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LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24.02.2016, 15 Sa 1953/15
| Schlagworte: | Massenentlassung, Betriebsrat: Konsultation, Konsultationsverfahren | |
| Gericht: | Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg | |
| Aktenzeichen: | 15 Sa 1953/15 | |
| Typ: | Urteil | |
| Entscheidungsdatum: | 24.02.2016 | |
| Leitsätze: | 1. Unwirksamkeitsgründe einer Kündigung sind unabhängig von einer Rüge des Arbeitnehmers auch von Amts wegen zu berücksichtigen, wenn sie sich aus einem Vortrag des Arbeitgebers oder eingereichten Unterlagen ergeben. Dies gilt auch dann, wenn das Arbeitsgericht zuvor einen Hinweis nach § 6 KSchG gegeben hat. 2. Verhandlungen in der Einigungsstelle gemäß § 111 S. 1 BetrVG sind keine Beratungen im Sinne von § 17 Abs. 2 S. 2 KSchG. |
|
| Vorinstanzen: | Arbeitsgericht Berlin, Urteil vom 01.10.2015, 57 Ca 3172/15 Nachgehend Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22.09.2016, 2 AZR 276/16 |
|
Tenor
I. Das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 01.10.2015 – 57 Ca 3172/15 – wird teilweise abgeändert:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristgerechte Kündigung der Beklagten vom 13.02.2015 nicht aufgelöst worden ist.
2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristgerechte Kündigung der Beklagten vom 15.07.2015 nicht aufgelöst worden ist.
II. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
III. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier betriebsbedingter Kündigungen vom 13. Februar 2015 und 15. Juli 2015 wegen Betriebsstilllegung sowie hilfsweise über die Zahlung eines Nachteilsausgleichs.
1.
Die am …. 1954 geborene Klägerin ist seit dem 1. Mai 2000 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin als Angestellte im Bereich Check-In auf dem Flughafen T. in Berlin in Teilzeit (28 Wochenstunden) mit einem Bruttomonatseinkommen in Höhe von 2.300,- EUR beschäftigt. Sie ist mit einem Grad von 40 % behindert und einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt.
Die Beklagte ist ein Unternehmen der W. Unternehmensgruppe. Die W. erbringt Dienstleistungen in den Bereichen Aviation, Facility und Industrie. Die W. A. Service Holding ist ein führender Spezialist für Flughafendienstleistungen. Kerngeschäft sind bodennahe Verkehrsdienstleistungen für Flughäfen und Fluggesellschaften, die das Unternehmen überwiegend mit eigenen Mitarbeitern erbringt. Im Einzelnen sind dies Airport Service, Ground Service, Passage Service, Cargo Service und Airport Personal Service.
Die Beklagte erbrachte mit insgesamt ca. 190 Arbeitnehmern weitgehend auf dem Flughafen Berlin-T. sowie mit zuletzt noch 14 Arbeitnehmern auf dem im Bundesland Brandenburg gelegenen Flughafen Berlin-Sch. verschiedene Dienstleistungen im Bereich der Passagierabfertigung (Passage Service). Im Bereich Check-In waren ca. 123 Arbeitnehmer tätig, im Bereich Gepäckermittlung (Lost & Found) ca. 41 Arbeitnehmer, davon 14 auf dem Flughafen Sch., im Bereich Datenbasis (IT-seitige Flugvorbereitung) 7 Arbeitnehmer und im Bereich VIP-Service (Betreuung der VIP-Lounge in T.) ca. 3 Arbeitnehmer tätig. Weitere Tätigkeiten entfaltete die Beklagte nicht. Einzige Auftraggeberin der Beklagten war die G. Berlin GmbH & Co. KG (GGB).
Die GGB wurde im Jahre 2008 durch die W. Gruppe erworben. Im Jahre 2011/2012 erfolgten eine organisatorische und eine rechtliche Trennung der verschiedenen Geschäftsbereiche der GGB in Passage bzw. Passagierabfertigung, Rampe bzw. Vorfeld, Verwaltung und Werkstatt. Während die Verwaltung bei der GGB verblieb, wurde der Bereich Werkstatt von der W. A. W. Service Berlin GmbH & Co. KG, der Bereich Rampe bzw. Vorfeld von der AGSB A. G. Service Berlin GmbH & Co. KG und der Betrieb Passage bzw. Passagierabfertigung von der Beklagten fortgeführt.
Ob im Jahre 2013 sämtliche Aufträge von der GGB in die W. Contracting GmbH & Co. KG transferiert wurden oder ob dieses nur zu ca. einem Drittel geschah, ist zwischen den Parteien streitig. Jedenfalls beschäftigte die GGB spätestens Ende 2013 keine Arbeitnehmer mehr.
Am 30. Juni 2014 endete der Auftrag der Passagierabfertigung am Flughafen Sch. für die Beklagte und wurde zum 1. Juli 2014 von der GGB der PSS GmbH & Co. KG übertragen. Gesellschafter der Komplementär GmbH, der Passage Service Sch. GmbH (PSS), sind die GGB und ein Herr R. Sch., der nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerseite im Rahmen eines Treuhandvertrages an Weisungen der W.-Konzernleitung gebunden ist.
Am 15. September 2014 wurde die P. GmbH gegründet. Gegenstand der Gesellschaft ist unter anderem die "Durchführung von Treuhandgeschäften", Herr R.Sch. wurde zu deren Geschäftsführer bestellt. Deren Geschäftsadresse befindet sich in einem Mehrfamilienhaus in der A… 9, 17489 G.. Unter dieser Anschrift residiert auch die Firma P. S. T. GmbH (PST). Alleingesellschafter der Fa. PST ist laut Handelsregister die Fa. P. GmbH.
Die GGB ist die einzige Kommanditistin der Beklagten. Die Kommanditanteile der GGB werden von einem Unternehmen der W.-Gruppe gehalten. Komplementärinnen der Beklagten sind die A. P. Service Berlin Beteiligungs GmbH und die G. Berlin Beteiligungs GmbH. Deren Gesellschafter sind mit Herrn B. A. einerseits und Herrn G. B. und Herrn Dr. M. Schä. andererseits jeweils natürliche Personen. Die Beklagte gehört deshalb rechtlich weder zum Konzern der GGB noch zum W.-Konzern.
2.
Die GGB kündigte mit Schreiben vom 9. September 2014 die passageseitige Abfertigung der Flüge der Deutschen Lufthansa nach Frankfurt zum 24. September 2014 um 24:00 Uhr sowie die Flüge der Swiss am Flughafen T. zum 30. September 2014 um 24:00 Uhr. In dem Kündigungsschreiben ist als Kündigungsgrund ausgeführt, dass sich die GGB entschieden habe, die in der Kündigung genannten Subunternehmerleistungen an einen nicht zum Konzern gehörenden Anbieter zu vergeben. Dieser werde kein Personal übernehmen. Mit Schreiben vom 22. September 2014 kündigte die GGB zum 7. Oktober 2014 um 24:00 Uhr die passageseitige Abfertigung der Austrian Airlines, zum 3. November 2014 um 24:00 Uhr einerseits die passageseitige Abfertigung der British Airways und andererseits die passageseitige Abfertigung der Deutschen Lufthansa sowohl bezüglich Check-In und Boarding als auch bezüglich der Besetzung der First Class-Schalter und der Baggage Drop-off-Schalter. Weiter wurden in diesem Schreiben die Tätigkeiten Lost & Found, Datenbasis, Pasco und VIP-Service zum 31. März 2015 gekündigt. Alle Aufträge würden zukünftig an konzernfremde Anbieter vergeben. Diese würden kein Personal der Beklagten übernehmen.
Ebenfalls unter dem 22. September 2014 fand im Umlaufverfahren eine Gesellschafterversammlung der Beklagten statt. In dieser wurde durch die GGB als alleiniger stimmberechtigter Gesellschafterin der Beschluss gefasst, dass beabsichtigt sei, den Betrieb der Beklagten in T. und Sch. zum 31. März 2015 stillzulegen und die dem Betriebszweck dienende Organisation zu diesem Termin aufzulösen. Hierbei war die persönlich haftende Gesellschafterin der Beklagten, die A. P. Service Berlin Beteiligungs GmbH, nicht stimmberechtigt.
Unter dem 20. Januar 2015 wurde der bei der Beklagten gebildete Betriebsrat gemäß § 102 BetrVG zur Kündigung von noch 188 beschäftigten Arbeitnehmern angehört. In diesem Anhörungsschreiben ist u.a. ausgeführt:
"Mit Gesellschafterbeschluss vom heutigen Tag haben die Gesellschafter der APSB nach dem Scheitern der Verhandlungen über einen Interessenausgleich noch einmal formal die Stilllegung des Geschäftsbetriebs der APSB zum 31. März 2015 beschlossen und die Geschäftsführung aufgefordert, alle erforderlichen Maßnahmen zur Stilllegung zum 31. März 2015 zu ergreifen.
…
Aufgrund der Schließung des Betriebs entfallen sämtliche Arbeitsplätze im Betrieb spätestens zum 31. März 2015, so dass wir leider gezwungen sind alle Arbeitsverhältnisse zum nächst möglichen Termin zu kündigen.
…
[Es] bestehen aus unserer Sicht keine Alternativen zur Schließung, da wir keine Möglichkeit sehen, am Markt ausreichende Aufträge zur Fortführung der Gesellschaft zu gewinnen. Die genauen Gründe für die Kündigung der Aufträge und die Entscheidung zur Schließung des Geschäftsbetriebs hat uns die G. Berlin GmbH & Co. KG nicht erläutert. Die Gründe dürften jedoch in den aktuellen und perspektivisch hohen Verlusten der APSB und dem Umstand liegen, dass sämtliche Versuche diese perspektivisch dauerhaft zu reduzieren gescheitert sind. Die Gründe für die Verluste liegen insbesondere in den hohen Personalkosten, aber auch in den Restriktionen beim Einsatz der Mitarbeiter, die sich aus der Betriebsvereinbarung zur Dienstplanung ergeben. Wie Ihnen bekannt ist, herrscht im Bereich der Passagierdienstleistungen ein erheblicher Konkurrenzdruck.
