denn die Klägerin hat ihr Widerspruchsrecht auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in vergleichbaren Fällen nicht verwirkt. Die Berufung war daher - auch soweit sie die geltend gemachten Zahlungsansprüche betrifft - zurückzuweisen.

Die Berufung der Klägerin hingegen ist teilweise begründet, so dass das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abzuändern war. Im Übrigen war die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

I.

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Zwischen den Parteien besteht auch über den 01.11.2004 hinaus ein Arbeitsverhältnis, da die Klägerin dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo GmbH wirksam gemäß § 613 a Abs. 6 BGB widersprochen hat.

1.

Die Beklagte hat die Klägerin über den am 01.11.2004 erfolgten Betriebsteilübergang nicht ordnungsgemäß im Sinne des § 613 a Abs. 5 BGB unterrichtet. Wie das Bundesarbeitsgericht u.a. in seiner Entscheidung vom 20.03.2008, 8 AZR 1016/06 (zitiert nach juris), zu dem streitgegenständlichen Unterrichtungsschreiben festgestellt hat, entspricht die Unterrichtung nicht den Anforderungen des § 613 a BGB, da u.a. nicht hinreichend dargestellt worden ist, dass nach § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB der neue Betriebsinhaber in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen kraft Gesetzes eintritt. Ebenso wurde nicht auf das Haftungssystem nach § 613 a Abs. 2 BGB hingewiesen. Insoweit wird auf die Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts, die den Parteien bekannt sind, und denen die erkennende Kammer sich vollinhaltlich anschließt, Bezug genommen.

Da aufgrund der fehlerhaften Unterrichtung die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613 a Abs. 6 BGB für die Klägerin nicht in Gang gesetzt worden ist, hat für die Klägerin zum Zeitpunkt der Widerspruchserklärung - auch unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts - zum Zeitpunkt der Widerspruchserklärung noch ein Widerspruchsrecht bestand. Unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des vorliegenden Falls hat sie ihr Widerspruchsrecht nicht verwirkt.

Nach herrschender Meinung findet das Widerspruchsrecht seine Begrenzung in zeitlicher Hinsicht nur durch das allgemeine Rechtsinstitut der Verwirkung. Das Bundesarbeitsgericht hält auch nach der Neuregelung des § 613 a BGB daran fest, dass das Widerspruchsrecht wegen Verwirkung ausgeschlossen sein kann (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05, zitiert nach juris).

Ein Anspruch verwirkt, wenn der Anspruchsberechtigte erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums den Anspruch erhebt (Zeitmoment) und dadurch beim Verpflichteten einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, er werde nicht mehr in Anspruch genommen (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG, Urteil vom 22.07.2004, 8 AZR 350/03). Dabei dient die Verwirkung dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat. Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05 = NZA 2006, 1406, m.w.N.). Streitig ist dabei im Einzelnen, wie viel Zeit vergangen sein muss und welche Umstände gegeben sein müssen, damit von einer Verwirkung des Widerspruchsrechts ausgegangen werden kann.

Angesichts der gesetzlichen Regelung kann hinsichtlich des Zeitmoments allerdings nicht auf eine feststehende Monatsfrist, beispielsweise von sechs Monaten abgestellt werden. Im Gesetzgebungsverfahren sind nämlich Vorschläge auf Aufnahme einer generellen Höchstfrist von drei (BR-Drucks. 831/1/01 S. 2) bzw. sechs Monaten (BT-Drucks. 14/8128 S. 4) nicht aufgegriffen worden. Abzustellen ist vielmehr auf die konkreten Umstände des Einzelfalles. Dabei ist davon auszugehen, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers erst nach längerer Untätigkeit verwirken können. Zudem ist die Länge des Zeitablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken. Es müssen besondere Verhaltensweisen des Berechtigten vorliegen, die es rechtfertigen, die spätere Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (BAG, Urteil vom 24.07.2008, 8 AZR 175/07, zitiert nach juris).

Diese Voraussetzungen für die Annahme der Verwirkung sind vorliegend unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls nicht gegeben, obwohl sich die Klägerin gegen die ihr von der B. Photo GmbH ausgesprochene Kündigung nicht zur Wehr gesetzt hat. Es fehlt jedenfalls an der Wechselwirkung der Länge des Zeitablaufs zu dem erforderlichen Umstandsmoment. Im Zusammenspiel mit dem Zeitmoment durfte der Veräußerer auch unter Berücksichtigung der Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage nicht berechtigterweise darauf vertrauen, die Klägerin werde sich dem nach § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB angeordneten Vertragspartnerwechsel nicht mehr durch einen Widerspruch widersetzen.

