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BAG, Ur­teil vom 20.06.2013, 6 AZR 805/11

   
Schlagworte: Kündigungsschutzklage, Kündigungsfrist, Kündigungserklärung
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 6 AZR 805/11
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 20.06.2013
   
Leitsätze: Eine Kündigung ist bestimmt und unmissverständlich zu erklären. Der Empfänger einer ordentlichen Kündigung muss erkennen können, wann das Arbeitsverhältnis enden soll. Dafür genügt bei einer ordentlichen Kündigung regelmäßig die Angabe des Kündigungstermins oder der Kündigungsfrist. Ein Hinweis auf die maßgebliche gesetzliche Regelung reicht aus, wenn der Erklärungsempfänger dadurch unschwer ermitteln kann, zu welchem Termin das Arbeitsverhältnis enden soll.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Paderborn, Urteil vom 8.12.2010 - 2 Ca 1002/10
Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 6.4.2011 - 6 Sa 9/11
   


BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

6 AZR 805/11
6 Sa 9/11
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Hamm

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

20. Ju­ni 2013

UR­TEIL

Gaßmann, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­ter, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Sechs­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 20. Ju­ni 2013 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Fi­scher­mei­er, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt Gall­ner und Spel­ge so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Oye und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Jer­chel für Recht er­kannt:
 


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1. Auf die Re­vi­si­on des Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 6. April 2011 - 6 Sa 9/11 - auf­ge­ho­ben.


2. Auf die Be­ru­fung des Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Pa­der­born vom 8. De­zem­ber 2010 - 2 Ca 1002/10 - ab­geändert und die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

3. Die Kläge­rin hat die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner auf be­trieb­li­che Gründe gestütz­ten Kündi­gung.

Die Kläge­rin war seit 1. Au­gust 1987 bei der E GmbH (Schuld­ne­rin) und de­ren Rechts­vorgänge­rin als In­dus­trie­kauf­frau beschäftigt. Die Schuld­ne­rin ver­trieb Tep­pi­che. Für sie wa­ren re­gelmäßig mehr als zehn Ar­beit­neh­mer tätig.

Der Ar­beits­ver­trag vom 22. No­vem­ber 1990 sieht ua. vor: 


„Tätig­keit und Auf­ga­ben­ge­biet ...


2. Die Ge­sell­schaft behält sich vor, dem Mit­ar­bei­ter in­ner­halb des Un­ter­neh­mens bei un­veränder­ten Bezügen auch ei­ne an­de­re sei­ner Vor­bil­dung und sei­nen Fähig­kei­ten ent­spre­chen­de Tätig­keit zu über­tra­gen. Ei­ne Ver­set­zung an ei­nen an­de­ren Ort kann nur im Ein­ver­neh­men mit dem Mit­ar­bei­ter er­fol­gen.
...


Ver­trags­dau­er und Kündi­gung

1. Der Ver­trag ist auf un­be­stimm­te Zeit ab­ge­schlos­sen. Er kann von je­dem Ver­trags­part­ner un­ter Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist von 6 Wo­chen zum Vier­tel­jah­res­schluß durch schrift­li­che Erklärung gekündigt wer­den.
...
...“
 


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Über das Vermögen der Schuld­ne­rin wur­de am 28. Ja­nu­ar 2010 die vorläufi­ge In­sol­venz­ver­wal­tung mit Zu­stim­mungs­vor­be­halt an­ge­ord­net. Der Be­klag­te wur­de zum vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ter be­stellt.

Die F GmbH, die Lin­oleum­fußböden ver­treibt, teil­te der Geschäftsführung der Schuld­ne­rin mit, bei ihr fie­len er­heb­li­che Ar­beits­men­gen an. Es be­ste­he je­doch ein Ein­stel­lungs­stopp. Die Kläge­rin war des­halb zunächst bis 31. Au­gust 2010 in den Räum­en der Schuld­ne­rin für die F GmbH tätig und in de­ren Be­triebs­abläufe ein­ge­bun­den. Das Ar­beits­ent­gelt leis­te­te der Be­klag­te an die Kläge­rin. Die Vergütung wur­de von der F GmbH er­stat­tet. Später be­gründe­ten die Kläge­rin und die F GmbH ein vom 1. Sep­tem­ber 2010 bis 31. De­zem­ber 2010 be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis. Mitt­ler­wei­le steht die Kläge­rin in ei­nem un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis mit der F GmbH.


Am 30. April 2010 schloss der Be­klag­te als vorläufi­ger In­sol­venz­ver­wal­ter ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich mit dem bei der Schuld­ne­rin ge­bil­de­ten Be­triebs­rat. Dort heißt es aus­zugs­wei­se:


„Präam­bel


Mit Be­schluss des Amts­ge­richts P vom 28.01.2010 wur­de über das Vermögen der E GmbH (künf­tig Schuld­ne­rin ge­nannt) ei­ne vorläufi­ge In­sol­venz­ver­wal­tung mit Zu­stim­mungs­vor­be­halt an­ge­ord­net. Es be­steht gemäß dem Gut­ach­ten nach § 5 In­sO ei­ne ne­ga­ti­ve Fort­be­ste­hens-und Fortführungs­pro­gno­se. Da die Mar­ken- und Li­zenz­rech­te für wich­ti­ge Pro­duk­te an ei­nen Wett­be­wer­ber veräußert wur­den und die Pro­duk­ti­on von Tep­pich­fußböden in P bis spätes­tens zum 31.08.2010 ein­ge­stellt wird, sind sich die Be­tei­lig­ten darüber ei­nig, dass ei­ne Be­triebs­ein­stel­lung un­umgäng­lich ist.


Der Be­triebs­rat ist über die an­ste­hen­de Maßnah­me um­fang­reich in­for­miert wor­den.

Die nach­fol­gen­den Re­ge­lun­gen die­nen da­zu, das Ver­fah­ren nach § 122 In­sO auf ge­richt­li­che Zu­stim­mung zur Durchführung ei­ner Be­triebsände­rung bzw. ei­nen Fest­stel­lungs­an­trag nach § 126 In­sO zu ver­mei­den.
...



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§ 2 Ge­gen­stand der Be­triebsände­rung

Der Geschäfts­be­trieb der Schuld­ne­rin in P wird kurz­fris­tig, spätes­tens bis zum 31.08.2010, still­ge­legt. Al­le Ar­beitsplätze wer­den ent­fal­len.


§ 3 Durchführung der Be­triebsände­rung - Per­so­nal­maßnah­men

Auf­grund der in § 2 ge­nann­ten Maßnah­me, die im Ein­zel­nen ge­genüber dem Be­triebs­rat be­gründet und in die­sem erörtert wor­den ist, be­steht Ei­nig­keit darüber, dass es er­for­der­lich ist, sämt­li­che Ar­beits­verhält­nis­se/Dienst­verhält­nis­se der Beschäftig­ten un­ter Be­ach­tung der Kündi­gungs­fris­ten gemäß § 113 In­sO zu kündi­gen.


Le­dig­lich in Ein­z­elfällen wird sich der Ar­beit­ge­ber vor­be­hal­ten, die Kündi­gun­gen mit ei­ner länge­ren Aus­lauf­frist als der­je­ni­gen in § 113 In­sO aus­zu­spre­chen.


Die Mas­se wird vor­aus­sicht­lich nicht zur Be­zah­lung der Löhne während der verkürz­ten Kündi­gungs­frist aus­rei­chen.


