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LAG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 06.07.2011, 7 Sa 1859/10

   
Schlagworte: Sozialauswahl: Namensliste, Namensliste
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Aktenzeichen: 7 Sa 1859/10
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 06.07.2011
   
Leitsätze: Die Sozialauswahl ist als grob fehlerhaft zu bewerten, wenn die Betriebsparteien den auswahlrelevanten Personenkreis dergestalt bestimmen, dass Arbeitnehmer, die sich erst auf einem bestimmten Arbeitsplatz einarbeiten müssen - fehlende sofortige Substituierbarkeit - aus der Vergleichbarkeit ausscheiden. Dies gilt auch bei Massenkündigungen, jedenfalls dann, wenn es sich um reine Anlerntätigkeiten handelt. Eine Reduzierung der Einarbeitszeit auf "Null" ist nach Auffassung der Berufungskammer grob fehlerhaft. Rechtsfolge der groben Fehlerhaftigkeit ist, dass der Arbeitgeber sich nicht mit Erfolg auf die Namensliste berufen kann, denn welchen Inhalt diese ohne fehlerhafte Vergleichsgruppenbildung gehabt hätte, lässt sich im Nachhinein nicht objektiv feststellen. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Namensliste nur im Zusammenwirken mit dem Betriebsrat erstellt werden kann.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Wuppertal, Urteil vom 3.09.2010, 4 Ca 588/10
   

7 Sa 1859/10

4 Ca 588/10
Ar­beits­ge­richt Wup­per­tal 

Verkündet

am 06. Ju­li 2011

Kohn­ke Re­gie­rungs­beschäftig­te als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT DÜSSEL­DORF

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

In dem Rechts­streit

des Herrn I. V., C. straße 76, W.,

- Kläger und Be­ru­fungskläger -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te: Rechts­anwälte I., T., T., T., N.,
X. Str. 71, E.,

g e g e n

1. den Herrn Rechts­an­walt Dr. B. S. als In­sol­venz­ver­wal­ter der u. T. GmbH, L. str. 45 b, E.,

- Be­klag­ter und Be­ru­fungs­be­klag­ter -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te: Rechts­anwälte Dr. S. & Kol­le­gen,
C. str. 21, L.,

2. die u. T. Sys­tems GmbH, vertr.d.d. Geschäftsführer U. C. und S. H., I. G. II-Str. 15, X.,

- Be­klag­te und Be­ru­fungs­be­klag­te -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te: Rechts­anwälte F. u. a.,
L.-L.-Straße 11, T.,

hat die 7. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 06.07.2011
durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt Paßlick als Vor­sit­zen­de so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Pro­fes­sor Dr. Sel­ke und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Zan­der

für R e c h t er­kannt:

 

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I. Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Wup­per­tal vom 03.09.2010, 4 Ca 588/10, teil­wei­se ab­geändert:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung des Be­klag­ten zu 1) vom 16.02.2010 nicht be­en­det wor­den ist.

2. Es wird fest­ge­stellt, dass zwi­schen dem Kläger und der Be­klag­ten zu 2) ein Ar­beits­verhält­nis be­steht.

Im Übri­gen wird die Be­ru­fung zurück­ge­wie­sen.

II. Die Kos­ten des Rechts­streits trägt der Kläger zu 25 %, die Be­klag­ten, ge­samt­schuld­ne­risch haf­tend, zu 75 %.

III. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

T A T B E S T A N D :

Mit sei­ner Kla­ge be­gehrt der Kläger die Fest­stel­lung, dass ei­ne sei­tens des Be­klag­ten zu 1) aus­ge­spro­che­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung un­wirk­sam ist und das Ar­beits­verhält­nis zur Be­klag­ten zu 2) fort­be­steht so­wie die Ver­ur­tei­lung der Be­klag­te zu 2), ihn zu den bis­he­ri­gen Ar­beits­be­din­gun­gen tatsächlich wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Der am 23.09.1968 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te Kläger, der drei Kin­dern zum Un­ter­halt ver­pflich­tet ist, ist am 13.05.1996 bei ei­ner Rechts­vorgänge­rin der u. T. GmbH, die ei­ne Zu­lie­fe­rin der Au­to­mo­bil­in­dus­trie ist, als Ma­schi­nen­be­die­ner ein­ge­stellt wor­den. Der In­halt des Ar­beits­verhält­nis­ses be­stimmt sich nach den für die Me­tall­in­dus­trie in NRW gel­ten­den Ta­rif­verträgen. Der Ar­beits­ver­trag enthält ei­ne Ver­set­zungs­klau­sel.