Zwar hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 27.11.2008, 8 AZR 225/07 (zitiert nach juris), ausgeführt, dass ein Arbeitnehmer, der über sein Arbeitsverhältnis dadurch disponiert, dass er einen Aufhebungsvertrag mit dem

Betriebserwerber geschlossen oder eine von diesem nach dem Betriebsübergang erklärte Kündigung hingenommen hat, sein Widerspruchsrecht verwirkt, weil dieses Verhalten des Arbeitnehmers grundsätzlich das Vertrauen des früheren Arbeitgebers in die Nichtausübung des Widerspruchsrechts nach § 613 a Abs. 6 BGB rechtfertigt. In dem vorbezeichneten Verfahren hatte der klagende Arbeitnehmer am 17.11.2004 eine Kündigung der Betriebserwerberin erhalten, die er nicht mit einer Kündigungsschutzklage angegriffen hat. Erst nachdem ihm die Erwerberin mit Schreiben vom 20.07.2005 mitgeteilt hatte, dass eine Zahlung der vorgesehenen Abfindung nicht erfolgen könne, hat der Arbeitnehmer mit Schreiben vom 09.09.2005 einen Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses erklärt.

Dass aber auch das Bundesarbeitsgericht allein den Umstand der Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung des Betriebserwerbers für sich genommen nicht ausreichen lässt, um eine Verwirkung anzunehmen, ergibt sich aus der Entscheidung vom 20.03.2008, 8 AZR 1022/06 (zitiert nach juris). In diesem Verfahren - wie auch im vorstehend zitierten - war ein Arbeitnehmer bereits von der Veräußerin zur Kündigung vorgesehen, was ihm auch im Unterrichtungsschreiben mitgeteilt worden ist. Er erhielt nach Betriebsübergang am 24.11.2004 eine Kündigung der Erwerberin, gegen die er keine Kündigungsschutzklage erhoben hat. Dieser Arbeitnehmer hat nach dem Antrag der Erwerberin auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens allerdings keinen Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses erklärt, sondern mit einer Klage, die am 22.08.2005 beim Arbeitsgericht eingegangen ist, eine Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der Sozialplanabfindung erhoben. Den geltend gemachten Schadensersatzanspruch hat das Bundesarbeitsgericht mit folgender Begründung (Rdnr. 54) abgelehnt:

"Der Kläger hat aber nicht darlegen können, dass ihm infolge der unterbliebenen Unterrichtung der geltend gemachte Schaden entstanden ist. Der Kläger sieht seinen Schaden nicht darin, dass ihm ein Abfindungsanspruch überhaupt verlorengegangen ist, sondern darin, dass ihm infolge der fehlerhaften Unterrichtung und des dadurch nicht ausgeübten Widerspruchsrechts als Schuldner der Abfindung nunmehr statt der solventen Beklagten die insolvente A GmbH als Anspruchsgegnerin gegenübersteht. Dieser Schaden ist jedoch nicht durch die falsche Information seitens der A AG entstanden. Ist die nach § 613a Abs. 5 BGB gesetzlich vorgeschriebene Unterrichtung falsch oder unvollständig, so bleibt dem Arbeitnehmer die Widerspruchsmöglichkeit dadurch erhalten, dass die Widerspruchsfrist erst mit Kenntnis von der Falschinformation zu laufen beginnt. Durch Ausübung seines Widerspruchs hätte der Kläger genau den Effekt herbeiführen können, mit dem er jetzt seinen Schadensersatzanspruch begründet: Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch diese. Kann der Gläubiger eines
Schadensersatzanspruchs jedoch durch Ausübung seines noch bestehenden Widerspruchsrechts den Schaden in dem von ihm gewünschten Sinn vermeiden, so fehlt es an der Kausalität zwischen Falschinformation und Nichtausübung des Widerspruchsrechts und infolgedessen auch an einer Kausalität zwischen Falschinformation und Schadenseintritt. Der Kläger hätte durch die rechtlich noch mögliche Ausübung seines Widerspruchsrechts die Verschlechterung seiner Rechtsposition vermeiden können, die er jetzt als Schaden gegenüber der Beklagten geltend macht."