…"
Unter dem 27. Januar 2015 widersprach der Betriebsrat sämtlichen Kündigungen. Er wies darauf hin, dass es sich aus Sicht des Betriebsrates um eine gesteuerte Verlustsituation handele. Es würden Gewinne erzielt, die aber im Rahmen der gesellschaftsrechtlichen Verschachtelungen durch Vergabe von Unter- und Unter-Unteraufträgen weder bei der Beklagten noch bei der GGB entstehen würden. Die marktbeherrschende Stellung der W. im Bereich der Flugzeug- und Passagierabfertigung am Flughafen T. ermögliche, im Rahmen ihres komplexen Netzwerkes von Leiharbeits- und Tochterfirmen die Aufträge der Fluggesellschaften nach Belieben durch Unter- und Unter-Unteraufträge dorthin zu verlagern, wo dieses gerade als nützlich angesehen werde. Der Betriebsrat sehe in alldem einen groben Missbrauch gesellschaftsrechtlicher Gestaltungsrechte zum Zwecke der Umgehung des geltenden Kündigungsschutzrechts und Betriebsverfassungsrechts.
Unter dem 4. Februar 2015 stimmte das Landesamt für G. und S. der beabsichtigten Kündigung zu. Mit Schreiben vom 13. Februar 2015 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31. Juli 2015.
3.
Nach Eingang des Kündigungsschreibens der GGB vom 9. September 2014 hatte der Geschäftsführer der Beklagten den Betriebsrat noch unter dem 9. September 2014 über den Inhalt des Schreibens informiert. Wegen der nach Ansicht der Beklagten daraus resultierenden personellen Folgen forderte der Geschäftsführer der Beklagten den Betriebsrat zu Beratungen betreffend einer Betriebsänderung bzw. eines Interessenausgleichs sowie eines Sozialplans auf. Zugleich wurden verschiedene Verhandlungstermine im September 2014 angeboten.
Nach Eingang des weiteren Kündigungsschreibens der GGB vom 22. September 2014 hatte der Geschäftsführer der Beklagten den Betriebsrat noch unter dem 22. September 2014 über den Inhalt des Schreibens informiert und nochmals zu Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan aufgefordert.
Am 25. September 2014 und 7. Oktober 2014 verhandelten die Betriebsparteien über den Interessenausgleich und in ersten Ansätzen über einen Sozialplan. Eine Einigung erfolgte nicht. In einem darauf von der Beklagten eingeleiteten Verfahren vor dem Arbeitsgericht Berlin zur Einsetzung einer Einigungsstelle vereinbarten die Betriebsparteien am 28. Oktober 2014 eine Einigungsstelle mit vier Beisitzern je Seite mit dem Regelungsgegenstand "geplante Betriebsschließung sowie dazugehörigem Interessenausgleich und Sozialplan". Zugleich wurde vereinbart, dass zur ersten und zweiten Sitzung der Einigungsstelle die Bundesagentur für Arbeit zur Teilnahme eingeladen werde. Zugleich wurde vereinbart, dass die Beklagte Anhörungsverfahren beim Betriebsrat zu gegebenenfalls beabsichtigten Kündigungen nicht vor Januar 2015 einleiten werde.
Die Einigungsstelle tagte in der Zeit vom 28. November 2014 bis 18. Dezember 2014 viermal jeweils ab 9:00 Uhr. Die ersten drei Sitzungen dauerten jeweils bis 12:55 Uhr, 16:45 Uhr und 17:40 Uhr. An der Sitzung der Einigungsstelle am 18. Dezember 2014 ab 9:00 Uhr nahmen als von der Beklagten bestellte Beisitzer/innen Frau Rechtsanwältin U. R., der Geschäftsführer der Beklagten B. A., die Sachbearbeiterin Personal der Beklagten A. P. sowie Frau Rechtsanwältin Dr. Sch. teil. Ausweislich des Protokolls über die Sitzung der Einigungsstelle erklärte Frau Dr. Sch. nach 15:30 Uhr auf weiteres Informationsverlangen der vom Betriebsrat bestellten Beisitzer, dass der Informationsanspruch des Betriebsrates erfüllt sei. Aus diesem Grunde erkläre die Unternehmensseite die Interessenausgleichsverhandlungen für gescheitert. Der Vorsitzende der Einigungsstelle verwies sodann auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 16. August 2011 im Verfahren 1 AZR 44/10.
4.
Mit Schreiben vom 2. Januar 2015 unterrichtete der Geschäftsführer der Beklagten den Betriebsrat "noch einmal formal gemäß § 17 Abs. 2 KSchG". Dieses Schreiben lautet auszugsweise:
"Ich hatte Sie bereits mit Schreiben vom 22. und 26. September 2014 über die beabsichtigte Schließung des kompletten Geschäftsbetriebs zum 31. März 2015 und die Gründe hierfür informiert.
…
Von der Betriebsschließung ist die gesamte Belegschaft (aktuell 192 Arbeitnehmer) betroffen.
…
Zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Betriebsschließung durch die Gesellschafter Ende September 2014 waren noch 223 Arbeitnehmer regelmäßig beschäftigt.
5. Kriterien für Abfindungen
Die Kriterien zur Berechnung möglicher Abfindungszahlungen werden sich aus dem Sozialplan ergeben, der aktuell in der Einigungsstelle verhandelt wird. Aktuell steht der APSB jedoch kein Budget für Abfindungen zur Verfügung.
Im Rahmen der Verhandlungen und insbesondere im Rahmen der Einigungsstelle haben wir ja bereits über die Möglichkeiten zur Vermeidung von Entlassungen mit Ihnen beraten, insbesondere die Möglichkeit der Errichtung einer Transfergesellschaft. An dieser Stelle noch einmal vielen Dank, dass der Betriebsrat eine Information durch die Transfergesellschaft "Weitblick" für die nächsten Einigungsstellensitzung am 13. Januar 2015 möglich gemacht hat. Wir freuen uns, die Beratungen über die Vermeidung von Entlassungen an dieser Stelle fortsetzen zu können. Gerne stehe ich natürlich auch für Beratungen außerhalb der Einigungsstelle zur Verfügung."
Hierauf reagierte der Betriebsrat mit Schreiben vom 14. Januar 2015. Er verwies darauf, dass die Folgen für die Belegschaft noch in der Einigungsstelle beraten würden und deshalb darum gebeten werde, von der Massenentlassungsanzeige zunächst abzusehen. Außerdem verwies der Betriebsrat auf ein im Anhang beigefügtes Schreiben seines Rechtsvertreters Rechtsanwalt K. vom 15. Dezember 2014 an den Einigungsstellenvorsitzenden, welches dem Schreiben beigefügt war. In diesem dreiseitigen Schreiben verwies Rechtsanwalt K. u.a. darauf, dass und warum die bisherige Informationslage für den Beginn von Verhandlungen über den Versuch der Verständigung über einen Interessenausgleich nicht ausreiche. Insbesondere seien dem Betriebsrat bisher betriebswirtschaftlich nachvollziehbare Gründe für die Betriebsänderung nicht mitgeteilt worden. Da das hiesige Unternehmen keine wirtschaftliche Selbständigkeit besitze, sei davon auszugehen, dass der Inhaber des W.-Konzerns, Herr C. W. auch die wirtschaftlichen Entscheidungen für die APSB treffe. Insofern komme es auch auf Informationen über die höhere Konzernebene an. Auszugsweise lautet das Schreiben wie folgt:
" (…) Bisher hat die Arbeitgeberseite weder mit unserer Seite über das "Ob" ("Alternativen zur geplanten Betriebsänderung" (…)) noch das "Wie" (…) beraten, erst recht nicht mit dem "ernsthaften Willen zur Einigung", noch konnte die Betriebsratsseite konkrete Alternativen oder Modifikationen vorschlagen.
Grundlage hierfür wäre die schon im ersten Anschreiben erwähnte, von uns vermisste Darlegung der konkreten Gründe für die jetzigen Planungen, nachvollziehbar unterlegt mit den in solchen Fällen üblichen betriebswirtschaftlichen Berechnungen und Zahlen. Nur auf dieser Basis könnte unsere Seite sich mit diesen arbeitgeberseitigen Überlegungen auseinandersetzen und versuchen, Alternativen zu der geplanten Betriebsänderung selbst oder Modifikationen zu entwickeln und hierüber eine Verständigung mit der Arbeitgeberseite herbeizuführen. (…)
Gemessen an diesen Anforderungen ist die Informationslage äußerst dürftig. Sie besteht lediglich aus der Vorlage der Vertragskündigungen durch die Muttergesellschaft und pauschalen Hinweisen des Geschäftsführers Herrn A. über nicht konkurrenzfähige Personalkosten. (...)