§ 4 Be­triebs­rats­anhörung nach § 102 Be­trVG

Der Be­triebs­rat erklärt mit Un­ter­zeich­nung die­ses In­ter­es­sen­aus­gleichs, dass er be­reits im Rah­men die­ser Ver­hand­lun­gen im In­ter­es­sen­aus­gleich ord­nungs­gemäß die nach § 102 Be­trVG er­for­der­li­chen In­for­ma­tio­nen der berück­sich­tig­ten Kündi­gungs­gründe und die In­for­ma­tio­nen zur So­zi­al­aus­wahl in ei­ner Lis­te sämt­li­cher Ar­beit­neh­mer mit ih­ren re­le­van­ten So­zi­al­da­ten (Na­me, Funk­ti­on, Ab­tei­lung, Ge­burts­da­tum, Ein­tritts­da­tum, Fa­mi­li­en­stand, Un­ter­halts­pflich­ten, lt. Lohn­steu­er­kar­te, in­di­vi­du­el­le Kündi­gungs­frist, Schwer­be­hin­de­rung, Ver­dienst) er­hal­ten hat und so be­reits ord­nungs­gemäß an­gehört wur­de.


Der Be­triebs­rat hat da­mit auch ei­ne Lis­te der zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mer er­hal­ten. Der Be­triebs­rat erklärt, dass er die be­ab­sich­tig­ten Kündi­gun­gen zur Kennt­nis nimmt und kei­ne wei­te­re Stel­lung­nah­me ab­ge­ben wird und das Anhörungs­ver­fah­ren als ab­ge­schlos­sen sieht.


...“

Am 1. Mai 2010 wur­de über das Vermögen der Schuld­ne­rin das In­sol­venz­ver­fah­ren eröff­net und der Be­klag­te zum In­sol­venz­ver­wal­ter be­stellt. Der Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin un­ter dem 3. Mai 2010. Das Kündi­gungs­schrei­ben lau­tet aus­zugs­wei­se:



„Sehr ge­ehr­te Frau B,


mit Be­schluss des AG P vom 01.05.2010 wur­de über das Vermögen der Schuld­ne­rin das In­sol­venz­ver­fah­ren eröff­net und der Un­ter­zeich­ner als In­sol­venz­ver­wal­ter be­stellt.


Als In­sol­venz­ver­wal­ter spre­che ich hier­mit die or­dent­li­che

Kündi­gung

des Ar­beits­ver­tra­ges zum nächstmögli­chen Zeit­punkt aus.

Der Kündi­gungs­zeit­punkt rich­tet sich nach der Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses gemäß § 622 BGB. Wenn das Ar­beits­verhält­nis kei­ne 2 Jah­re be­stan­den hat, wirkt die Kündi­gung mit ei­ner Frist von vier Wo­chen zum Fünf­zehn­ten oder zum En­de des Ka­len­der­mo­nats. Bei ei­ner Beschäfti­gungs­dau­er von mehr als 2 Jah­ren en­det das Ar­beits­verhält­nis mit ei­ner Frist von ei­nem Mo­nat zum En­de des Ka­len­der­mo­nats und bei ei­ner Beschäfti­gungs­dau­er von mehr als 5 Jah­ren mit ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten zum En­de des Ka­len­der­mo­nats. Be­steht das Ar­beits­verhält­nis mehr als 8 Jah­re, so en­det das Ar­beits­verhält­nis mit ei­ner Frist von drei Mo­na­ten zum En­de des Ka­len­der­mo­nats. Bei noch älte­ren Ar­beits­verhält­nis­sen greift gemäß § 113 Abs. I S. 2 In­sO die Kündi­gung eben-falls re­gelmäßig mit ei­ner Frist von drei Mo­na­ten zum En­de ei­nes Ka­len­der­mo­nats. Die noch länge­ren Fris­ten gemäß § 622 Abs. II BGB wer­den auf die Drei­mo­nats­frist des § 113 Abs. I S. 2 In­sO re­du­ziert. Bei der Be­rech­nung der Beschäfti­gungs­dau­er wer­den Zei­ten, die vor der Voll­endung des 25. Le­bens­jah­res des Ar­beit­neh­mers lie­gen, nicht berück­sich­tigt.


Für ein Ar­beits­verhält­nis, bei dem sich zwar aus § 622 Abs. II BGB ei­ne kürze­re als ei­ne drei­mo­na­ti­ge Kündi­gungs­frist er­ge­ben würde, bei dem je­doch ein­zel­ver­trag­lich oder ta­rif­ver­trag­lich ei­ne länge­re Kündi­gungs­frist ver­ein­bart ist, wirkt sich § 113 Abs. I S. 2 In­sO da­hin­ge­hend aus, dass die ver­ein­bar­te Frist in­so­weit maßgeb­lich ist, als sie die Drei­mo­nats­frist nicht über­schrei­tet. Ist sie länger als die­se, so gilt die re­du­zier­te Drei­mo­nats­frist, so dass sol­che Ar­beits­verhält­nis­se eben­falls mit ei­ner Frist von drei Mo­na­ten zum En­de ei­nes Ka­len­der­mo­nats en­den.


Bei ei­nem be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis wirkt sich § 113 Abs. I In­sO so aus, dass mit der Drei­mo­nats­frist gekündigt wer­den kann, so­fern der Be­fris­tungs­zeit­punkt später liegt. Läuft die Frist vor­her ab, so er­lischt das Ar­beits­verhält­nis zu die­sem Zeit­punkt, oh­ne dass es die­ser Kündi­gung


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be­darf.
...“


Mit ih­rer am 18. Mai 2010 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat sich die Kläge­rin ge­gen die Kündi­gung ge­wandt. Sie hat der Kla­ge das Kündi­gungs­schrei­ben bei­gefügt und die be­klag­te Par­tei als „RAe K & Part­ner als In­sol­venz­ver­wal­ter über das Vermögen der Fa. E GmbH“ be­zeich­net. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Kündi­gung sei so­zi­al nicht ge­recht­fer­tigt. Die be­ab­sich­tig­te Be­triebs­still­le­gung ha­be sich auf ih­ren Ar­beits­platz nicht aus­wir­ken können, weil sie von der F GmbH beschäftigt wor­den sei. Der Be­klag­te ha­be nicht dar­ge­legt, dass ei­ne Beschäfti­gung über den 31. Au­gust 2010 hin­aus nicht möglich ge­we­sen sei. Im Übri­gen sei die Be­triebs­rats­anhörung un­zu­rei­chend, weil der Be­triebs­rat nicht über ih­re Tätig­keit für die F GmbH un­ter­rich­tet wor­den sei.


Die Kläge­rin hat zu­letzt be­an­tragt 


1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung des Be­klag­ten vom 3. Mai 2010 nicht be­en­det wird;

2. den Be­klag­ten im Fall des Ob­sie­gens mit dem An­trag zu 1. zu ver­ur­tei­len, sie bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens zu un­veränder­ten ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen als In­dus­trie­kauf­frau wei­ter­zu­beschäfti­gen.


Der Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Er hat ge­meint, we­gen der Veräußerung von Mar­ken- und Li­zenz­rech­ten durch die Kon­zern­mut­ter der Schuld­ne­rin sei es recht­lich nicht möglich ge­we­sen, die Tep­pich­fer­ti­gung und den Tep­pich­ver­trieb über den Stich­tag der Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens hin­aus fort­zu­set­zen. Während des In­sol­ven­zeröff­nungs­ver­fah­rens ha­be noch ei­ne „Aus­pro­duk­ti­on“ statt­fin­den können. Die­se Sach- und Rechts­la­ge sei dem Be­triebs­rat mit­ge­teilt wor­den und Grund­la­ge der Ver­hand­lun­gen über den In­ter­es­sen­aus­gleich und So­zi­al­plan ge­we­sen. Die Geschäftsführung der Schuld­ne­rin ha­be mit Zu­stim­mung des Be­klag­ten die Ent­schei­dung ge­trof­fen, den Geschäfts­be­trieb mit der Ver­fah­ren­seröff­nung still­zu­le­gen und das Un­ter-
 


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neh­men nach der Ver­fah­ren­seröff­nung ab­zu­wi­ckeln. Der Geschäfts­be­trieb der Schuld­ne­rin sei mit Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens ein­ge­stellt wor­den. Die Ab­wick­lungstätig­keit ha­be mit dem 31. Au­gust 2010, dem En­de der Kündi­gungs­fris­ten, ge­en­det. Die Außen­dienst­mit­ar­bei­ter sei­en im We­sent­li­chen durch ei­nen Wett­be­wer­ber über­nom­men wor­den. Für die ver­blie­be­nen Ar­beit­neh­mer sei der Beschäfti­gungs­be­darf ent­fal­len. Nach ord­nungs­gemäßer Anhörung des Be­triebs­rats sei­en die Ar­beits­verhält­nis­se gekündigt wor­den. Dem Be­triebs­rat sei­en die So­zi­al­da­ten der Ar­beit­neh­mer mit­ge­teilt wor­den, wie sich schon aus dem In­ter­es­sen­aus­gleich er­ge­be. Mit dem Be­triebs­rat sei über al­le Ar­beit­neh­mer ge­spro­chen wor­den. Ihm sei auch der Ein­satz von zwei Ar­beit­neh­me­rin­nen für die F GmbH be­kannt ge­we­sen.