In einem Parallelverfahren hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 27.11.2008, 8 AZR 1023/06, Rdnr. 45 (zitiert nach juris), bei einem gleichen Sachverhalt Folgendes ausgeführt:

"Nach der Rechtsprechung des Senats bleibt dem Arbeitnehmer bei einer falschen oder fehlerhaften Unterrichtung iSd. § 613a Abs. 5 BGB die
Widerspruchsmöglichkeit dadurch erhalten, dass die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB erst mit Kenntnis von der Falschinformation zu laufen beginnt. Dh. der Kläger hätte durch Ausübung des Widerspruches genau den Erfolg herbeiführen können (Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten und ggf. dessen Beendigung durch diese), dessen Ausbleiben er jetzt zur Begründung seines Schadensersatzanspruches heranzieht. Wenn - wie hier - der Kläger die Person seines Anspruchsschuldners als Ursache für seinen Schaden benennt, er jedoch durch Ausübung seines noch bestehenden Widerspruchsrechtes gerade diesen Schaden in dem von ihm gewünschten Sinne hätte vermeiden können, fehlt es an der Kausalität zwischen der Falschinformation und der Nichtausübung des Widerspruchsrechtes und deshalb auch an einer Kausalität zwischen dieser unzulänglichen Information und dem Eintritt des geltend gemachten Schadens. Den vorstehenden Entscheidungen ist mithin zu entnehmen, dass auch bei Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage grundsätzlich die Möglichkeit gegeben ist, sein Widerspruchsrecht noch auszuüben. Andernfalls hätte das Bundesarbeitsgericht die Schadensersatzansprüche der Arbeitnehmer nicht mit der Begründung ablehnen können, der jeweilige Kläger habe den Schaden durch Ausübung "seines noch bestehenden Widerspruchsrechts" vermeiden können."

In einem weiteren Urteil vom 24.07.2008, 8 AZR 175/07, zitiert nach juris, hat das Bundesarbeitsgericht in einem Verfahren, in dem ein Kläger ebenfalls keine Kündigungsschutzklage erhoben hat, ausgeführt:

"Sollte der Sachvortrag der Beklagten zutreffend sein, dass dem Kläger am 28. Dezember 2005 zum 31. März 2006 namens der A Germany GmbH durch deren Insolvenzverwalter gekündigt worden ist und dass der Kläger diese Kündigung weder mit einer Kündigungsschutzklage angegriffen noch in sonstiger Weise die Unwirksamkeit der Kündigung gegenüber der Beklagten oder der A Germany GmbH geltend gemacht hat, ergäben die für das Vorliegen einer Verwirkung zu prüfenden Umstände des Verhaltens des Klägers, verbunden mit der über 15-monatigen Zeitspanne zwischen der Unterrichtung über den Betriebsteilübergang und der Erklärung des Widerspruches, dass der Kläger sein Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB zum Zeitpunkt seiner Ausübung verwirkt hätte."

Aus dieser Entscheidung geht hervor, dass auf jeden Fall eine erhebliche Zeitspanne vergangen sein muss, bevor eine Verwirkung im Zusammenhang mit einer Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage angenommen werden kann. Dies gilt vorliegend insbesondere deshalb, weil die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Unterrichtung fehlerhaft und unter welchen Voraussetzungen ein nachträglicher Widerspruch noch möglich ist, eine ungeklärte und rechtlich schwierig zu beurteilende Frage ist.

Für die Entscheidung des vorliegenden Verfahrens sind folgende Aussagen des Bundesarbeitsgerichts aus den vorbezeichneten Entscheidungen von wesentlicher Bedeutung:

- die Kläger der vorbezeichneten Verfahren hätten trotz Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage nicht nur rechtlich noch die Möglichkeit gehabt, ihr "noch bestehendes" Widerspruchsrecht auszuüben, sondern sie hätten es ausüben müssen, um eine Verschlechterung ihrer Rechtsposition zu vermeiden.

- die Widerspruchsfrist beginnt erst mit Kenntnis von der Falschinformation zu laufen.

- die Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage kann nur in Wechselwirkung mit einer erheblichen Zeitspanne zur Verwirkung des Widerspruchsrechts führen.