Die Entscheidung über die Kündigung der Verträge wurde von der Leitung dieses Konzerns bzw. der Leitung der einschlägigen Sparte, zu der die Erbringung von Bodenverkehrsdienstleistungen gehören, getroffen. Das hiesige Unternehmen besitzt außer der formalen juristischen keine eigene wirtschaftliche Selbstständigkeit. Herr Alvensleben war gegenüber der GGB verpflichtet, deren Auftragsangebote ohne Rücksicht darauf anzunehmen, ob die Vergütung für die APSB auskömmlich ist. Eigene Verträge durfte er nicht akquirieren. Für den Produktionsbereich verwendet man in derartigen Fällen den – nicht juristischen – Begriff der "verlängerten Werkbank". Auch die GGB ist offensichtlich ohne eine weitere Konzernanbindung wirtschaftlich nicht lebensfähig und (…) auch nur Unterauftragnehmerin. Sie erhält je nach den unternehmerischen Überlegungen, die im W.-Konzern für ihre Sparte getroffen werden, die Weisung, Verträge mit der APSB aufzukündigen. Zudem wird ihr ab und an unter taktischen Erwägungen – je nach dem Stand von Einigungsstellenverfahren – Geld zur Verfügung gestellt, das sie kurzfristig der APSB zur Verfügung stellen darf und soll. (…)
Zu alldem gab es bisher in der vorherigen Einigungsstelle – genauso wie in der hiesigen – keinerlei Auskünfte. Der Geschäftsführer der abhängigen Gesellschaft APSB kann sich hinsichtlich der Planungen auf den nächsten Unternehmens- und Konzernebenen jedenfalls nicht hinter seiner relativen Unkenntnis "verstecken". Eine umfassende Information ist nur gegeben, wenn auch die auf höherer Konzernebene vorhandenen Planungen dem Betriebsrat bzw. der Einigungsstelle mitgeteilt und erläutert werden (…)"
Mit Schreiben vom 28. Januar 2015 zeigte die Beklagte bei der Arbeitsagentur in C. die geplante Massenentlassung an. Mit Schreiben vom gleichen Tag erfolgt die Anzeige auch bei der Agentur für Arbeit Berlin N.. In diesen nahezu wortgleichen Schreiben führte der Geschäftsführer der Beklagten u.a. zur Beteiligung des Betriebsrates aus:
Mit dem bei der APSB gebildeten Betriebsrat wurden Interessenausgleichs- und Sozialplanverhandlungen geführt. Weiterhin wurde der Betriebsrat noch einmal gesondert mit dem beigefügten Schreiben vom 2. Januar 2015 gemäß § 17 Abs. 2 KSchG unterrichtet. …
Eine gesonderte Stellungnahme hat der Betriebsrat nicht abgegeben. Im Rahmen der Sozialplanverhandlungen wurde jedoch mit dem Betriebsrat am 13., 16. und 21. Januar 2015 über die Einrichtung einer Transfergesellschaft i.S.d. § 111 SGB III verhandelt. Das Einigungsstellenverfahren wurde am 21. Januar 2015 beendet (siehe Protokoll). Weitere gesonderte Beratungen hat der Betriebsrat nicht verlangt.
5.
Nachdem einige Kammern des Arbeitsgerichts Berlin eine Verletzung der Massenentlassungsvorschriften des § 17 KSchG festgestellt hatten, hat sich die Beklagte entschlossen, rein vorsorglich dieses Verfahren zu wiederholen.
Unter dem 10. Juni 2015 (Anl. B M 1 = Bl. 301 der Akte) hörte die Beklagte dem Betriebsrat erneut an. Am 24. Juni 2015 verhandelten die Betriebsparteien zwischen 12:50 Uhr und 18:50 Uhr. Mit E-Mail vom 24. Juni 2015 (Anlage B M 10 = Bl. 330 der Akte) forderte die Beklagte dem Betriebsrat auf, bis zum nächsten Tag 18:00 Uhr eine Stellungnahme abzugeben. Der Betriebsrat erwiderte hierauf mit Schreiben vom 25. Juni 2015, wonach er in seiner nächsten Sitzung am Dienstag (30. Juni) eine Stellungnahme abgeben werde. Unter dem 26. Juni 2015 (Anlage B M 13 = Bl. 333 der Akte) erstattete die Beklagte bei der Agentur für Arbeit C. eine Massenentlassungsanzeige bezogen auf noch verbliebene 129 Arbeitnehmer. Ein gleichlautendes Schreiben wurde am selben Tag bei der Agentur für Arbeit Berlin Nord eingereicht.
Mit Schreiben vom 12. Juni 2015 (Anlage B M 15) hörte die Beklagte den Betriebsrat gemäß § 102 BetrVG an. Der Betriebsrat hat den Kündigungen mit Schreiben vom 19. Juni 2015 widersprochen (Anlage B M 16). Unter dem 9. Juli 2015 (Anlage B M 17) hat das Landesamt für Gesundheit und Soziales der beabsichtigten Kündigung zugestimmt.
6.
Gegen beide Kündigungen hat die Klägerin rechtzeitig Klage beim Arbeitsgericht erhoben. Sie hat die Ansicht vertreten, dass es bei den Kündigungen ihres Arbeitsverhältnisses an einem betriebsbedingten Grund im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes fehle. Die Kündigungen seien rechtsmissbräuchlich. Die Beklagte sei im Rahmen des W.-Konzerns tätig geworden. Die Aufträge seien nur innerhalb des Konzerns verlagert worden. Die behauptete Betriebsstilllegung stelle nur einen von langer Hand geplanten Versuch dar, sich der Altbelegschaft zu entledigen.
Der W.-Konzern sei durch die Übernahme der GGB in die sogenannte Aviation-Sparte eingestiegen. Dort seien ca. 80% aller Vorfeld- und Passagedienstleistungen der Flughäfen T. und Sch. durchgeführt worden. Die maßgeblichen Entscheidungen würden nun von der W. C. GmbH & Co KG getroffen.
Die hiesige Beklagte habe keinerlei eigene Geschäftstätigkeit entfalten dürfen. Es sei nie eine marktgerechte Vergütung zu erzielen gewiesen.
Die gesellschaftsrechtlichen Veränderungen hätten nur dazu gedient, sich dem Kündigungsschutz zu entziehen. Wegen des damit einhergehenden Rechtsmissbrauchs müsse der Kündigungsschutz hier konzernweit gelten. Denn die unternehmerische Freiheit gelte nicht schrankenlos. Im Einzelnen wird auf die diesbezüglichen Ausführungen der Klägerin im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 7. Mai 2015 verwiesen.
Es handele sich um einen verdeckten Betriebsübergang.
Es liege auch ein Verstoß gegen § 17 KSchG vor. Dem Betriebsrat seien die tatsächlichen Gründe für die Stilllegung des Betriebes nicht mitgeteilt worden. Ihm seien nur Vermutungen mitgeteilt worden. Auch hätte der Bundesagentur für Arbeit das Schreiben des Betriebsrats vom 14. Januar 2015 mitgeteilt werden müssen. Die Stellungnahme des Betriebsrates sei Bestandteil der Massenentlassungsanzeige und die Anzeige ohne eine solche Beifügung unwirksam.
Die Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG sei ebenfalls unwirksam. Für den Betriebsrat sei unklar gewesen, zu wann das Arbeitsverhältnis hätte beendet werden sollen. Die Mitteilung der Kündigungsfristen reiche hierfür nicht aus. Auch seien dem Betriebsrat keine Gründe für die konzerninterne Beendigung der Auftragsvergabe mitgeteilt worden. Ferner sei das Integrationsamt unzureichend informiert worden. Der Geschäftsführer habe unzutreffend angegeben, dass die GGB ihm die Gründe für die Auftragskündigung nicht mitgeteilt habe.
Die Beklagte habe mit dem Betriebsrat auch nicht ernsthaft über einen Interessenausgleich verhandelt. Als die Beklagte am 18. Dezember 2014 die Interessenausgleichsverhandlungen für gescheitert erklärt habe, hätten die Verhandlungen eigentlich noch gar nicht begonnen gehabt. Eine Auseinandersetzung mit den betriebswirtschaftlichen Hintergründen der Betriebsänderung sei mangels konkreter Informationen noch gar nicht möglich gewesen.
So hätte die Beklagte offen legen müssen, bei welcher Personalkostenstruktur eine weitere Beauftragung mit Passagierdienstleistungen in Betracht gekommen wäre. Da der Geschäftsführer der Beklagten außerhalb der Einigungsstelle an einen großen Teil der Arbeitnehmer herangetreten sei, ob sie bereit seien, zu geringeren Vergütungen in einer anderen W.-Firma weiterzuarbeiten, hätte das bei entsprechender Unterrichtung auch unter dem Dach der Beklagten verhandelt werden können. Deswegen könne er mit Erfolg Nachteilsausgleichsansprüche gemäß § 113 BetrVG geltend machen. Das gleiche gelte aber auch deshalb, weil trotz entsprechendem Bemühen des Betriebsrates die Agentur für Arbeit zu den Verhandlungen nicht hinzugezogen worden sei. Deren Hinzuziehung sei wegen des ebenfalls bestehenden Bemühens der Vermeidung von Entlassungen jedoch Teil der Verhandlungen zum Interessenausgleich.
Diese Erwägungen kämen auch bei der 2. Kündigung zum Tragen. Da sich der Sitz des Betriebes nicht am Flughafen in Sch., sondern in Berlin befinde, sei die Anzeige zur Massenentlassung fehlerhaft, da ein fehlerhafter Sachverhalt vorgetragen worden sei. Schon dies führe zur Unwirksamkeit der beiden Kündigungen. Auch im 2. Konsultationsverfahren hätte es an konkreten Informationen über Ausmaß und Ursachen einer angeblichen finanziellen Schieflage der Beklagten gefehlt. Nur bei Kenntnis aller Daten hätten Alternativen zur Schließung und damit zur Entlassung der Beschäftigten entwickelt und mit der Belegschaft diskutiert werden können. Hinsichtlich des 2. Konsultationsverfahrens hätte die Beklagte die für den 30.06.2015 angekündigte endgültige Stellungnahme des Betriebsrats abwarten müssen.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristgerechte Kündigung der Beklagten vom 13. Februar 2015 nicht aufgelöst werden wird;
2. hilfsweise festzustellen dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristgerechte Kündigung der Beklagten vom 13.02.2015 nicht zum 31.07.2015, sondern erst zum 31.08.2015 beendet werden wird;
3. festzustellen dass das Arbeitsfeldes der Parteien auch durch die weitere, "vorsorglich erneut aus betriebsbedingten Gründen" ausgesprochene Kündigung der Beklagten vom 15.07.2015 nicht aufgelöst werden wird und
4. hilfsweise zu den Feststellungsanträgen die Beklagte zu verurteilen, an sie als Schadensersatz nach den §§ 113 Abs. 3 BetrVG, 9, 10 KSchG einen Betrag zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen und
hilfsweise für den Fall, dass die Beklagte zur Zahlung eines Nachteilsausgleichs gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG, 9, 10 KSchG verurteilt wird, die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils auszuschließen.