Die Par­tei­en ha­ben die Be­klag­ten­be­zeich­nung vor dem Ar­beits­ge­richt da­hin rich­tig­ge­stellt, dass sich die Kla­ge ge­gen den Be­klag­ten als In­sol­venz­ver­wal­ter über das Vermögen der Schuld­ne­rin rich­te. Die Vor­in­stan­zen ha­ben der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Mit sei­ner vom Se­nat zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on will der Be­klag­te die Kla­ge wei­ter ab­ge­wie­sen wis­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

A. Die Re­vi­si­on hat Er­folg. Die Kla­ge ist un­be­gründet. Die Kündi­gung vom 3. Mai 2010 be­en­de­te das Ar­beits­verhält­nis mit dem 31. Au­gust 2010. Der Se­nat hat des­halb nicht über den Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag zu ent­schei­den.


I. Die „zum nächstmögli­chen Zeit­punkt“ erklärte Kündi­gung war dar­auf ge­rich­tet, das Ar­beits­verhält­nis zum 31. Au­gust 2010 zu be­en­den. Die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Kündi­gungs­erklärung sei be­reits des­we­gen un­wirk­sam, weil sie nicht aus­rei­chend be­stimmt sei, hält ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung selbst dann nicht stand, wenn es sich bei dem Kündi­gungs­schrei­ben um ei­ne nur be­schränkt re­vi­si­ble aty­pi­sche Wil­lens­erklärung han­deln soll­te. Das gilt erst recht, wenn das Kündi­gungs­schrei­ben ei­ne ty­pi­sche, re­vi­si­ons­recht­lich wei­ter ge­hend über­prüfba­re Erklärung sein soll­te. Ei­ne Trans­pa-
 


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renz­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB hätte der Se­nat auch in die­sem Fall nicht durch­zuführen. Ein­sei­ti­ge Rechts­geschäfte des Ver­wen­ders ent­hal­ten kei­ne All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. BAG 14. April 2011 - 6 AZR 727/09 - Rn. 29 mwN, BA­GE 137, 347).


1. Bei der Aus­le­gung ei­ner Kündi­gung ist nicht al­lein auf ih­ren Wort­laut ab­zu­stel­len. Zu würdi­gen sind auch al­le Be­gleit­umstände, die dem Erklärungs­empfänger be­kannt wa­ren und die für die Fra­ge er­heb­lich sein können, wel­chen Wil­len der Erklären­de bei Ab­ga­be der Erklärung hat­te (vgl. BAG 5. Fe­bru­ar 2009 - 6 AZR 151/08 - Rn. 30 mwN, BA­GE 129, 265). Der Erklärungs­empfänger muss aus dem Wort­laut und den Be­gleit­umständen der Kündi­gung ua. er­ken­nen können, wann das Ar­beits­verhält­nis en­den soll. Bei Zu­gang der Kündi­gung muss für ihn be­stimm­bar sein, ob ei­ne or­dent­li­che oder außer­or­dent­li­che Kündi­gung ge­wollt ist und zu wel­chem Ter­min das Ar­beits­verhält­nis en­den soll (vgl. BAG 15. De­zem­ber 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 24, BA­GE 116, 336).


2. Dafür genügt im Fall ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung re­gelmäßig die An­ga­be des Kündi­gungs­ter­mins oder der Kündi­gungs­frist. Ein Hin­weis auf die maßgeb­li­chen ge­setz­li­chen oder ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen reicht aus, wenn der Erklärungs­empfänger da­durch un­schwer er­mit­teln kann, zu wel­chem Ter­min das Ar­beits­verhält­nis en­den soll (vgl. Stau­din­ger/Oet­ker (2012) Vor­bem. zu §§ 620 ff. Rn. 125; ähn­lich Ei­se­mann NZA 2011, 601, 602). Auch ei­ne Kündi­gung zum nächst­zulässi­gen Ter­min ist möglich, wenn dem Erklärungs­empfänger die Dau­er der Kündi­gungs­frist be­kannt oder für ihn be­stimm­bar ist (vgl. Mu­thers Anm. RdA 2012, 172, 176; Raab RdA 2004, 321, 326). Ei­ne Kündi­gung ist al­ler­dings nicht aus­le­gungsfähig und da­mit nicht hin­rei­chend be­stimmt, wenn in der Erklärung meh­re­re Ter­mi­ne für die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­nannt wer­den und für den Erklärungs­empfänger nicht er­kenn­bar ist, wel­cher Ter­min gel­ten soll (vgl. BAG 21. Ok­to­ber 1981 - 7 AZR 407/79 - zu I der Gründe).


3. Das Ur­teil des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 1. Sep­tem­ber 2010 (- 5 AZR 16 700/09 - BA­GE 135, 255) geht ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge-



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richts von kei­nen an­de­ren Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne hin­rei­chend be­stimm­te Kündi­gung aus (aA Zie­mann ju­ris­PR-ArbR 3/2011 Anm. 1). Der Fünf­te Se­nat hat­te dort zu be­ur­tei­len, ob sich bei ei­ner Kündi­gung, die ei­nen be­stimm­ten Kündi­gungs­ter­min nennt, durch Aus­le­gung ein an­de­rer Kündi­gungs­ter­min er­mit­teln lässt, wenn die Kündi­gung kei­ne wei­te­ren An­ga­ben enthält. In die­sem Zu­sam­men­hang hat der Fünf­te Se­nat aus­geführt, auch das Be­stimmt­heits­ge­bot ste­he der Aus­le­gung der Kündi­gungs­erklärung zu ei­nem an­de­ren Ter­min ent­ge­gen. Es sei nicht Auf­ga­be des Ar­beit­neh­mers, darüber zu rätseln, zu wel­chem an­de­ren als dem in der Kündi­gungs­erklärung an­ge­ge­be­nen Ter­min der Ar­beit­ge­ber die Kündi­gung ge­wollt ha­ben könne (vgl. BAG 1. Sep­tem­ber 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 27, aaO). Dem ist nicht zu ent­neh­men, oh­ne An­ga­be ei­nes da­tier­ten Kündi­gungs­ter­mins hand­le es sich nicht um ei­ne aus­rei­chend be­stimm­te Kündi­gungs­erklärung. Auch der Fünf­te Se­nat geht da­von aus, dass ei­ne Kündi­gungs­erklärung in der Re­gel aus­le­gungsfähig ist.