Ausgehend von diesen Maßgaben hat die Klägerin ihr Widerspruchsrecht nicht verwirkt, denn sie hat nach dem frühest möglichen Zeitpunkt einer Kenntnis von der Unrichtigkeit des Unterrichtungsschreibens gegenüber der Beklagten einen Widerspruch gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses erklärt, um so eine Verschlechterung ihrer Rechtsposition zu vermeiden.

Wie das Bundesarbeitsgericht u.a. in seiner Entscheidung vom 24.07.2007, 8 AZR 755/07 (zitiert nach juris) ausgeführt hat, ließ der Insolvenzantrag der B. Photo GmbH aus Sicht der Arbeitnehmer für sich betrachtet nicht auf eine dem § 613 a Abs. 5 BGB nicht genügende Unterrichtung schließen. Das heißt, dass der Insolvenzantrag vom 20.05.2005 die Widerspruchsfrist nicht in Lauf gesetzt hat, da dafür - wie ausgeführt - die Kenntnis von der Falschinformation erforderlich ist, auf die allein durch die Stellung des Insolvenzantrages nicht geschlossen werden kann. Zu welchem Zeitpunkt und in welchem Umfang die erforderliche Kenntnis nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts vorliegen muss, um die Widerspruchsfrist in Gang zu setzen, kann vorliegend offen bleiben, denn die Klägerin hat bereits am 23.06.2005, der Beklagten zugegangen am 24.06.2005, ihren Widerspruch erklärt.

Sie hat damit in jedem Fall die gegebene Widerspruchsfrist eingehalten.

Die Klägerin hat mithin zeitnah gegenüber der Beklagten zu erkennen gegeben, dass sie die Erwerberin nicht als Arbeitgeberin akzeptiert.

Letztlich hat sie dies bereits dadurch getan, dass sie die Kündigung der Erwerberin gerade nicht mit einer Kündigungsschutzklage angegriffen hat. Sie hat dadurch eindeutig zu erkennen gegeben, dass sie jedenfalls nicht in einem Arbeitsverhältnis zur Erwerberin stehen will. Durch ihre Untätigkeit hat sie - im Gegensatz zu einem Arbeitnehmer, der eine Kündigungsschutzklage erhebt - nicht die Behauptung aufgestellt, jemals in einem Arbeitsverhältnis zum Erwerber aufgrund eines wirksamen Übergangs ihres Arbeitsverhältnisses gestanden zu haben. Diese Behauptung stellt vielmehr ein Arbeitnehmer auf, der eine Kündigungsschutzklage erhebt, denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist für eine Kündigungsschutzklage Voraussetzung, dass zwischen den Parteien des Verfahrens zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Eine derartige Behauptung stellt ein Arbeitnehmer auf, der eine Kündigungsschutzklage erhebt, nicht aber derjenige, der keine Klage erhebt.

Nach Auffassung der Berufungskammer stellt sich in derartigen Fällen nicht die Frage, ob ein Arbeitnehmer durch sein Verhalten über sein Arbeitsverhältnis disponiert, sondern vielmehr, ob er darüber disponiert, wer nach einem Betriebsübergang weiterhin sein Arbeitgeber sein soll. Gegenüber dem Betriebserwerber ist eine derartige Disposition im Falle der Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage zweifellos gegeben, denn die Kündigung ist im Verhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem Betriebserwerber nach § 7 KSchG rechtswirksam, soweit sie nicht ohnehin aufgrund eines späteren Widerspruchs ins Leere gegangen ist. Der Betriebsveräußerer, der nicht Partei des Kündigungsschutzverfahrens ist, kann sich hingegen nicht auf § 7 KSchG berufen.

Die Berufungskammer hat danach nach wie vor Bedenken, in der Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage überhaupt ein Umstandsmoment im Rahmen der Verwirkung zu sehen. Jedenfalls durfte die Beklagte unter Berücksichtigung der Gesamtumstände nicht darauf vertrauen, dass die Klägerin von ihrem Widerspruchsrecht, dessen Ausübungsfrist zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung durch die Erwerberin noch nicht in Lauf gesetzt worden war, keinen Gebrauch mehr machen wird.