Die Beklagte hat behauptet, die Kündigungen seien wegen der Betriebsschließung gerechtfertigt gewesen. Die genauen Gründe für die Kündigung der Aufträge und die Entscheidung zur Schließung des Geschäftsbetriebes hätte die GGB ihr nicht erläutert. Sie verweise jedoch auf hohe Personalkosten und auf angefallene Defizite. Die GGB habe im Jahre 2011 einen Fehlbetrag von 5,9 Mio. EUR, im Jahre 2012 von 1,7 Mio. EUR und im Jahre 2013 von 1,3 Mio. EUR erwirtschaftet. Die GGB habe nur bestehen können, weil sie an einem sogenannten Cash Pooling Verfahren teilgenommen habe, das die Liquidität gesichert habe. Ende 2014 sei dort ein Saldo von 7,9 Mio. EUR aufgelaufen gewesen. Auch bei der W. C. GmbH & Co. KG, die einen Teil der Verträge mit den Fluggesellschaften halte, finde die ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung der "Gewinnabschöpfung" nicht statt. Bei einem Umsatzvolumen von 73.047.248,00 EUR sei im Jahre 2013 ein Gewinn von 43.874,00 EUR erzielt worden. Im Jahre 2014 habe der Ertrag 127.388 EUR bei einem Umsatz von 91.084.770,00 EUR betragen. 85.694.296,00 EUR Umsatz und 126.333 EUR Ertrag seien auf die zur Niederlassung Berlin gehörenden Verträge mit Fluggesellschaften am Standort Berlin entfallen.
Der Betrieb sei tatsächlich stillgelegt worden, was sich auch aus der Freistellung der Arbeitnehmer vor Ausspruch der Kündigung und der Kündigung der Geschäftsräume ergebe. Ein Betriebsübergang habe nicht stattgefunden, wobei die Beklagte näher darlegt hat, durch welche sechs Gesellschaften künftig die Passagierabfertigung für welche Fluggesellschaften vorgenommen würde.
- Die Aufträge zur Abfertigung der Flüge der Austrian Airways und Swiss seien ebenso wie die Abfertigung der Flüge der Lufthansa nach Frankfurt/Main an die Firma P. S. T. GmbH (PST) vergeben worden. An der Fa. PST seien nach Kenntnis der Beklagten weder die GGB noch eine andere Gesellschaft der W. Gruppe beteiligt. Alleingesellschafter der Fa. PST sei laut Handelsregister die Fa. P. GmbH, deren Alleingesellschafter Herr R. Sch. sei.
- Die Abfertigung der Lufthansaflüge nach Düsseldorf und München seien an die Fa. A. P. Service GmbH & Co. KG vergeben worden. Auch an dieser Firma seien nach Kenntnis der Beklagten weder die GGB noch ein Unternehmen der W. Gruppe beteiligt. Die Gesellschaftsanteile an dieser Fa. sowie deren Komplementärin würden direkt oder indirekt von der Familie L. gehalten, die insbesondere auch am Flughafen Stuttgart Dienstleistungen erbringe.
- Die Aufträge zur Abfertigung der Flüge der British Airways (inklusive Baggage Drop-off) seien an die Firma A. C. Service Berlin GmbH & Co KG (ACSB), deren Anteile die GGB halte, vergeben worden.
- Der Auftrag zur Betreuung des Lufthansa Baggage Drop-Off Schalters (Gepäckabgabeschalter) sei an die Firma W. P. Service Berlin-Brandenburg GmbH & Co. KG vergeben worden.
- Der Auftrag bezüglich der Lufthansaflüge nach Tel Aviv sei angesichts der Einstellung dieser Strecke nicht neu vergeben.
Die Beklagte habe den Betriebsrat ordnungsgemäß am 2. Januar 2015 über die geplante Massenentlassung unterrichtet und zu Konsultationen hierüber im Rahmen der Einigungsstellenverhandlungen oder daneben aufgefordert. Das Schreiben des Betriebsrats vom 14. Januar 2015 habe der Bundesagentur entsprechend der Rechtsprechung des BAG nicht mitgeteilt werden müssen, da es sich nicht um eine abschließende Stellungnahme des Betriebsrats gehandelt habe. Soweit der Betriebsrat auf das Schreiben des Rechtsanwalts K. vom 15. Dezember 2014 Bezug genommen habe, sei diese Sichtweise überholt, da der Versuch des Interessenausgleichs zwischenzeitlich für gescheitert erklärt worden sei. Die Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 S. 3 KSchG habe die Beklagte eingehalten.
Jedenfalls das 2. Konsultationsverfahren sei mit dem Betriebsrat ordnungsgemäß durchgeführt worden.
7.
Mit Urteil vom 1. Oktober 2015 hat das Arbeitsgericht Berlin die Klage insgesamt abgewiesen. Schon die Kündigung vom 13. Februar 2015 habe das Arbeitsverhältnis der Parteien wirksam zum 31. Juli 2015 beendet, da der Betrieb der Beklagten zum 31. März 2015 stillgelegt worden sei. Mit der Kündigung der noch vorhandenen Aufträge durch die GGB seine Beschäftigungsmöglichkeiten für sämtliche Arbeitnehmer entfallen. Die Beklagte habe die Betriebsstilllegung auch tatsächlich umgesetzt. Diese Entscheidung sei nicht rechtsmissbräuchlich. Für diese Beurteilung sei auf den Vertragsarbeitgeber abzustellen. Es sei rechtlich nicht zu beanstanden, dass der einzige Auftraggeber der Beklagten, der zugleich Gesellschafter sei, ihrem Subunternehmer sämtliche Aufträge kündige und dadurch die Betriebsstilllegung der Beklagten erzwinge. Die Kündigung sei auch nicht gemäß § 17 KSchG unwirksam. Die Beklagte habe die Massenentlassungsanzeige bei der zuständigen Agentur für Arbeit eingereicht. Der Sitz der Beklagten befinde sich nach Ihren Angaben jedenfalls bis zur Stilllegung in Sch.. Insofern sei die Agentur für Arbeit in Cottbus zuständig. Die Beklagte habe mit Schreiben vom 2. Januar 2015 auch die erforderlichen Informationen an den Betriebsrat erteilt. Die Äußerung des Betriebsrats vom 14. Januar 2015 sei keine abschließende Stellungnahme und hätte daher der Bundesagentur für Arbeit nicht mitgeteilt werden müssen. Die Betriebsratsanhörung sei gemäß § 102 BetrVG wirksam erfolgt. Die Klägerin könne auch nicht mit Erfolg verlangen, dass das Arbeitsverhältnis einem Monat länger bestanden hätte. Insofern sei auch der Hilfsantrag abzuweisen. Auf die Wirksamkeit der 2. Kündigung komme es nicht an. Ein Anspruch auf Nachteilsausgleich bestehe für die Klägerin nicht.
8.
Gegen dieses dem Klägervertreter am 23. Oktober 2015 zugestellte Urteil legte dieser für die Klägerin am 10. November 2015 Berufung ein und begründeten diese unter dem 18. Dezember 2015.
Die Klägerin ist der Ansicht, schon das Konsultationsverfahren sei nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden. Es hätten die Gründe mitgeteilt werden müssen, die das tatsächlich verantwortliche Unternehmen im Rahmen des Unternehmensverbundes dazu bewegt hätten, die Aufträge von der Beklagten abzuziehen. Diese strategischen Überlegungen hätten offen gelegt werden müssen. Andernfalls hätte der Betriebsrat keine Alternativen zu der beabsichtigten Betriebsschließung entwickeln können. Noch im Unterrichtungsschreiben vom 27. April 2012 zum Betriebsübergang sei die Arbeitgeberseite selbst davon ausgegangen, dass ein Konzern vorliege. Das Verfahren sei auch verspätet eingeleitet worden. Es hätte schon zu einem Zeitpunkt eingeleitet werden müssen, bevor alle Aufträge für die Beklagte gekündigt worden waren. Es hätten auch keine ergebnisoffenen Beratungen stattgefunden. Soweit in der Einigungsstellensitzung vom 18. Dezember 2014 durch die Arbeitgeberseite das Scheitern der Verhandlungen zu einem Interessenausgleich erklärt worden war, hätte nunmehr diese Erklärung zurückgezogen werden müssen. Die Anzeige bei der Bundesagentur für Arbeit sei nicht ordnungsgemäß erfolgt. Unstreitig waren die Personalabteilung und die Steuereinheit nach der Abspaltung von Schöneberg nach Berlin verlegt worden. Diese Sitzverlegung hätte die Beklagte nach der Verordnung über die Erfassung und Übermittlung von Daten für die Träger der Sozialversicherung (DEÜV) mitteilen müssen. Insofern habe sich die Arbeitsagentur C. in nachvollziehbarer Weise darauf verlassen, dass die gemeldeten Daten zum Betriebssitz zutreffend seien. Jedenfalls hätte auch bei der ersten Massenentlassungsanzeige das Schreiben des Betriebsrats vom 14. Januar 2015 beigefügt werden müssen. Hinsichtlich des 2. Konsultationsverfahrens sei festzustellen, dass Beratungen zwar auch vor der vollständigen Unterrichtung beginnen, aber erst danach abgeschlossen werden könnten. Auch nach der letzten Mitteilung des Geschäftsführers hätten noch Beratungen stattfinden müssen. So hätte die Beklagte eine abschließende Mitteilung nach entsprechender Rücksprache mit der Geschäftsführerin der Muttergesellschaft angekündigt. Sie bleibe bei der Rechtsansicht, dass die Kündigungen auch rechtsmissbräuchlich seien. Mangels eines Versuchs zu einem Interessenausgleich auch unter Vermittlung der Bundesagentur für Arbeit stünden ihr Schadensersatzansprüche nach § 113 BetrVG zu.