4. Die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts­ge­richts, die Kündi­gungs­erklärung vom 3. Mai 2010 „zum nächstmögli­chen Zeit­punkt“ sei un­be­stimmt, weil der Kläge­rin nicht das maßgeb­li­che „Re­chen­pro­gramm“ (ge­setz­li­che, ta­rif-oder ar­beits­ver­trag­li­che Re­ge­lun­gen) und die maßgeb­li­chen Tat­sa­chen (ins­be­son­de­re die Dau­er der Be­triebs­zu­gehörig­keit) mit­ge­teilt wor­den sei­en, wird die­sen Grundsätzen nicht ge­recht. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat zwar zu­tref­fend an­ge­nom­men, dass das Be­stimmt­heits­ge­bot der ge­bo­te­nen Aus­le­gung nicht ent­ge­gen­steht (vgl. BAG 9. Sep­tem­ber 2010 - 2 AZR 714/08 - Rn. 12, BA­GE 135, 278; 15. De­zem­ber 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 24, BA­GE 116, 336; 21. Ok­to­ber 1981 - 7 AZR 407/79 - zu I der Gründe). Es hat aber nicht den ge­sam­ten In­halt der Kündi­gungs­erklärung bei sei­ner Aus­le­gung ver­wer­tet. Zu­gleich hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Aus­le­gungs­grundsätze ver­letzt, in­dem es da­von aus­ge­gan­gen ist, der Be­klag­te ha­be der Kläge­rin Tat­sa­chen - vor al­lem ih­re Be­triebs­zu­gehörig­keit - mit­tei­len müssen, um sie in die La­ge zu ver­set­zen, den Kündi­gungs­ter­min zu be­stim­men. Die or­dent­li­che Kündi­gung des Be­klag­ten vom 3. Mai 2010 „zum nächstmögli­chen Zeit­punkt“ ist als Kündi­gung zum 31. Au­gust 2010 aus­zu­le­gen. Nur so konn­te die Kläge­rin die Erklärung des Be­klag­ten ver­ste­hen.



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a) Der Zeit­punkt, zu dem die aus­drück­lich als or­dent­li­che Kündi­gung be­zeich­ne­te Erklärung vom 3. Mai 2010 das Ar­beits­verhält­nis be­en­den soll­te, lässt sich dem Kündi­gungs­schrei­ben ent­neh­men. Die Erklärung des Be­klag­ten be­schränkt sich nicht auf ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung „zum nächstmögli­chen Zeit­punkt“, son­dern gibt zu­gleich an, nach wel­chen Vor­schrif­ten sich die Kündi­gungs­frist be­stimmt. Das Kündi­gungs­schrei­ben gibt den Re­ge­lungs­ge­halt von § 622 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 BGB wie­der. Zu­dem wird aus­geführt, dass bei „noch älte­ren Ar­beits­verhält­nis­sen“ nach „§ 113 Abs. 1 Satz 2 In­sO“ ei­ne Kündi­gungs­frist von drei Mo­na­ten zum En­de ei­nes Ka­len­der­mo­nats gel­te. Das Kündi­gungs­schrei­ben erläutert die Wir­kung von § 113 Satz 2 In­sO, wenn auch un­ter Hin­weis auf die bis 31. De­zem­ber 2003 gel­ten­de Fas­sung. So führt es aus, dass Fris­ten, die drei Mo­na­te über­schrit­ten, nach § 622 Abs. 2 BGB auf die Drei­mo­nats­frist des „§ 113 Abs. 1 Satz 2 In­sO“ re­du­ziert würden. Dar­ge­stellt wird fer­ner, dass ein­zel- oder ta­rif­ver­trag­li­che länge­re Kündi­gungs­fris­ten als die Fris­ten des § 622 Abs. 2 BGB nach „§ 113 Abs. 1 Satz 2 In­sO“ nur in­so­weit maßgeb­lich sei­en, als sie die Drei­mo­nats­frist nicht über­stie­gen. Für die Kläge­rin war des­halb nicht un­klar, zu wel­chem Ter­min das Ar­beits­verhält­nis gekündigt wer­den soll­te. Sie konn­te der Erklärung ent­neh­men, dass nach § 113 In­sO ei­ne drei­mo­na­ti­ge Kündi­gungs­frist galt, wenn nicht ei­ne kürze­re Frist maßgeb­lich war.


b) Die Kläge­rin muss­te die Erklärung so ver­ste­hen, dass ihr Ar­beits­verhält­nis mit ei­ner drei­mo­na­ti­gen Frist zum 31. Au­gust 2010 gekündigt wur­de, oh­ne dass wei­te­re An­ga­ben des Be­klag­ten er­for­der­lich ge­we­sen wären.


aa) Der Ar­beit­ge­ber kann in der Re­gel da­von aus­ge­hen, dass der Ar­beit­neh­mer sei­ne Be­triebs­zu­gehörig­keit kennt. Aus­nahms­wei­se - zB im Fall ei­nes zwei­fel­haf­ten Be­triebsüber­gangs - kann an­de­res gel­ten. Für ei­nen sol­chen Aus­nah­me­tat­be­stand be­ste­hen hier kei­ne An­halts­punk­te. Im Re­gel­fall der dem Ar­beit­neh­mer be­kann­ten Be­triebs­zu­gehörig­keit ist die Kündi­gungs­erklärung hin­rei­chend be­stimmt, wenn das Kündi­gungs­schrei­ben die maßgeb­li­chen Kündi­gungs­fris­ten nennt. Der Ar­beit­neh­mer ist dann un­schwer in der La­ge zu
 


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be­stim­men, zu wel­chem „nächstmögli­chen Zeit­punkt“ der Ar­beit­ge­ber das Ar­beits­verhält­nis be­en­den möch­te.


bb) Die Kläge­rin konn­te an­hand ih­rer Be­triebs­zu­gehörig­keit seit 1. Au­gust 1987 und der im Ar­beits­ver­trag ge­trof­fe­nen Re­ge­lung er­ken­nen, zu wel­chem Ter­min die Kündi­gung vom 3. Mai 2010 wir­ken soll­te. Un­ter Berück­sich­ti­gung der verlänger­ten ge­setz­li­chen Kündi­gungs­fris­ten des § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB konn­te sie dem Kündi­gungs­schrei­ben ent­neh­men, dass § 113 Satz 2 In­sO die Kündi­gungs­frist in ih­rem Fall auf drei Mo­na­te ver­rin­ger­te und ei­nen an­de­ren Kündi­gungs­ter­min als das ar­beits­ver­trag­lich vor­ge­se­he­ne Vier­tel­jah­res­en­de zu­ließ. Der Kündi­gungs­ter­min des 31. Au­gust 2010 war da­her - für sie er­sicht­lich - der „nächstmögli­che Zeit­punkt“.


c) Für die Fra­ge ei­ner aus­rei­chend be­stimm­ten Kündi­gung ist nicht er­heb­lich, dass im Kündi­gungs­schrei­ben aus­geführt ist, bei der Be­rech­nung der Beschäfti­gungs­dau­er sei­en Zei­ten, die vor Voll­endung des 25. Le­bens­jah­res lägen, nicht zu berück­sich­ti­gen. Das wi­der­spricht der recht­li­chen Ein­ord­nung, dass § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB uni­ons­rechts­wid­rig und we­gen des An­wen­dungs­vor­rangs des Uni­ons­rechts nicht an­zu­wen­den ist (vgl. EuGH 19. Ja­nu­ar 2010 - C-555/07 - [Kücükde­ve­ci] Rn. 43, Slg. 2010, I-365; BVerfG 6. Ju­li 2010 - 2 BvR 2661/06 - [Ho­ney­well] Rn. 53, BVerfGE 126, 286; BAG 29. Sep­tem­ber 2011 - 2 AZR 177/10 - Rn. 11; 9. Sep­tem­ber 2010 - 2 AZR 714/08 - Rn. 15 ff., BA­GE 135, 278; 1. Sep­tem­ber 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 16 ff., BA­GE 135, 255). Mit Rück­sicht auf ihr Le­bens­al­ter und ih­re Be­triebs­zu­gehörig­keit seit 1. Au­gust 1987 konn­te die Kläge­rin je­doch oh­ne Wei­te­res er­ken­nen, dass sich die Kündi­gungs­frist nach § 113 Satz 2 In­sO - un­abhängig von der An­wend­bar­keit des § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB - in je­dem Fall auf drei Mo­na­te verkürz­te.