Es ist für die Berufungskammer nicht ersichtlich, aus welchem Grund der Betriebsveräußerer aus der Nichterhebung der Kündigungsschutzklage gegen die vom Erwerber ausgesprochene Kündigung, die der Veräußerer vorbereitet sowie dem Arbeitnehmer angekündigt hat und ansonsten selbst ausgesprochen hätte, darauf vertrauen darf, der Arbeitnehmer werde auch dann kein Widerspruchsrecht mehr ausüben, wenn sich herausstellt, dass die Unterrichtung über den Betriebsübergang fehlerhaft war. Die Kündigungsschutzklage und das Widerspruchsrecht sind zwei völlig unterschiedliche rechtliche Möglichkeiten. Eine Kündigungsschutzklage muss der Arbeitnehmer nach § 4 KSchG erheben, wenn er geltend machen will, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist. Sein Widerspruchsrecht kann er ausüben, wenn er mit dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf einen neuen Arbeitgeber nicht einverstanden ist, und zwar grundsätzlich auch dann noch, wenn er fehlerhaft unterrichtet worden ist. Aufgrund der unterschiedlichen Zielsetzung von Kündigungsschutzklage und Widerspruchsrecht wäre es nach Auffassung der Berufungskammer mithin erforderlich, der Nichterhebung der Kündigungsschutzklage im Verhältnis zum Veräußerer eine Verzichtswirkung beizulegen. Eine solche scheidet in Fällen der vorliegenden Art aber bereits deshalb aus, weil für einen Verzicht erforderlich ist, dass der Verzichtende, mithin der Arbeitnehmer, das Recht kennt, auf das er verzichtet. Zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs war den Arbeitnehmern unstreitig nicht bekannt, dass das Unterrichtungsschreiben fehlerhaft und die Widerspruchsfrist noch nicht in Lauf gesetzt war. Wie bereits ausgeführt konnte von einer derartigen Kenntnis der Arbeitnehmer auch nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts nicht einmal nach Stellung des Insolvenzantrages ausgegangen werden.

Unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen bleibt die Berufungskammer bei ihrer bisherigen Auffassung, wonach aus der Erhebung oder Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage gegen eine Kündigung des Erwerbers kein Erklärungswert hinsichtlich der Ausübung eines noch bestehenden Widerspruchsrechts hergeleitet werden kann. Es handelt sich dabei lediglich um eine rechtliche Möglichkeit im Verhältnis zum Erwerber, die der Arbeitnehmer wahrnehmen oder es lassen kann.

Letztlich würde die Auffassung, dass allein die Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage gegen eine Kündigung des Erwerbers zum Verlust des Widerspruchrechts führt, zur Folge haben, das jeder Arbeitnehmer, der an einem Betriebsübergang teilnimmt und eine Kündigung vom Erwerber erhält, rein prophylaktisch eine Kündigungsschutzklage erheben müsste, um sich die Möglichkeit eines Widerspruchs zu erhalten, selbst wenn er - zum Beispiel weil er auf der Namensliste eines Interessenausgleichs steht - die Durchführung eines Kündigungsschutzverfahren für aussichtslos hält.

Abgesehen davon würde für fehlerhaft unterrichtete Mitarbeiter, die unmittelbar nach einem Betriebsübergang eine Kündigung vom Erwerber erhalten, das Widerspruchsrecht wertlos, denn sie hätten dann nicht die Möglichkeit, sich aufgrund einer vollständigen und richtigen Unterrichtung darüber klar zu werden, ob sie widersprechen wollen oder nicht. Sie müssten sich vielmehr innerhalb einer Frist von drei Wochen nach Zugang der Kündigung entscheiden, ob sie eine Klage erheben wollen, um sich die Möglichkeit offen zu halten, einen Widerspruch zu erklären, soweit sich zu einem späteren Zeitpunkt die Unrichtigkeit der Unterrichtung herausstellt. Letztlich würde diesen Arbeitnehmern damit die Möglichkeit genommen, ihr Recht zur Arbeitgeberwahl - auch um den bisherigen Arbeitgeber als Schuldner zu behalten - aufgrund einer ordnungsgemäßen Unterrichtung
auszuüben. Wie das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 27.11.2008, 8 AZR 188/07 (zitiert nach juris) ausgeführt hat, hat die Arbeitgeberwahlfreiheit nicht nur Bedeutung für die tatsächliche Beschäftigung, die nicht mehr rückgängig zu machen ist, sondern auch dafür, wer in einem vertraglichen Austauschverhältnis die Gegenleistung zu erbringen hat, wer für noch offene Zahlungsansprüche haftet und wem gegenüber ggf. nachvertragliche Pflichten bestehen. Auch um sich darüber ein Bild machen zu können, ist für den Arbeitnehmer eine ordnungsgemäße und vollständige Unterrichtung erforderlich.