Die Klägerin beantragt unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 01.10.2015 – 57 Ca 3172/15 –
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristgerechte Kündigung der Beklagten vom 13. Februar 2015 nicht aufgelöst worden ist;
2. hilfsweise für den Fall der Abweisung des Antrages zu 1) die Beklagte zu verurteilen, an sie als Schadensersatz gemäß §§ 113 Abs. 3 BetrVG, 9, 10 KSchG einen Betrag zu zahlen, der in das Ermessen des Gerichts gestellt wird;
3. festzustellen dass das Arbeitsfeldes der Parteien auch durch die weitere "vorsorglich erneut aus betriebsbedingten Gründen" ausgesprochene Kündigung der Beklagten vom 15.07.2015 nicht aufgelöst werden wird;
und
hilfsweise bei Obsiegen mit dem Klageantrag zu 1) und Unterliegen mit dem Antrag zu 3) die Beklagte zu verurteilen, an sie als Schadensersatz gemäß §§ 113 Abs. 3 BetrVG, 9, 10 KSchG ein Betrag zu zahlen, der in das Ermessen des Gerichts gestellt wird.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend. Sie verweist darauf, dass der Sitz des Betriebes weiterhin in Sch. registriert gewesen sei und dort auch noch Arbeitnehmer tätig gewesen seien. Dem Betriebsrat seien auch ausreichend die Gründe für die Betriebsstilllegung mitgeteilt worden, nämlich der Auftragsverlust. Hintergründe hätten nicht mitgeteilt werden müssen. Man habe auch in der Einigungsstelle das Konsultationsverfahren durchführen können. Dort hätten die Arbeitgeberin und der Betriebsrat zusammen gesessen. Auch aus § 76 Abs. 1 S. 1 lasse sich herleiten, dass die Einigungsstelle ein Gremium zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat sei. § 17 Abs. 3 a KSchG sei nicht heranzuziehen. Dies scheitere schon daran, dass die Entscheidung über Entlassungen von der hiesigen Beklagten getroffen worden sei. Daher sei der Anwendungsbereich dieser Norm nicht eröffnet. Auch hinsichtlich der 2. Kündigung habe man ergebnisoffen ein Konsultationsverfahren durchgeführt. Der Betriebsrat habe hier nur eine Hinhaltetaktik betrieben.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.
Entscheidungsgründe
I.
Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Zivilprozessordnung (ZPO) eingelegt und begründet worden. Sie ist daher zulässig.
II.
Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Zu Unrecht hat das Arbeitsgericht Berlin die Klage insgesamt abgewiesen. Die Kündigungen vom 13.02.2015 und 15.07.2015 sind vielmehr unwirksam. Insofern war die erstinstanzliche Entscheidung abzuändern.
1. Die Kündigung vom 13.02.2015 ist schon deswegen unwirksam, weil das Beratungsverfahren nach § 17 Abs. 2 S. 2 KSchG mangelhaft durchgeführt worden ist. Die Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KSchG sind erfüllt.
1.1 Nach § 17 Abs. 2 S. 2 KSchG haben Arbeitgeber und Betriebsrat insbesondere die Möglichkeit zu beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern. Wird kein Konsultationsverfahren im Sinne dieser Norm durchgeführt, ist eine im Rahmen einer Massenentlassung ausgesprochene Kündigung wegen des Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne von § 134 BGB rechtsunwirksam (BAG 21.03.2013 - 2 AZR 60/12 - NZA 2013, 966 Rn. 19). Unwirksamkeitsgründe sind unabhängig von einer Rüge des Arbeitnehmers auch von Amts wegen zu berücksichtigen, wenn sie sich aus einem Vortrag des Arbeitgebers oder eingereichten Unterlagen ergeben (BAG 13.12.2012 - 6 AZR 5/12 - Rn. 43). Dies gilt auch dann, wenn das Arbeitsgericht zuvor einen Hinweis nach § 6 KSchG gegeben hat (BAG 18.01.2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 26). Der Arbeitgeber ist verpflichtet, mit dem Betriebsrat über die Entlassungen bzw. die Möglichkeiten ihrer Vermeidung oder Einschränkung und über die Folgen der Entlassungen ernstlich zu verhandeln, ihm dies zumindest anzubieten (BAG 26.02.2015 - 2 AZR 955/13 - NZA 2015,881 Rn. 15).
Verhandlungen sind mit dem Betriebsrat als Gremium durchzuführen, denn dieser handelt als Kollegialorgan (BAG 26.02.2015-2 AZR 955/13-NZA 2015, 881 Rn. 21). Soweit die gegenüber dem Betriebsrat bestehenden Pflichten aus § 111 BetrVG mit denen aus § 17 KSchG oder § 102 BetrVG übereinstimmen, kann der Arbeitgeber sie gleichzeitig erfüllen. Dass und welche Verfahren gleichzeitig durchgeführt werden sollen, muss hierbei jedoch hinreichend klargestellt werden (BAG 20.09.2012 - 6 AZR 155/11-NZA 2013,32 Rn. 47; BAG 26.02.2015 - 2 AZR 955/13 - NZA 2015,881 Rn. 17). Streitig ist, ob der Arbeitgeber Konsultationen auch im Rahmen der Einigungsstelle durchführen muss (bejahend ArbG Berlin Beschluss 21.02.2006 - 79 Ca 22.399/05-NZA 2006,739; Wolter AuR 2005, 135,139; offen gelassen KDZ-Deinert, 9.Aufl., § 17 KSchG Rn 48). Das BAG lehnt dies ab und sieht in der Einigungsstelle einen "unparteiischen Dritten" (BAG 16.05.2007 - 8 AZR 693/06 - NZA 2007, 1296 Rn. 44). Die Literatur ist dem überwiegend gefolgt unter anderem mit dem Hinweis, das Einigungsstellenverfahren ersetze die gescheiterten Verhandlungen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat (KR-Weigand, 10.Aufl., § 17 KSchG Rn. 62).
1.2 Bei Anwendung dieser Kriterien fand eine Beratung mit dem Betriebsrat nicht statt. Der Verlauf der Verhandlungen ergibt sich schon aus dem erstinstanzlichen Vorbringen der Beklagten und den dort eingereichten Unterlagen.
a) Vor dem Informationsschreiben vom 02.01.2015 fanden keinerlei Verhandlungen nach § 17 KSchG statt. Hiervon gehen die Parteien zu Recht aus. Ausweislich des Schreibens der Beklagten vom 22.09.2014 sollte über einen Interessenausgleich und einen Sozialplan verhandelt werden. Gemäß dem beigefügten Entwurf über einen Interessenausgleich (§ 3 Abs. 2) sollten die weiteren Beteiligungsrechte des Betriebsrats vielmehr ausdrücklich unberührt bleiben. Eine Verbindung der Verhandlungen nach § 111 BetrVG mit denen nach § 17 KSchG ist durch die Beklagte nicht erfolgt.
b) Verhandlungen in der Einigungsstelle gemäß § 111 S. 1 BetrVG sind keine Beratungen im Sinne von § 17 Abs. 2 S. 2 KSchG.
Soweit die Beklagte meint, dass zwar mit der Rechtsprechung des BAG nicht zu verlangen sei, dass Beratungen mit dem Betriebsrat auch in der Einigungsstelle geführt werden müssten, aber unabhängig hiervon sei dies jedenfalls zulässig, kann dem nicht gefolgt werden. Beide Fragen sind untrennbar miteinander verbunden. Wenn Verhandlungen in der Einigungsstelle zu einem Interessenausgleich und Sozialplan als Beratungen mit dem Betriebsrat zur Vermeidung von Massenentlassungen eingestuft werden können, dann können die notwendigen Beratungen nach § 17 KSchG auch nur beendet sein, wenn diese - nach deutschem Recht vorgeschriebenen - Wege auch eingehalten werden. Die Einigungsstellensitzungen bis zum Zeitpunkt der Abstimmungen über verschiedene Entwürfe wären dann Teil der Beratungen zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber. Dem ist das BAG aber zu Recht nicht gefolgt. Zutreffend geht das BAG davon aus, dass die Einigungsstelle ein "unparteiischer Dritter" ist. Die von den Betriebsparteien benannten Beisitzer sind nicht identisch mit den Betriebsparteien. Im Extremfall sind Betriebsratsmitglieder nicht einmal in der Einigungsstelle vertreten. Die Beisitzer sind auch an Weisungen nicht gebunden. Das Einigungsstellenverfahren setzt vielmehr gescheiterte Verhandlungen zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber voraus.
Daher stellen die 3 Einigungsstellensitzung im Januar 2015 keine Beratungen mit dem Betriebsrat im Sinne von § 17 KSchG dar. Andere Beratungen haben jedoch unstreitig nicht stattgefunden.