II. Die Kündi­gung des Be­klag­ten vom 3. Mai 2010 ist wirk­sam. Sie be­en­de­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nach § 113 Satz 2 In­sO mit dem 31. Au­gust 2010.


1. Die Kündi­gungs­schutz­kla­ge wahrt die Er­for­der­nis­se des § 4 Satz 1 KSchG.
 


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a) Die Kündi­gung gilt nicht be­reits we­gen Zeit­ab­laufs nach § 7 Halbs. 1 KSchG als wirk­sam. Die dreiwöchi­ge Kla­ge­frist des § 4 Satz 1 KSchG wur­de durch die am 18. Mai 2010 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­ne Kla­ge, die sich ge­gen „RAe K & Part­ner ... als In­sol­venz­ver­wal­ter über das Vermögen der Fa. E GmbH“ rich­te­te, ge­wahrt. Das Ar­beits­ge­richt hat zu Recht an­ge­nom­men, dass sich die Kla­ge von An­fang an ge­gen den Be­klag­ten in sei­ner Ei­gen­schaft als Par­tei kraft Am­tes rich­te­te. Die Par­tei­be­zeich­nung war le­dig­lich un­ge­nau und des­we­gen rich­tig­zu­stel­len (vgl. BAG 13. De­zem­ber 2012 - 6 AZR 348/11 - Rn. 41 ff.; 18. Ok­to­ber 2012 - 6 AZR 41/11 - Rn. 18 ff.).


b) Zwi­schen den Par­tei­en be­stand bei Zu­gang der Kündi­gung noch ein Ar­beits­verhält­nis.


aa) Der Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses im Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung ist Vor­aus­set­zung für die Fest­stel­lung, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung nicht auf­gelöst wur­de (vgl. BAG 27. Ja­nu­ar 2011 - 2 AZR 826/09 - Rn. 13; 28. Mai 2009 - 2 AZR 282/08 - Rn. 20).


bb) Bei der Tätig­keit der Kläge­rin für die F GmbH han­del­te es sich nicht um ge­werbsmäßige, al­so er­laub­nis­pflich­ti­ge Ar­beit­neh­merüber­las­sung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG idF vom 23. De­zem­ber 2002 (aF).


(1) Ge­werbsmäßig iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF war je­de nicht nur ge­le­gent­li­che, son­dern auf ei­ne ge­wis­se Dau­er an­ge­leg­te und auf un­mit­tel­ba­re oder mit­tel­ba­re wirt­schaft­li­che Vor­tei­le ge­rich­te­te selbständi­ge Ar­beit­neh­merüber­las­sungstätig­keit. Ent­schei­den­des Kri­te­ri­um war die Ge­winn­erzie­lungs­ab­sicht. Da­bei kam es nicht dar­auf an, ob tatsächlich Ge­winn er­zielt wur­de. Ge­winn­erzie­lungs­ab­sicht war ua. dann zu ver­nei­nen, wenn die Über­las­sung le­dig­lich ge­gen Er­stat­tung der Per­so­nal­kos­ten er­fol­gen soll­te und der Ver­lei­her da­durch auch mit­tel­bar kei­ne wirt­schaft­li­chen Vor­tei­le er­lang­te. Zu den Kos­ten gehörten nicht nur die Kos­ten der Beschäfti­gung als Leih­ar­beit­neh­mer selbst, son­dern auch die Ver­wal­tungs­kos­ten, die beim Ver­lei­her für die Ar­beit­neh­merüber­las­sung an­fie­len (vgl. BAG 9. Fe­bru­ar 2011 - 7 AZR 32/10 - Rn. 35; 2. Ju­ni 2010 - 7 AZR 946/08 - Rn. 19).



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(2) Da­nach über­ließ der Be­klag­te die Kläge­rin nicht ge­werbsmäßig an die F GmbH. Ihm fehl­te die Ge­winn­erzie­lungs­ab­sicht, weil er sich von der F GmbH le­dig­lich das an die Kläge­rin ge­leis­te­te Ar­beits­ent­gelt er­stat­ten ließ und darüber hin­aus kei­ne un­mit­tel­ba­ren oder mit­tel­ba­ren wirt­schaft­li­chen Vor­tei­le er­ziel­te.

(3) Da der Be­klag­te kei­ne ge­werbsmäßige Ar­beit­neh­merüber­las­sung be­trieb, brauch­te er kei­ne Über­las­sungs­er­laub­nis iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF. Zwi­schen der Kläge­rin und der F GmbH konn­te da­her kein Ar­beits­verhält­nis kraft ge­setz­li­cher Fik­ti­on nach § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF zu­stan­de kom­men. Dar­auf be­ruft sich die Kläge­rin auch nicht. Ih­re Kündi­gungs­schutz­kla­ge wäre sonst be­reits aus die­sem Grund als un­be­gründet ab­zu­wei­sen, weil bei Zu­gang der Kündi­gung nicht länger ein Ar­beits­verhält­nis mit dem Be­klag­ten be­stan­den hätte. Der Ar­beits­ver­trag zwi­schen der Kläge­rin und dem Be­klag­ten wäre durch die ge­werbsmäßige Ar­beit­neh­merüber­las­sung oh­ne Er­laub­nis un­wirk­sam ge­wor­den (vgl. ErfK/Wank 13. Aufl. § 9 AÜG Rn. 2). Auf die Fra­gen der Wirk­sam­keit der Kündi­gung käme es dann nicht mehr an (vgl. BAG 27. Ja­nu­ar 2011 - 2 AZR 826/09 - Rn. 13; 28. Mai 2009 - 2 AZR 282/08 - Rn. 20).


2. Die Kündi­gung ist for­mell und ma­te­ri­ell wirk­sam. 


a) Sie muss­te ne­ben dem Be­klag­ten nicht auch von der F GmbH erklärt wer­den.


aa) Ste­hen meh­re­re natürli­che oder ju­ris­ti­sche Per­so­nen in ar­beits­recht­li­chen Be­zie­hun­gen zu dem­sel­ben Ar­beit­neh­mer, kann ein ein­heit­li­ches Ar­beits­verhält­nis be­gründet sein. Dafür ist ein recht­li­cher Zu­sam­men­hang der ar­beits­ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen er­for­der­lich, der es ver­bie­tet, sie recht­lich ge­trennt zu be­han­deln. Ein sol­cher Zu­sam­men­hang kann sich aus der Aus­le­gung der ge­schlos­se­nen Verträge, aber auch aus zwin­gen­den recht­li­chen Wer­tun­gen er­ge­ben (vgl. BAG 19. April 2012 - 2 AZR 186/11 - Rn. 16; 15. De­zem­ber 2011 - 8 AZR 692/10 - Rn. 30). Be­steht ein ein­heit­li­ches Ar­beits­verhält­nis, kann es im Re­gel­fall nur von al­len auf ei­ner Ver­trags­sei­te Be­tei­lig­ten gekündigt wer­den (vgl. BAG 19. April 2012 - 2 AZR 186/11 - Rn. 16 mwN).