Schließlich darf im Rahmen einer Gesamtbewertung auch das Verhalten der Beklagten nicht unberücksichtigt bleiben, die durch ihre fehlerhafte Information Einfluss auf die Entscheidung der Arbeitnehmer hinsichtlich der Ausübung des Widerspruchsrechts genommen hat.

Wie das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 27.11.2008, 8 AZR 1022/06 (zitiert nach juris) festgestellt hat, war das Unterrichtungsschreiben hinsichtlich der Information über den Verlust eines Abfindungsanspruchs in Fällen, in denen die Arbeitnehmer bereits unabhängig vom Betriebsübergang zur Kündigung vorgesehen waren, und hinsichtlich der Frage der Haftung unrichtig. Es hat dazu ausgeführt, dass sowohl die Frage eines Abfindungsanspruchs als auch die Frage der Haftung offensichtlich von Belang für das Widerspruchsverhalten des Arbeitnehmers ist, dem - wie vorliegend der Klägerin auch - eine betriebsbedingte Kündigung fest in Aussicht gestellt worden ist. Die fehlerhafte Unterrichtung ist geeignet, die Entscheidung eines Arbeitnehmers zu beeinflussen (vgl. dazu auch BAG, Urteil vom 24.07.2007, 8 AZR 202/07, zitiert nach juris).

Auch das Verhalten der Klägerin ist durch die fehlerhafte Unterrichtung beeinflusst worden. Die Klägerin war nicht nur von dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo GmbH betroffen, sondern gemäß Ziffer 4 in Verbindung mit Ziffer 5 des Unterrichtungsschreibens von der Personalreduzierungsmaßnahme CIPP 2, das heißt von einer betriebsbedingten Kündigung, die parallel zur Übertragung des Geschäftsbereichs CI von der Beklagten selbst vorbereitet, strukturiert und mit den örtlichen Betriebsräten kollektivrechtlich behandelt worden war. Auch wenn der Arbeitsplatz der Klägerin mithin nicht für eine Übertragung auf die B. Photo GmbH vorgesehen worden wäre, hätte die Beklagte ihr eine betriebsbedingte Kündigung ausgesprochen, für die eine Abfindung nach den Sozialplanregelungen der GBV zu zahlen gewesen wäre. Da eine solche arbeitgeberseits veranlasste Beendigung abfindungsunschädlich gewesen wäre, stimmt der letzte Satz der Ziffer 5 des Informationsschreibens vom 22. Oktober 2004 für den Fall der Klägerin nicht (vgl. dazu BAG, Urteil vom 27.11.2008, 8 AZR 1022/06).

Die Klägerin hat auf die Richtigkeit der Angaben der Beklagten im Unterrichtungsschreiben - insbesondere bezogen auf die Abfindungszahlung und die Haftung - vertraut. Dieser Umstand ist im Rahmen der Frage, ob das Widerspruchsrecht verwirkt ist, zu berücksichtigen. Die Beklagte hat die Klägerin gerade durch die fehlerhafte Information hinsichtlich des Verlustes des Abfindungsanspruchs davon abgehalten, einen Widerspruch zu erklären. Nach den Informationen im Unterrichtungsschreiben musste die Klägerin davon ausgehen, dass sie im Falle eine Widerspruchs ihren Abfindungsanspruch verliert, was allerdings in ihrem Fall nicht zutrifft. Nach Auffassung der Berufungskammer durfte die Beklagte auch gerade wegen dieser fehlerhaften Information nicht darauf vertrauen, dass die Klägerin nicht mehr widersprechen wird.

Diesem Ergebnis steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag mit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der nach dem bei der Beklagten bestehenden Sozialplan zu zahlenden Abfindung einverstanden war, denn wäre der Klägerin bei ordnungsgemäßer Unterrichtung mitgeteilt worden, dass ihr Abfindungsanspruch bei einem Widerspruch nicht verloren geht, hätte sie unter Berücksichtigung der Vermutung aufklärungsgerechten Verhaltens dem Betriebsübergang widersprochen.