Unerheblich ist, ob weitere Betriebsratsmitglieder oder der gesamte Betriebsrat zu den Einigungsstellensitzungen hätte hinzukommen können. Dazu wurde der Betriebsrat durch die Beklagte nicht aufgefordert. Die Herstellung von Öffentlichkeit verändert den Charakter einer Einigungsstellenverhandlung auch nicht.
c) Selbst wenn man dies anders beurteilen wollte, könnten die 3 Einigungsstellensitzungen im Januar 2015 nicht als ausreichende Beratung gewertet werden.
Nachdem die Arbeitgeberinnen in der 4. Sitzung der Einigungsstelle am 18.12.2014 die Verhandlungen über einen Interessenausgleich für gescheitert erklärt hatte, konnte Gegenstand der Einigungsstellensitzung nur noch die Abmilderung der Folgen sein, nicht aber die Vermeidung von Entlassungen. Damit konnten vollumfängliche Beratungen dort nicht mehr stattfinden.
d) Die Beklagte hat die Verpflichtung zu ernstlichen Verhandlung auch nicht dadurch erfüllt, dass sie dem Betriebsrat vollumfängliche Verhandlungen außerhalb der Einigungsstelle zumindest angeboten hätte. Das einzige hierfür in Betracht kommende Schreiben vom 02.01.2015 konnte der Betriebsrat nicht als umfassendes Verhandlungsangebot auch zur Vermeidung von Entlassungen auffassen.
Schon ausweislich des Betreffs und des Einleitungssatzes ging es der Beklagten nur um die Informierung und nochmalige "formale" Unterrichtung nach § 17 Abs. 2 KSchG. Der Betriebsrat wird nicht einmal aufgefordert, eine abschließende Stellungnahme zu den beabsichtigten Massenentlassungen abzugeben (vergleiche BAG 26.02.2015-2 AZR 955/13 - NZA 2015,881 Rn. 29). Die Einleitung spricht an keiner Stelle an, dass nunmehr über die Unterrichtung hinaus weitere Verhandlungen eingeleitet werden sollten. Die nachfolgende Nummerierung lehnt sich dann an die Aufzählung in § 17 Abs. 2 S. 1 KSchG an, wobei die dortigen Ziffern 2 und 3 hier unter der Nummer 2 zusammengefasst werden.
Entsprechend der Überschrift zu Ziffer 5 geht es nachfolgend um "Kriterien für Abfindungen", also um die Folgenmilderung. Im 2. Absatz unter Z. 5 wird dann auf die schon erfolgten Verhandlungen in der Einigungsstelle Bezug genommen. Künftige Verhandlungen werden nur insoweit angesprochen, wie es um die Ermöglichung von Informationen durch eine Transfergesellschaft geht, wobei dem Betriebsrat Dank ausgesprochen wird. Dies lässt sich jedoch wiederum nur den Maßnahmen zur Folgenmilderung zurechnen. Der nachfolgende Satz, man freue sich, die Beratung über die Vermeidung von Entlassungen "an dieser Stelle" fortsetzen zu können, betrifft die Einigungsstelle. Inhaltlich ist er jedoch in doppeltem Sinne fehlerhaft. Unter "Vermeidung von Entlassungen" versteht die Beklagte entsprechend der Sätze davor "insbesondere die Errichtung einer Transfergesellschaft". Derartige Regelungen eines Sozialplans gehören jedoch zur Folgenmilderung. Die Vermeidung von Entlassungen konnte zu diesem Zeitpunkt in der Einigungsstelle aber auch gar nicht mehr beraten werden. Sie wäre nur möglich, wenn der Betrieb nicht hätte geschlossen werden sollen. Die Verhandlungen des Interessenausgleichs über die Betriebsschließung waren durch die Arbeitgebervertreter zuvor jedoch schon am 18.12.2014 für gescheitert erklärt worden. Damit verblieb für solche Verhandlungen in der Einigungsstelle kein Raum mehr. Auch der letzte Satz, wonach der Geschäftsführer "gerne" und "natürlich auch für Beratungen außerhalb der Einigungsstelle zur Verfügung" stehe, kann nur im Kontext der vorangegangenen Sätze und des gesamten Schreibens gedeutet werden. Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass die Verhandlungen zwar im Wesentlichen in der Einigungsstelle stattfinden, man jedoch bei einem entsprechenden Wunsch des Betriebsrats auch außerhalb verhandeln könne. Eine thematische Ausweitung findet durch diesen Satz nicht statt. Angesichts des erklärten Scheiterns über die Interessenausgleichsverhandlungen hätte es hierfür besonderer Hinweise bedurft, wonach die Beklagte nunmehr bereit sein sollte, auch die Betriebsschließung selbst zur Disposition zu stellen. Solche Hinweise fehlen.
Dieses Auslegungsergebnis entspricht auch der ursprünglichen Sichtweise der Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren. In der Klageerwiderung unter B III hat die Beklagte im Hinblick auf das Massenentlassungsverfahren und das Schreiben vom 02.01.2015 ausgeführt, dass sie den Betriebsrat ordnungsgemäß unterrichtet und "zu Konsultationen hierüber im Rahmen der weiteren Einigungsstellensitzungen aufgefordert" habe. Die Beklagte deutet nicht ansatzweise eine weitergehende Aufforderung an den Betriebsrat zu Beratungen außerhalb der Einigungsstelle an. Schon gar nicht wird darauf eingegangen, dass sich seit dem 18.12.2014 das Thema der Einigungsstelle auf den Sozialplan verengt hatte, nunmehr aber ergebnisoffen über die Vermeidung von Entlassungen dort (nochmals) hätte verhandelt werden sollen.
e) Der Betriebsrat hat auf die Durchführung des Konsultationsverfahrens auch nicht verzichtet. Ein solcher Verzicht ergibt sich nicht aus der einzigen Stellungnahme vom 14.1.2015. Dem ersten Satz lässt sich allenfalls eine Beschreibung des momentanen Zustands entnehmen, wonach die Einigungsstelle noch berät und deswegen (z.B. weil die Kriterien für Abfindungen noch nicht feststehen) eine Massenentlassungsanzeige durch die Beklagte noch nicht erstattet werden sollte. Der Hinweis auf das Schreiben von Rechtsanwalt K. ist so zu verstehen, dass nach Ansicht des Betriebsrats als relevant eingestufte Informationen immer noch nicht geliefert worden sind. An keiner Stelle dieses kurzen Schreibens wird erkennbar, dass der Betriebsrat meint, ihm selbst stünden Rechte zu, auf deren Ausübung er aber nicht bestehen wolle.
2.
Die Kündigung vom 13.2.2015 ist auch deswegen unwirksam, weil dem Betriebsrat die Gründe der geplanten Massenentlassung nicht in ausreichendem Umfang mitgeteilt wurden. Die Beklagte hat dem bei ihr gebildeten Betriebsrat nicht die "zweckdienlichen" Auskünfte hinsichtlich der Gründe für die geplanten Entlassungen mitgeteilt (§ 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KSchG). Insofern wird auf die zutreffenden Erwägungen des LAG Berlin – Brandenburg vom 26.11.2015 – 10 Sa 1700/15 Bezug genommen. Dort wird ausgeführt:
"1.1
Nach § 17 Abs. 2 S. 1 KSchG hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat rechtzeitig die zweckdienlichen Auskünfte zu erteilen. Nach der folgenden Nummer 1 gehören dazu auch die Gründe für die geplanten Entlassungen. Der Zweck der Unterrichtung besteht in erster Linie darin, dass dem Betriebsrat die (ernsthafte) Möglichkeit zu geben ist, "konstruktive Vorschläge unterbreiten" zu können und mit der Beklagten zu beraten, wie Entlassungen vermieden oder eingeschränkt werden können [vgl. Art. 2 Abs. 3 der Richtlinie 98/59/EG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über Massenentlassungen (RL 98/59/EG)]. Sie sind entgegen der Ansicht der Beklagten gerade nicht auf die "für sie" maßgeblichen Gründe beschränkt. Der Betriebsrat soll gerade in die Lage versetzt werden, ernsthafte Alternativen zu entwickeln.
Sämtliche diesbezügliche Informationen hat die Beklagte dem bei ihr gebildeten Betriebsrat schriftlich zu übermitteln. Das kann zwar je nach Kenntnisstand sukzessive erfolgen [EuGH, Urteil vom 10. September 2009 – C 44/08 (Akavan Erityisalojen Keskusliitto)], aber nur ein so informierter Betriebsrat kann dann qualifizierte Alternativen für eine vollständige oder teilweise Weiterbeschäftigung der von Entlassung bedrohten Beschäftigten entwickeln. Deshalb gehören zu den Gründen auch die Hinter-Gründe der zu Massenentlassungen führenden Überlegungen.
Dass es sich nicht nur um eine oberflächliche, sondern in die Tiefe gehende Informationspflicht handelt, zeigt sich zum einen an der lediglich beispielhaften ("insbesondere") Aufzählung in § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG, die die standardmäßigen Informationen für einen Standardfall beinhalten, jedoch nicht besondere Informationen für einen vom Standard abweichenden Fall. Zum anderen zeigt sich die Notwendigkeit der in die Tiefe gehenden Information an dem Begriff "zweckdienlich". Denn damit sind sämtliche Informationen zu geben, die dem Zweck des Konsultationsverfahrens dienen. Zweckdienlich bedeutet z.B. nach den Angaben im Duden "brauchbar", "förderlich", "geeignet" oder "nützlich".