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bb) Hier be­ste­hen kei­ner­lei An­halts­punk­te für ein ein­heit­li­ches Ar­beits­verhält­nis. Die ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen des Be­klag­ten, der F GmbH und der Kläge­rin wa­ren nicht in ei­ner Wei­se ver­knüpft, die ei­ne recht­li­che Tren­nung aus­schloss. Die Kläge­rin war nur in den in­so­weit nicht mehr für den ei­ge­nen Be­triebs­zweck ge­nutz­ten Räum­en der Schuld­ne­rin tätig, über die der Be­klag­te verfügte. Sie war je­doch in die Be­triebs­abläufe der F GmbH ein­ge­bun­den. Ihr Ent­gelt trug wirt­schaft­lich die F GmbH, die an den Be­klag­ten die er­brach­te Leis­tung er­stat­te­te. Die Haupt­leis­tungs­pflich­ten be­stan­den des­we­gen wirt­schaft­lich be­trach­tet aus­sch­ließlich im Verhält­nis zwi­schen der Kläge­rin und der F GmbH.

b) Die Be­triebs­rats­anhörung genügt den Er­for­der­nis­sen des § 102 Be­trVG.

aa) Der In­sol­venz­ver­wal­ter ist auch dann ver­pflich­tet, den Be­triebs­rat ord­nungs­gemäß nach § 102 Be­trVG an­zuhören, wenn die Be­triebs­par­tei­en zu­vor ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich ge­schlos­sen ha­ben. Die Be­triebs­rats­anhörung un­ter­liegt kei­nen er­leich­ter­ten An­for­de­run­gen. Der In­sol­venz­ver­wal­ter muss das aus sei­ner Sicht ent­fal­le­ne Beschäfti­gungs­bedürf­nis und die der So­zi­al­aus­wahl zu­grun­de lie­gen­den Tat­sa­chen, die dem Be­triebs­rat be­reits aus den In­ter­es­sen­aus­gleichs­ver­hand­lun­gen be­kannt sind, im Anhörungs­ver­fah­ren al­ler­dings nicht er­neut mit­tei­len. Der In­sol­venz­ver­wal­ter kann das Ver­fah­ren nach § 102 Be­trVG mit den Ver­hand­lun­gen über den In­ter­es­sen­aus­gleich ver­bin­den. Die­se Ver­bin­dung ist schon bei Ein­lei­tung des Be­tei­li­gungs­ver­fah­rens klar­zu­stel­len und ggf. im Wort­laut des In­ter­es­sen­aus­gleichs zum Aus­druck zu brin­gen (vgl. für die st. Rspr. BAG 28. Ju­ni 2012 - 6 AZR 682/10 - Rn. 63 mwN).

bb) Der Be­triebs­rat ist re­gelmäßig aus­rei­chend über den Zeit­punkt der be­ab­sich­tig­ten Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses in­for­miert, wenn die gel­ten­de Kündi­gungs­frist fest­steht und der Ar­beit­ge­ber klar­stellt, dass die Kündi­gung in na­her Zu­kunft aus­ge­spro­chen wer­den soll (vgl. BAG 23. April 2009 - 6 AZR 516/08 - Rn. 18, BA­GE 130, 369; 27. April 2006 - 2 AZR 426/05 - Rn. 21). Der Ar­beit­ge­ber kann bei Ein­lei­tung des Anhörungs­ver­fah­rens häufig nicht si­cher be­ur­tei­len, zu wel­chem Zeit­punkt dem Ar­beit­neh­mer die be­ab­sich-
 


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tig­te Kündi­gung zu­ge­hen wird. An­de­res gilt, wenn der Ar­beit­ge­ber gänz­lich of­fenlässt, mit wel­cher Frist und zu wel­chem Ter­min die ge­plan­te Kündi­gung erklärt wer­den wird (vgl. BAG 25. April 2013 - 6 AZR 49/12 - Rn. 143). Kennt der Be­triebs­rat die So­zi­al­da­ten des Ar­beit­neh­mers und ist die ge­setz­li­che oder ta­rif­li­che Kündi­gungs­frist an­zu­wen­den, muss der Ar­beit­ge­ber dem Be­triebs­rat re­gelmäßig nicht die Be­rech­nung der Kündi­gungs­frist und den kon­kre­ten End­ter­min mit­tei­len. Es reicht aus, wenn sich aus der Un­ter­rich­tung des Ar­beit­ge­bers er­gibt, dass es sich um ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung - im Zwei­fel zum nächs­ten Kündi­gungs­ter­min - han­delt (vgl. BAG 13. März 2008 - 2 AZR 88/07 - Rn. 64).


cc) Nach die­sen Grundsätzen un­ter­rich­te­te der Be­klag­te den Be­triebs­rat ord­nungs­gemäß.


(1) Der Be­klag­te hat vor­ge­tra­gen, er ha­be die Be­triebs­rats­anhörung ge­mein­sam mit den Ver­hand­lun­gen über den In­ter­es­sen­aus­gleich ein­ge­lei­tet. Das ent­spricht § 4 Abs. 1 des vor­ge­leg­ten und in Be­zug ge­nom­me­nen In­ter­es­sen­aus­gleichs vom 30. April 2010. In § 3 Abs. 1 des In­ter­es­sen­aus­gleichs ist aus­geführt, dass sämt­li­che Ar­beits­verhält­nis­se un­ter Be­ach­tung der Kündi­gungs­fris­ten des § 113 In­sO zu kündi­gen sei­en. Der Be­triebs­rat konn­te den Ver­hand­lun­gen über den In­ter­es­sen­aus­gleich da­mit ent­neh­men, dass die Kündi­gun­gen nach Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens aus­ge­spro­chen wer­den soll­ten. Das er­gibt sich schon dar­aus, dass § 113 In­sO zur An­wen­dung kom­men soll­te. In § 3 Abs. 2 des In­ter­es­sen­aus­gleichs heißt es zwar wei­ter, dass sich der Ar­beit­ge­ber im Ein­zel­fall vor­be­hal­te, die Kündi­gun­gen mit ei­ner länge­ren Aus­lauf­frist als der­je­ni­gen des § 113 In­sO aus­zu­spre­chen. Die Kläge­rin re­kla­miert für sich aber kei­nen Fall, der von der gewöhn­li­chen Kon­stel­la­ti­on der höchs­tens drei­mo­na­ti­gen Kündi­gungs­frist nach § 113 Satz 2 In­sO ab­wei­chen soll­te. Der Be­triebs­rat bestätig­te in § 4 Abs. 1 des In­ter­es­sen­aus­gleichs auch aus­drück­lich, dass er im Rah­men der In­ter­es­sen­aus­gleichs­ver­hand­lun­gen die nach § 102 Be­trVG er­for­der­li­chen In­for­ma­tio­nen, ins­be­son­de­re über die So­zi­al­da­ten und die in­di­vi­du­el­le Kündi­gungs­frist, er­hal­ten ha­be und ord­nungs­gemäß
 


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an­gehört wor­den sei. Der Be­triebs­rat konn­te das vom Be­klag­ten ge­plan­te En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Kläge­rin des­halb be­stim­men.


(2) Den Vor­trag des Be­klag­ten durf­te die Kläge­rin nicht mit Nicht­wis­sen iSv. § 138 Abs. 4 ZPO be­strei­ten.


(a) Hat der Ar­beit­ge­ber - wie hier - ei­ne Anhörung des Be­triebs­rats dar­ge­legt, die den Er­for­der­nis­sen des § 102 Be­trVG ent­spricht, ist es Sa­che des Ar­beit­neh­mers, nach § 138 Abs. 1 und 2 ZPO vollständig und im Ein­zel­nen aus­zuführen, in wel­chen Punk­ten er die tatsächli­chen Erklärun­gen des Ar­beit­ge­bers zu der Un­ter­rich­tung des Be­triebs­rats für falsch oder un­vollständig hält (vgl. BAG 24. April 2008 - 8 AZR 268/07 - Rn. 30; 18. Mai 2006 - 2 AZR 245/05 - Rn. 50).