Danach hat die Klägerin ihr Widerspruchsrecht durch die Nichterhebung der Kündigungsschutzklage unter Berücksichtigung der Einzelumstände des vorliegenden Verfahrens nicht verwirkt.

Die Klägerin hat auch keine weiteren Umstände gesetzt, aus denen sich eine Verwirkung ergeben könnte. Nach mittlerweile ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts reicht die bloße Weiterarbeit beim Erwerber für die Annahme des Umstandsmoments nicht aus.

Auch durch die Angabe der Erwerberin gegenüber dem Arbeitsamt als Arbeitgeberin hat die Klägerin kein zur Verwirkung führendes Umstandsmoment gesetzt. Durch die Befolgung von Weisungen oder, wie hier, durch die Eintragung der Arbeitgeberfunktion in Behördenformulare "akzeptiert" der Arbeitnehmer den Betriebserwerber nicht unabhängig vom Betriebsübergang als Arbeitgeber im Sinne eines vertrauensbildenden Umstandes. Zur verwirkungsunschädlichen "Weiterarbeit" gehören solche, ein Arbeitsverhältnis begleitenden, es in seinem Bestand aber nicht berührenden Umstände. Daraus kann für die Frage der Verwirkung oder die Vertrauensbildung bei der Beklagten Besonderes nicht abgeleitet werden (vgl. BAG, Urteil vom 27.11.2008, 8 AZR 188/07, zitiert nach juris).

Danach hat die Klägerin ihr Widerspruchsrecht nicht verwirkt mit der Folge, dass zwischen den Parteien über den 01.11.2004 hinaus ein Arbeitsverhältnis besteht.

2.

Die Klägerin kann von der Beklagten auch die Begleichung der geltend gemachten Gehaltsansprüche für die Zeit von November 2005 bis Dezember 2006 verlangen, da die Beklagte sich ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs mit der Annahme der Dienste der Klägerin im Verzug befunden hat (§ 615 Satz 1 BGB).

Der Annahmeverzug ergibt sich aus § 295 BGB. Mit ihrem am 24.06.2005 zugegangenen Widerspruch hat die Klägerin gegenüber der Beklagten ausdrücklich ihre Arbeitskraft angeboten und um Zuweisung eines Arbeitsplatzes gebeten. Die Beklagte ist der ihr gemäß § 295 Satz 1 BGB obliegenden Mitwirkungshandlung, der Klägerin im Anschluss an ihren Widerspruch einen neuen Arbeitsplatz innerhalb der von ihr geleiteten Betriebsorganisation zuzuweisen, nicht nachgekommen (vgl. dazu BAG, Urteil vom 24.07.2008, 8 AZR 1020/06, zitiert nach juris).

Da die Zahlungsansprüche der Höhe nach unstreitig sind, hat das Arbeitsgericht der Klage insoweit zu Recht stattgegeben.

3.

Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung des geltend gemachten Jubiläumsgeldes in Höhe eines Bruttomonatsgehalts ergibt sich aus der zur Akte gereichten Gesamtbetriebsvereinbarung vom 01.12.1987. Diese der Klägerin durch das Arbeitsgericht zugesprochene Forderung hat die Beklagte mit der Berufung auch nicht weiter substantiiert angegriffen.

4.

Entgegen der Auffassung der Beklagten hat die Klägerin auch Anspruch auf die Bonuszahlung für das Jahr 2004 in voller Höhe. Dieser Anspruch ergibt sich aus der diesbezüglichen Gesamtbetriebsvereinbarung i.V.m. § 615 BGB.

Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, der individuelle Leistungsfaktor der Klägerin sei mit Null zu bewerten, weil sie für die Beklagte nicht gearbeitet habe, denn für den Annahmeverzug ist es gerade wesensimmanent, dass der Arbeitnehmer die Bezahlung erhält, weil der Arbeitgeber die angebotene Arbeitsleistung nicht angenommen, der Arbeitnehmer mithin nicht gearbeitet hat.

Diesem Ergebnis kann auch nicht entgegengehalten werden, die Klägerin hätte aufgrund ihrer Zuordnung zum Bereich Consumer Imaging tatsächlich gar keine Arbeitsleistung erbringen können, denn kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht vertragsgemäß beschäftigen, so hat er dennoch aus Annahmeverzug sämtliche Vergütungsbestandteile zu zahlen, wozu auch ein unternehmensbezogener Bonus gehört. Da die Beklagte sich nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seit dem 01.11.2004 in Annahmeverzug befand, spielt in diesem Zusammenhang die Frage, wann der Widerspruch erklärt worden ist, keine Rolle.