Der Sinn und Zweck sowie die Effizienz der Konsultationen mit dem Betriebsrat setzen voraus, dass in den Konsultationen die Kriterien feststehen, also die tatsächlichen Gründe, die im Zuge dieser Konsultationen zu berücksichtigen sind. Denn es ist nicht möglich, Konsultationen in angemessener Weise und im Einklang mit ihren Zielen durchzuführen, wenn es an einschlägigen Gründen für die beabsichtigte Massenentlassung fehlt. Diese Ziele bestehen gemäß dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 RL 98/59/EG neben der Milderung der Folgen der Massenentlassung vor allem darin, Massenentlassungen zu vermeiden oder zumindest zu beschränken [vgl. EuGH, Urteil vom 27. Januar 2005 – C 188/03 (Junk)]. Ist eine unternehmerische Entscheidung, von der angenommen wird, dass sie zu Massenentlassungen führen wird, beabsichtigt und sind die einschlägigen Gründe für die Konsultationen nicht bekannt, so können diese Ziele nicht erreicht werden [EuGH, Urteil vom 10. September 2009 – C 44/08 (Akavan Erityisalojen Keskusliitto)].
1.2
Nach Art. 2 Abs. 4 UA 1 RL 98/59/EG treffen die Informations-, Konsultations- und Meldepflichten ebenso wie im Rahmen des § 17 KSchG allein die Beklagte als die juristische Person, mit der die Arbeitnehmer, die entlassen werden könnten, in einem Beschäftigungsverhältnis stehen [EuGH, Urteil vom 10. September 2009 – C 44/08 (Akavan Erityisalojen Keskusliitto)]. Die Informations-, Konsultations- und Meldepflichten gelten aber auch dann, wenn die Entscheidung über die Massenentlassungen nicht von dem Vertrags-Arbeitgeber, sondern von einem den Arbeitgeber beherrschenden Unternehmen getroffen wurde. Auch wenn im Schrifttum vielfach ausgeführt wird, dass hinsichtlich des Begriffs des herrschenden Unternehmens auf §§ 17, 18 AktG abzustellen sei (vgl. etwa Erfurter Kommentar/Kiel § 17 KSchG Rn. 38 KR-Weigand § 17 KSchG Rn. 98b), wird der Konzernbegriff in der RL 98/59/EG nicht unmittelbar verwendet. Es findet sich der Begriff "beherrschendes Unternehmen", § 17 Absatz 3a Satz 1 KSchG übernimmt diesen Begriff "eins zu eins” in das deutsche Recht. Der Begriff ist unionsrechtlich autonom auszulegen. Ein Rückgriff auf die Vorschriften der §§ 17, 18 AktG ist nicht möglich (vgl. Forst, NZA 2010, 144, 147). Im Sekundärrecht der Union existiert kein einheitlicher "Konzern"begriff. In verschiedenen Richtlinien ist er jeweils nur für den Anwendungsbereich der jeweiligen Richtlinie definiert (Überblick bei Forst, ZESAR 2010, 154, 155 ff.). die Auslegung des Begriffs des "beherrschenden Unternehmens" in der RL 98/59/EG ist aus ihrer spezifischen Zielrichtung abzuleiten [Ch. Weber in Schlachter/Heinig (Hrsg.) Europäisches Arbeits- und Sozialrecht (EnzEuR Bd. 7) § 9 Rn. 79]. Danach ist als beherrschendes Unternehmen im Sinne des Art. 2 Abs. 4 RL 98/59/EG das Unternehmen anzusehen, das die Beklagte dazu zwingen kann, bei sich Massenentlassungen durchzuführen (Forst, NZA 2010, 144, 147). Denn nach dem Erwägungsgrund 11 der RL 98/59/EG, der wie Erwägungsgründe generell als Auslegungshilfe heranzuziehen ist (vgl. Mankowski, IHR 2015, 189, 193), soll sichergestellt sein, dass die Informations-, Konsultations- und Meldepflichten des Arbeitgebers unabhängig davon gelten, ob die Entscheidung über die Massenentlassungen von dem Arbeitgeber oder von einem den Arbeitgeber beherrschenden Unternehmen getroffen wird. Auch wenn das so gefundene Ergebnis meist mit dem Abhängigkeitsbegriff von § 6 EBRG, Artikel 3 der RL 2009/38/EG und auch §§ 17, 18 AktG übereinstimmen, ist das nicht zwingend.
1.3
Es ist offensichtlich, dass die Beklagte von einem anderen Unternehmen beherrscht wird.
1.3.1
Die GGB hatte der Beklagten unter dem 9. September 2014 mitgeteilt, dass sie sich entschieden habe, die Subunternehmerleistungen zur passageseitigen Abfertigung mehrerer Flüge in Berlin-T. "anderweitig zu vergeben". Eine Begründung fand sich in dem Schreiben nicht. Es wurde weiter mitgeteilt, dass die Neuvergabe an einen "nicht zum Konzern gehörenden Arbeitgeber" erfolgen werde. In dem Kündigungsschreiben vom 22. September 2014 teilte die GGB, die keine eigenen Arbeitnehmer, sondern nur eine Geschäftsführerin beschäftigt, der Beklagten mit, dass "nach erneuten internen Überlegungen" entschieden worden sei, den Systemwechsel der Deutschen Lufthansa sowie der Austrian Airlines nicht mehr mit der Beklagten zu vollziehen und die passageseitige Abfertigung am Flughafen T. zukünftig insgesamt durch anderer Anbieter erbringen zu lassen. Alle Aufträge würden, mit Ausnahme der Abfertigung der British Airways an verschiedene konzernfremde Anbieter vergeben.
1.3.2
Die Beklagte bemühte sich nicht um Aufträge am Markt. Ob dieses rechtlich oder nur tatsächlich untersagt war, wie die Klägerin vorgetragen hat und dem die Beklagte nicht entgegengetreten ist, ist unerheblich. Eine solche Beschränkung ist jedenfalls kein übliches unternehmerisches Handeln. Damit der Betriebsrat hierzu ernsthafte Alternativen zum Erhalt der Arbeitsplätze der Arbeitnehmer unterbreiten kann, müssten ihm die Informationen zugehen, weshalb ein normales unternehmerisches Handeln nicht gewollt ist.
1.3.3
Weiter spricht der zeitliche Ablauf zum Beschluss über die Betriebsauflösung für eine Beherrschung durch ein anderes Unternehmen. Denn wenn die Kündigung am 22. September 2015 unter nicht näher dargelegten "internen Überlegungen" der GGB erfolgte und noch am selben Tag sofort der Auflösungsbeschluss - und dann noch im Umlaufverfahren - getroffen wird, handelt es sich um eine Beherrschung der Beklagten durch ein anderes Unternehmen. Denn ansonsten ist ein so überstürztes Handeln mit so weitreichenden Folgen insbesondere für die beschäftigten Arbeitnehmer nicht nachvollziehbar.
1.3.4
Nach dem Vortrag der Beklagten konnte die GGB nur bestehen, weil sie an einem sogenannten Cash Pooling Verfahren teilgenommen hatte, das die Liquidität sicherte, was nicht verwundert, wenn es einer Gesellschaft rechtlich oder tatsächlich untersagt ist, frei am Markt zu agieren. Ende 2014 war nach Angaben der Beklagten im Cash Pool ein Saldo von minus 7,9 Mio. EUR zu Lasten der Beklagten aufgelaufen.
Beim Cash Pooling findet typischerweise banktäglich ein Liquiditätsausgleich innerhalb verbundener Unternehmen statt. Freie Liquidität eines Konzernunternehmens wird typischerweise auf ein bei einer sogenannten "Betreibergesellschaft" für den Konzern zentral geführtes Konto transferiert, die betreffende Pool-Teilnehmerin erhält hierfür einen Ausgleichsanspruch. Umgekehrt verpflichtet sich die Betreibergesellschaft, einen negativen Saldo auf dem an das Cash Pooling angeschlossenen Unterkonto der Pool-Teilnehmer auszugleichen (vgl. Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Auflage, § 30 Rn. 78). Mit der zum 1. November 2008 eingeführten Vorschrift des § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG wurde klargestellt, dass ein Cash Pooling nur bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages oder bei einem vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen die Gesellschafter zulässig ist. In der Begründung des Gesetzes ist ausdrücklich festgehalten:
"Keineswegs soll diese klärende Regelung das Ausplündern von Gesellschaften ermöglichen oder erleichtern. Dies wird durch die ausdrückliche Einführung des Vollwertigkeits- und des Deckungsgebots gewährleistet. Die Vollwertigkeit der Rückzahlungsforderung ist eine nicht geringe Schutzschwelle. Ist der Gesellschafter z.B. eine mit geringen Mitteln ausgestattete Erwerbsgesellschaft oder ist die Durchsetzbarkeit der Forderung aus anderen Gründen absehbar in Frage gestellt, dürfte die Vollwertigkeit regelmäßig zu verneinen sein. Das Deckungsgebot bedeutet, dass bei einem Austauschvertrag der Zahlungsanspruch gegen den Gesellschafter nicht nur vollwertig sein muss, sondern auch wertmäßig nach Marktwerten und nicht nach Abschreibungswerten den geleisteten Gegenstand decken muss. Die Gläubigerschutzvorschrift des § 30 ist im Übrigen vor dem Hintergrund anderer Schutzinstrumente im Gesellschaftsrecht zu sehen, dem Deliktsrecht, den Rechtsprechungsregeln über den existenzvernichtenden Eingriff, der Geschäftsführerhaftung nach § 43 und der Insolvenzanfechtung. Sie ist auch vor dem Hintergrund des neuen § 64 Abs. 2 zu sehen, der ausdrücklich und zielgenau Ausplünderungen durch Gesellschafter im Vorfeld der Insolvenz adressiert (BT-Drs. 16/6140, S. 41).
Damit ist aber allein schon durch die Teilnahme der Beklagten als einer nur in Abhängigkeit der GGB und damit äußerst beschränkt am Markt tätigen Gesellschaft am Cash Pooling Verfahren der W. Gruppe die Beherrschung durch ein anderes Unternehmen offensichtlich.