(b) Die Kläge­rin hat ei­ne aus­rei­chen­de Be­triebs­rats­anhörung zu den Fra­gen der Kündi­gungs­frist und des Kündi­gungs­zeit­punkts nicht in Zwei­fel ge­zo­gen, nach­dem der Be­klag­te zu der Anhörung des Be­triebs­rats vor­ge­tra­gen hat­te. Die Kläge­rin hat in der Fol­ge le­dig­lich be­strit­ten, dass der Be­triebs­rat zu ih­rem Ein­satz für die F GmbH und über „die Ein­stel­lung der Ar­beit­neh­merüber­las­sung“ un­ter­rich­tet wor­den sei. Der Vor­trag des Be­klag­ten zu der Un­ter­rich­tung des Be­triebs­rats im Übri­gen gilt da­mit nach § 138 Abs. 3 ZPO als zu­ge­stan­den. Das hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt über­se­hen und zu Un­recht dar­auf ab­ge­stellt, das Vor­brin­gen des Be­klag­ten sei un­zu­rei­chend ge­we­sen, weil der Be­klag­te kei­ne dem Be­triebs­rat zugäng­lich ge­mach­te Lis­te mit den in­di­vi­du­el­len Kündi­gungs­fris­ten vor­ge­legt ha­be.

(3) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Kläge­rin ist die Anhörung des Be­triebs­rats auch nicht man­gel­haft, weil der Be­klag­te dem Gre­mi­um Be­ginn und En­de ih­res Ein­sat­zes für die F GmbH nicht mit­teil­te. Die­se Umstände be­stimm­ten den Kündi­gungs­ent­schluss des Be­klag­ten aus sei­ner sub­jek­ti­ven Sicht nicht. Die Un­ter­rich­tung des Be­triebs­rats über den für den Be­klag­ten al­lein maßgeb­li­chen Kündi­gungs­grund der be­ab­sich­tig­ten vollständi­gen Be­triebs­still­le­gung bis spätes­tens 31. Au­gust 2010 steht zwi­schen den Par­tei­en nicht im Streit
 


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(§ 138 Abs. 3 ZPO). Die­ser Um­stand war in § 2 des In­ter­es­sen­aus­gleichs vom 30. April 2010 fest­ge­hal­ten.


c) Die Kündi­gung vom 3. Mai 2010 ist so­zi­al ge­recht­fer­tigt. 


aa) Für die Kündi­gung be­stand ein drin­gen­des be­trieb­li­ches Er­for­der­nis iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 Var. 3 KSchG.

(1) Zu den drin­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­sen iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 Var. 3 KSchG gehört die Still­le­gung des ge­sam­ten Be­triebs. Un­ter ei­ner Be­triebs­still­le­gung ist die Auflösung der Be­triebs- und Pro­duk­ti­ons­ge­mein­schaft zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer zu ver­ste­hen. Sie be­steht dar­in, dass der Un­ter­neh­mer die bis­he­ri­ge wirt­schaft­li­che Betäti­gung in der ernst­li­chen Ab­sicht ein­stellt, den bis­he­ri­gen Be­triebs­zweck dau­ernd oder für ei­ne ih­rer Dau­er nach un­be­stimm­te, wirt­schaft­lich nicht un­er­heb­li­che Zeit­span­ne nicht wei­ter­zu­ver­fol­gen (st. Rspr., vgl. BAG 18. Ok­to­ber 2012 - 6 AZR 41/11 - Rn. 47). Der Ar­beit­ge­ber kann ei­ne Kündi­gung auch auf die be­ab­sich­tig­te Still­le­gung des Be­triebs stützen. Er muss im Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung den ernst­haf­ten und endgülti­gen Ent­schluss ge­fasst ha­ben, den Be­trieb endgültig und nicht nur vorüber­ge­hend still­zu­le­gen. Die ge­plan­ten Maßnah­men müssen bei Zu­gang der Kündi­gung be­reits greif­ba­re For­men an­ge­nom­men ha­ben (vgl. nur BAG 16. Fe­bru­ar 2012 - 8 AZR 693/10 - Rn. 37 f.).


(2) Der Be­klag­te hat oh­ne er­heb­li­chen Ge­gen­vor­trag schlüssig dar­ge­legt, dass der Beschäfti­gungs­be­darf für die Kläge­rin spätes­tens mit Ab­lauf der Kündi­gungs­frist am 31. Au­gust 2010 ent­fiel.


(a) Der Be­klag­te hat vor­ge­tra­gen, be­reits die Geschäftsführung der Schuld­ne­rin ha­be mit sei­ner Zu­stim­mung die Be­triebs­ein­stel­lung bis spätes­tens 31. Au­gust 2010 be­schlos­sen. Hin­ter­grund der Ent­schei­dung sei ge­we­sen, dass auch die Pro­duk­ti­on der von der Schuld­ne­rin ver­trie­be­nen Tep­pi­che ein­ge­stellt wor­den sei.

(aa) Die ei­ner sol­chen be­trieb­li­chen Maßnah­me zu­grun­de lie­gen­de un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ist ge­richt­lich nicht auf ih­re sach­li­che Recht­fer­ti­gung
 


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oder Zweckmäßig­keit, son­dern nur dar­auf zu über­prüfen, ob sie of­fen­sicht­lich un­sach­lich, un­vernünf­tig oder willkürlich ist. Nach­zu­prüfen ist fer­ner, ob die Ent­schei­dung tatsächlich um­ge­setzt wur­de und da­durch das Beschäfti­gungs­bedürf­nis für den ein­zel­nen Ar­beit­neh­mer wirk­lich ent­fiel (vgl. zB BAG 22. No­vem­ber 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 16).


(bb) Die Kläge­rin hat die vom Be­klag­ten vor­ge­brach­te Ent­schei­dung, den Be­trieb still­zu­le­gen, zu kei­nem Zeit­punkt be­strit­ten. An­halts­punk­te dafür, dass die Ent­schei­dung zur Still­le­gung nicht auf Dau­er ge­trof­fen wur­de, be­ste­hen nicht und sind von der Kläge­rin nicht be­haup­tet wor­den.


(b) Zur Um­set­zung des Still­le­gungs­be­schlus­ses wur­de am 30. April 2010 ein In­ter­es­sen­aus­gleich und ein So­zi­al­plan ge­schlos­sen. Das spricht für die ernst­haf­te und endgülti­ge Still­le­gungs­ab­sicht des Be­klag­ten (vgl. BAG 16. Fe­bru­ar 2012 - 8 AZR 693/10 - Rn. 40). Auch die Kläge­rin hat nicht vor­ge­bracht, der Be­trieb sei tatsächlich nicht ein­ge­stellt, son­dern nur der Be­triebs­zweck geändert wor­den, et­wa um ge­werbsmäßige Ar­beit­neh­merüber­las­sung zu be­trei­ben. Der Vor­trag des Be­klag­ten, mit der Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens am 1. Mai 2010 sei der Geschäfts­be­trieb, dh. der Ver­trieb von Tep­pi­chen, ein­ge­stellt wor­den, ist un­be­strit­ten ge­blie­ben. Der Be­klag­te kündig­te dar­auf­hin un­strei­tig al­len ver­blie­be­nen Ar­beit­neh­mern.