Die Klägerin ist grundsätzlich so zu vergüten, als ob sie gearbeitet hätte. Es gilt das Lohnausfallprinzip. Ggf. ist der hypothetische Lohn nach § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen. Dabei kann auch auf einen vergleichbaren Arbeitnehmer abgestellt werden. Nach dem Vortrag der Klägerin ist davon auszugehen, dass sie - wie die Mitarbeiter, die bereits im November 2004 dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses widersprochen haben -anderweitig eingesetzt worden wäre, denn unstreitig sind diese Arbeitnehmer alle, u.a. bei der B. Photo GmbH, beschäftigt worden. Tatsächlich hat die Klägerin ihre Arbeitsleistung auch bei der B. Photo GmbH erbracht. Will sich die Beklagte nunmehr darauf berufen, dass gerade die Klägerin nicht in anderer Weise eingesetzt worden wäre, so wäre sie dafür im Rahmen des Annahmeverzuges darlegungs- und beweispflichtig gewesen. Entsprechende Darlegungen auf den diesbezüglichen Vortrag der Klägerin seitens der Beklagten fehlen.

Die Richtigkeit der von der Klägerin vorgenommene Berechnung der Bonuszahlung hat die Beklagte nicht bestritten.

5.

Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung der der Höhe nach unstreitigen Sondervergütungen für die Jahre 2005 und 2006 ergeben sich ebenfalls aus dem Arbeitsvertrag in Verbindung mit Annahmeverzug.

Die Berufung der Beklagten war mithin insgesamt zurückzuweisen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist nur zum Teil begründet. Ihr war stattzugeben, soweit sie die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der gesamten Sondervergütung für das Jahr 2005 begehrt hat. Hinsichtlich der "Differenz Gehalt zu gezahltem Insolvenzgeld" war sie zurückzuweisen.

1.

Die Klägerin hat entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts auch einen Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Sondervergütung für die Zeit vom 01.01. bis zum 24.06.2006 Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. dazu BAG, Urteil vom 24.07.2008, 8 AZR 1020/06, zitiert nach juris), befand die Beklagte sich auch bereits vor Zugang des Widerspruchs in Annahmeverzug.

Erklärt der Arbeitgeber bereits vor dem Betriebsübergang, eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers sei nicht möglich, da sein Arbeitsplatz weggefallen sei und auch ein gleichwertiger Arbeitsplatz nicht zur Verfügung stehe, so macht er damit deutlich, der ihm obliegenden Mitwirkungshandlung nicht nachkommen zu wollen. Er gerät damit in Annahmeverzug, ohne dass es noch eines Angebotes der Arbeitsleistung von Seiten des Arbeitnehmers bedürfte.

Vorliegend hat die Beklagte in ihrem Unterrichtungsschreiben vom 22. Oktober 2004 bereits erklärt, dass der Arbeitsplatz der Klägerin bei ihr weggefallen und auch eine anderweitige Weiterbeschäftigung bei ihr nicht möglich sei. Die Beklagte befand sich damit ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs in Annahmeverzug, ohne dass es noch eines Angebotes der Arbeitskraft durch die Klägerin bedurfte.

Der Höhe nach sind die eingeklagten Beträge unstreitig, so dass der Klägerin der mit der Berufung geltend gemachte weitere Teilbetrag in Höhe von 7.088,00 € brutto als anteilige Sondervergütung für das Jahr 2005 zusteht.

2.

Unbegründet ist die Berufung der Klägerin, soweit sie eine "Differenz Gehalt zu gezahltem Insolvenzgeld" für die Monate Mai, Juni und Juli 2005 verlangt. Ein derartiger Anspruch ist von der Klägerin weder erst- noch zweitinstanzlich substantiiert dargelegt worden. Offensichtlich will die Klägerin geltend machen, dass ihr ein Gehaltsverlust im Nettobereich entstanden ist. Dies kann anhand der Darlegungen der Klägerin allerdings in keiner Weise nachvollzogen werden.

Die Berufung der Klägerin war daher nur teilweise erfolgreich.

C.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO.

D.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

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