1.3.5
Schließlich spricht für die Beherrschung der Beklagten durch ein anderes Unternehmen der W. Gruppe, dass nur die Abfertigung der Lufthansaflüge nach Düsseldorf und München wohl tatsächlich an einen Konkurrenten außerhalb der W.-Gruppe vergeben wurde.
Die Aufträge zur Abfertigung der Flüge der British Airways (inklusive Baggage Drop-off) an die Firma Aviation Customer Service Berlin GmbH & Co KG (ACSB) und der Auftrag zur Betreuung des Lufthansa Baggage Drop-Off Schalters (Gepäckabgabeschalter) an die Firma W. P. Service Berlin-Brandenburg GmbH & Co. KG stellten lediglich eine Verlagerung innerhalb der W. Gruppe dar. Dass der Auftrag beispielsweise von der GGB an die W. P. Service Berlin-Brandenburg GmbH & Co. KG vergeben wurde und nicht an die hiesige Beklagte, deutet auf eine Entscheidung durch ein anderes Unternehmen hin.
Auch die Behauptung der Beklagten, dass mit der Firma P. Service T. GmbH (PST) und deren Gesellschafterin P. GmbH eine nicht zum W.-Konzern gehörende Firma einen Teil der Aufträge übernommen habe, erscheint vorgeschoben. Denn unstreitig hat die GGB zusammen mit dem Geschäftsführer der P. GmbH bereits die P. Service Sch. GmbH (PSS) gegründet. Nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerseite war Herr R. Sch. mit einem Treuhandvertrag an die W. Gruppe bzw. den W. Konzern gebunden. Dass dann die Übertragung des Auftrags auf die PST nur eine zufällige Parallelität aufweist, erschien der Kammer nicht zutreffend.
1.4
Zwar hat die Beklagte ausgeführt, dass sie keine weiteren Informationen über die Hintergründe der Kündigung besitze, aber nach § 17 Abs. 3a KSchG bzw. Art. 2 Abs. 4 RL 98/59/EG kann sie mit diesem Einwand nicht gehört werden. Ohne eine detaillierte schriftliche Mitteilung aller zweckdienlichen Informationen, also auch über die tatsächlichen Hinter-Gründe der Kündigung aus Sicht der die Beklagte zumindest faktisch beherrschenden Unternehmen kann das Konsultationsverfahren nicht abgeschlossen werden und wäre auch jede weitere Kündigung bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 KSchG unwirksam.
Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass es in diesem Kündigungsschutzverfahren im Dunkeln geblieben ist, welches einzelne oder welche mehreren Unternehmen diese Beherrschung über die Beklagte ausgeübt haben. Damit blieb unklar, wer die Entscheidung getroffen hat, dass die GGB der Beklagten die Aufträge entziehen und diese weitgehend an andere Unternehmen der W.-Gruppe oder mit der W.-Gruppe verflochtene Gesellschaften zu vergeben. Dieses muss jedoch in diesem Rechtsstreit auch nicht festgestellt werden.
Es wäre zwar erforderlich gewesen, wenn die Kammer den Rechtsmissbrauch durch Ausspruch der Kündigung des Arbeitsverhältnisses hätte feststellen wollen, im Rahmen des Konsultationsverfahrens ist es jedoch Sache der Beklagten, die dem Zweck des Konsultationsverfahrens dienlichen Informationen schriftlich zu erteilen. Denn der unmittelbare Arbeitgeber hat auch bei einer Entscheidung an anderer Stelle das Konsultationsverfahren weiter eigenständig durchzuführen. Nach Art. 2 Absatz 4 RL 98/59/EG gilt die Konsultationspflicht nämlich allein unabhängig davon, ob die Entscheidung über die Massenentlassungen von dem Arbeitgeber oder von einem den Arbeitgeber beherrschenden Unternehmen getroffen wurde. Es ändert sich am Inhalt der Konsultationspflicht nichts dadurch, dass die Massenentlassung von jemand anderem angeordnet wird – sie trifft stets den Arbeitgeber. Anders sind auch § 17 Absatz 3a Satz 2 KSchG und Art. 2 Abs. 4 Satz 2 RL 98/59/EG nicht zu erklären, wonach sich der Arbeitgeber nicht damit verteidigen kann, das herrschende Unternehmen stelle ihm die erforderlichen Informationen nicht zur Verfügung.
Das Konsultationsverfahren muss bei dem unmittelbaren Arbeitgeber abgeschlossen sein, ehe dieser damit beginnen darf, Kündigungserklärungen auszusprechen (EuGH, Urteil vom 10. September 2009 – C 44/08).
Es wäre Aufgabe der Beklagten gewesen, innerhalb des W. Konzerns bzw. der W. Gruppe aufzuklären, weshalb an welcher Stelle welche strategischen oder betriebswirtschaftlichen Entscheidungen letztlich dieses Auftragsverhalten bedingt haben. Wie der EuGH in der Entscheidung vom 10. September 2009 (C 44/08) festgestellt hat, ergibt sich aus Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der RL 98/59/EG nämlich, dass sich die Konsultationen insbesondere auf die Möglichkeit erstrecken sollen, geplante Massenentlassungen zu vermeiden oder zu beschränken. Eine Konsultation, die beginnt, obwohl bereits eine Entscheidung getroffen wurde, die derartige Massenentlassungen notwendig macht, könnte sich nicht mehr auf die Prüfung etwaiger Alternativen erstrecken, um diese Massenentlassungen zu vermeiden.
Dass es sich dabei auch nicht nur um einen reinen Formalismus handelt, sondern ernsthafte Konsultationen mit dem Betriebsrat dieses zwingend verlangen, liegt auf der Hand. Denn wenn die bisherige Vermutung der Beklagten zutreffend sein sollte, dass allein wegen eines hohen Preises die Beklagte bei der Auftragsvergabe nicht mehr hätte berücksichtigt werden sollen, hätte bei Kenntnis des notwendigen (niedrigeren) Preises versucht werden können, diesen Preis auch bei der Beklagten zu erreichen. Kollektivrechtliche Maßnahmen sind dabei das übliche Mittel, um Massenentlassungen zu vermeiden. Sofern die bisherige Vermutung der Beklagten sich im Rahmen der Nachforschungen der Beklagten nicht bestätigen sollte, wäre erst recht im Rahmen der Konsultationen zu erörtern gewesen, welche Gründe bzw. Hintergründe für die veränderte Auftragsvergabe sprechen. Denn wenn es keine wirtschaftlichen Gründe gewesen sein sollten, hätte man umso eher versuchen können, mit dem Betriebsrat diese Gründe anzugehen, um eine Massenentlassung zu vermeiden."
Hiervon geht auch die hiesige Kammer aus. Soweit die Beklagte in der Berufungsverhandlung betont hat, dass schon der Anwendungsbereich des § 17 Abs. 3 a Kündigungsschutzgesetz nicht eröffnet sei, ist dem nicht zu folgen. Die Beklagte meint insofern, dass diese Norm nur dann zur Anwendung käme, wenn das herrschende Unternehmen selbst die Entscheidung über die Entlassungen treffe. Diese Auffassung kann bei europarechtskonformer Auslegung nicht gefolgt werden. So hat der EuGH, Urteil vom 10. September 2009 – C 44/08 (Akavan Erityisalojen Keskusliitto) - NZA 2009, 1083 Rn 49 ausdrücklich entschieden:
"Demnach ist auf die erste Vorlagefrage zu antworten, dass Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 98/59 dahin auszulegen ist, dass innerhalb eines Konzerns der Erlass von strategischen Entscheidungen oder Änderungen der Geschäftstätigkeit, die den Arbeitgeber zwingen, Massenentlassungen ins Auge zu fassen oder zu planen, bei diesem Arbeitgeber die Pflicht zur Konsultation der Arbeitnehmervertreter entstehen lässt."
Gemäß § 17 Abs. 3a KSchG muss das herrschende Unternehmen also nicht selbst die Entscheidungen über die Entlassungen treffen. Es reicht vielmehr aus, dass dort strategische Entscheidungen gefällt werden, die den Vertragsarbeitgeber zwingen, Massenentlassungen vorzunehmen. Genau dies ist hier der Fall. Nachdem die Entscheidung innerhalb des Unternehmensverbundes getroffen wurde, die Passagierabfertigung auf dem Flughafen Berlin T. nicht mehr durch die Beklagte, sondern fast ausschließlich durch andere Unternehmen dieses Verbundes durchführen zu lassen, verblieb für die Beklagte gar keine andere Möglichkeit als die der Betriebsschließung. Sie war nicht am Markt tätig und ausschließlich auf die Zuweisung von Aufträgen innerhalb des Unternehmensverbundes angewiesen. Eine sinnvolle Fortsetzung der Betriebstätigkeit war unter diesen Umständen nicht mehr möglich.
3.
Die Kündigung vom 15.7.2015 ist ebenfalls deswegen unwirksam, weil dem Betriebsrat die Hintergründe der geplanten Massenentlassung nicht in ausreichendem Umfang mitgeteilt wurden. Insofern wird auf die vorangegangenen Erwägungen zu Ziffer 2 verwiesen. Dies gilt auch für das 2. Konsultationsverfahren. Die eingereichten Unterlagen (Anlagen B M 8 – 12) belegen nicht die Erwägungen, die das herrschende Unternehmen angestellt haben will.
III.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte insgesamt zu tragen. Dies gilt auch für den rechtskräftig abgewiesenen 1. Hilfsantrag (§ 92 Abs. 2 ZPO).
Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen (§ 72 Abs 2 Arbeitsgerichtsgesetz).
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