(c) Es stünde ei­ner ernst­haf­ten Still­le­gungs­ab­sicht nicht ent­ge­gen, wenn der Be­klag­te gekündig­te Ar­beit­neh­mer in der Kündi­gungs­frist noch ein­ge­setzt ha­ben soll­te, um vor­han­de­ne Auf­träge ab­zu­ar­bei­ten. Der Ar­beit­ge­ber erfüllt da­mit le­dig­lich sei­ne Beschäfti­gungs­pflicht (vgl. BAG 16. Fe­bru­ar 2012 - 8 AZR 693/10 - Rn. 37; 7. Ju­li 2005 - 2 AZR 447/04 - zu II 1 a der Gründe). Das gilt ent­spre­chend für den Ein­satz der Kläge­rin in den Räum­lich­kei­ten der Schuld­ne­rin für die F GmbH bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist. Die Kläge­rin konn­te nur für die F GmbH tätig wer­den, weil der Be­klag­te kei­nen Beschäfti­gungs­be­darf für sie hat­te. Der Be­klag­te hat un­wi­der­spro­chen dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Kläge­rin oh­ne die mit der F GmbH ge­trof­fe­ne Ver­ein­ba­rung vor­aus­sicht­lich bis zum En­de der Kündi­gungs­frist frei­ge­stellt wor­den wäre. Auch die Kläge­rin hat nicht be­haup­tet, der vom Be­klag­ten ver­wal­te­te Be­trieb der Schuld­ne­rin sei auf
 


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die F GmbH über­ge­gan­gen. Sie hat nicht in Zwei­fel ge­zo­gen, dass der Be­trieb - wie ge­plant - zum 31. Au­gust 2010 ein­ge­stellt wur­de.


bb) Ei­ne an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gungsmöglich­keit war nicht vor­han­den. 

(1) Das gel­tend ge­mach­te be­trieb­li­che Er­for­der­nis ist nicht drin­gend iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, wenn der Ar­beit­neh­mer auf ei­nem an­de­ren, frei­en Ar­beits­platz des­sel­ben Be­triebs oder ei­nes an­de­ren Be­triebs des Un­ter­neh­mens wei­ter­beschäftigt wer­den kann. Als „frei“ sind grundsätz­lich nur sol­che Ar­beitsplätze an­zu­se­hen, die zum Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung un­be­setzt sind (vgl. BAG 15. De­zem­ber 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 24). Es ob­liegt dem Ar­beit­neh­mer dar­zu­le­gen, wie er sich ei­ne an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gung vor­stellt, wenn sein bis­he­ri­ger Ar­beits­platz weg­ge­fal­len ist. Erst da­nach muss der Ar­beit­ge­ber erläutern, wes­halb ei­ne Beschäfti­gung auf ei­nem frei­en Ar­beits­platz nicht möglich war (BAG 18. Ok­to­ber 2012 - 6 AZR 41/11 - Rn. 50 mwN).


(2) Die Kläge­rin konn­te un­strei­tig nicht auf ei­nem frei­en Ar­beits­platz im Be­trieb oder Un­ter­neh­men des Be­klag­ten wei­ter­beschäftigt wer­den.


(3) Ei­ne un­ter­neh­mensüberg­rei­fen­de Wei­ter­beschäfti­gungs­pflicht bei der F GmbH be­stand nicht.


(a) Der Be­klag­te führ­te mit der F GmbH kei­nen Ge­mein­schafts­be­trieb. 


(aa) Ei­ne Wei­ter­beschäfti­gungs­pflicht auf frei­en Ar­beitsplätzen ei­nes an­de­ren Un­ter­neh­mens kommt in Be­tracht, wenn das kündi­gen­de Un­ter­neh­men mit dem an­de­ren Un­ter­neh­men ei­nen Ge­mein­schafts­be­trieb führt. Ei­ne un­ter­neh­mensüberg­rei­fen­de Wei­ter­beschäfti­gungs­pflicht be­steht je­doch nicht, wenn es den Ge­mein­schafts­be­trieb bei Zu­gang der Kündi­gung als sol­chen be­reits nicht mehr gibt. Mit der Be­sei­ti­gung der ein­heit­li­chen Lei­tungs­struk­tur ist der Un­ter­neh­mer des still­zu­le­gen­den Be­triebs recht­lich nicht mehr in der La­ge, ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung im fort­geführ­ten Be­trieb des an­de­ren Un­ter­neh­mens durch­zu­set­zen (BAG 18. Ok­to­ber 2012 - 6 AZR 41/11 - Rn. 53 mwN).
 


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(bb) Die Kläge­rin hat schon nicht be­haup­tet, die Schuld­ne­rin oder der Be­klag­te und die F GmbH hätten zu ir­gend­ei­nem Zeit­punkt ei­nen Ge­mein­schafts­be­trieb ge­bil­det. Ein sol­cher Ge­mein­schafts­be­trieb wäre auf­grund der Still­le­gung des Be­triebs der Schuld­ne­rin durch den Be­klag­ten spätes­tens zum 31. Au­gust 2010 auf­gelöst wor­den. Der Be­klag­te hätte nicht durch­set­zen können, dass die Kläge­rin von der F GmbH wei­ter­beschäftigt wird.


(b) Ei­ne un­ter­neh­mensüberg­rei­fen­de Wei­ter­beschäfti­gungs­pflicht im Kon­zern be­stand nicht.


(aa) Be­ruft sich der Ar­beit­neh­mer auf kon­zern­wei­ten Kündi­gungs­schutz, muss er kon­kret auf­zei­gen, aus wel­chen ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen sich die kon­zern­wei­te Wei­ter­beschäfti­gungs­pflicht ab­lei­tet und wie er sich ei­ne an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gung vor­stellt (BAG 18. Ok­to­ber 2012 - 6 AZR 41/11 - Rn. 58 mwN).


(bb) Die Kläge­rin hat be­reits nicht die tatsächli­chen Vor­aus­set­zun­gen dafür dar­ge­legt, dass die F GmbH so­wie die Schuld­ne­rin und später der Be­klag­te ei­nen Kon­zern iSv. § 18 Abs. 1 oder 2 AktG bil­de­ten.


(cc) Die Kläge­rin hat auch kei­nen Kon­zern­be­zug ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses gel­tend ge­macht.


(aaa) Der mit der Schuld­ne­rin ge­schlos­se­ne Ar­beits­ver­trag sieht ei­ne kon­zern­wei­te „Ver­set­zungsmöglich­keit“ nicht vor.


(bbb) Der Be­klag­te übt als In­sol­venz­ver­wal­ter ein ihm vom Ge­setz über­tra­ge­nes Amt aus. Er ist Rechts­nach­fol­ger der Schuld­ne­rin. Schon des­we­gen ist nicht er­sicht­lich, wie er auf die „Ver­set­zung“ der Kläge­rin zur F GmbH be­stim­men­den ge­sell­schafts­recht­li­chen Ein­fluss hätte neh­men können (vgl. BAG 18. Ok­to­ber 2012 - 6 AZR 41/11 - Rn. 59 mwN). Auch nach dem Vor­trag der Kläge­rin er­gibt sich le­dig­lich ei­ne Ab­spra­che zwi­schen der Geschäftsführung der Schuld­ne­rin oder dem Be­klag­ten und der F GmbH. Da­nach war der Ein­satz der Kläge­rin für die F GmbH bis 31. Au­gust 2010 vor­ge­se­hen. Die Kläge­rin hat nicht be­haup­tet, der Ar­beits­ver­trag, auf­grund des­sen sie die Ar­beit für die F
 


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GmbH zum 1. Sep­tem­ber 2010 er­neut auf­nahm, ha­be dar­auf be­ruht, dass sich die F GmbH ge­genüber dem Be­klag­ten zur „Über­nah­me“ der Kläge­rin ver­pflich­tet ge­habt ha­be. Sie hat auch nicht gel­tend ge­macht, ei­ne sog. Un­ter­brin­gungs­ver­pflich­tung des Be­klag­ten ha­be aus­nahms­wei­se aus sons­ti­gen Umständen her­gerührt (vgl. BAG 18. Ok­to­ber 2012 - 6 AZR 41/11 - Rn. 56 ff. mwN).


cc) Der Be­klag­te muss­te kei­ne so­zia­le Aus­wahl nach § 1 Abs. 3 KSchG tref­fen. Er beschäftig­te über den Kündi­gungs­ter­min hin­aus kei­ne ver­gleich­ba­ren, we­ni­ger schutzwürdi­gen Ar­beit­neh­mer.


B. Die Kläge­rin hat nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.


Fi­scher­mei­er 

Gall­ner 

Spel­ge

Oye 

Jer­chel

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