Im Be­trieb wer­den Lenk­sys­te­me für die Au­to­mo­bil­in­dus­trie pro­du­ziert. Die­se Lenk­sys­te­me set­zen sich aus Stahl­gehäusen, Axia­len, Druck­stan­gen, Zahn-

 

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stan­gen und Ven­ti­len so­wie den ent­spre­chen­den Ven­til­ein­zel­tei­len wie In­put-Shaft, t-bar und Pi­ni­on zu­sam­men.

Der Kläger war zu­letzt im Be­reich Ven­til­mon­ta­ge in der Lohn­grup­pe 7 zu ei­nem mo­nat­li­chen Brut­to­ge­halt in Höhe von durch­schnitt­lich 2.897,34 € beschäftigt. Zwi­schen den Par­tei­en ist strei­tig, ob er da­ne­ben auch in an­de­ren Be­rei­chen tätig war.

Mit Be­schluss des Amts­ge­richts Aa­chen vom 01.03.2009 wur­de über das Vermögen der u. T. GmbH (im Fol­gen­den: In­sol­venz­schuld­ne­rin) das In­sol­venz­ver­fah­ren eröff­net und der Be­klag­te zu 1) zum In­sol­venz­ver­wal­ter be­stellt. Der Be­klag­te zu 1) war be­reits vor Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens zum vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ter be­stellt und stand in die­ser Ei­gen­schaft mit dem bei der In­sol­venz­schuld­ne­rin be­ste­hen­den Be­triebs­rat, für den seit De­zem­ber 2008 ein be­triebs­wirt­schaft­li­cher Sach­verständi­ger tätig war, in Kon­takt. In der Zeit ab De­zem­ber 2008 gab es ei­ne Viel­zahl von Be­spre­chun­gen zwi­schen den Ver­tre­tern des Be­klag­ten zu 1) und dem durch den Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den B. Z. und des­sen Stell­ver­tre­ter N. I. ver­tre­te­nen Be­triebs­rat.

Un­ter dem Da­tum vom 15.02.2010 schlos­sen der Be­triebs­rat und der Be­klag­te zu 1) ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te ab. Auf der Na­mens­lis­te sind von den ins­ge­samt 606 beschäftig­ten Mit­ar­bei­tern die Na­men von 273 Beschäftig­ten auf­geführt, und zwar 131 Ar­beit­neh­mer aus dem in­di­rek­ten Be­reich, 130 Ar­beit­neh­mer aus dem di­rek­ten Be­reich so­wie acht Aus­zu­bil­den­de, die statt der in § 8 des Ta­rif­ver­tra­ges zur Beschäfti­gungs­brücke vor­ge­se­he­nen einjähri­gen Über­nah­me im Be­trieb der In­sol­venz­schuld­ne­rin in die im In­ter­es­sen­aus­gleich vor­ge­se­he­ne Trans­fer­ge­sell­schaft ge­wech­selt sind und vier ehe­ma­li­ge Aus­zu­bil­den­de, de­nen nach Ab­lauf der einjähri­gen Über­nah­me der Ein­tritt in die Trans­fer­ge­sell­schaft zum 01.03.2010 ermöglicht wor­den ist.

Nach Zif­fer 4 des In­ter­es­sen­aus­gleichs ist die Be­triebs­rats­anhörung mit der Er­stel­lung der Na­mens­lis­te ein­ge­lei­tet wor­den. Der Be­triebs­rat hat in die­ser Zif­fer bestätigt, dass ihm die So­zi­al­da­ten sämt­li­cher Ar­beit­neh­mer/in­nen vor­la­gen, er

 

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aus­rei­chen­de Ge­le­gen­heit hat­te, im Be­triebs­rats­gre­mi­um sämt­li­che So­zi­al­da­ten je­den ein­zel­nen Mit­ar­bei­ters zu erörtern und er in An­be­tracht der ausführ­li­chen Dis­kus­si­on über die ein­zel­nen Kündi­gun­gen kei­ne Stel­lung­nah­me mehr ab­ge­ben wer­de, so dass das Anhörungs­ver­fah­ren mit der Un­ter­schrift des Be­triebs­ra­tes un­ter dem In­ter­es­sen­aus­gleich be­en­det sei. We­gen des In­halts des In­ter­es­sen­aus­gleichs nebst der Na­mens­lis­te wird auf Bl. 53 – 69 der Ak­te Be­zug ge­nom­men. Ein So­zi­al­plan wur­de nicht ab­ge­schlos­sen, da die In­sol­venz­schuld­ne­rin noch kei­ne vier Jah­re exis­tiert hat.

Der Na­me des Klägers ist auf der Na­mens­lis­te ent­hal­ten. Er ist dort un­ter der Ru­brik „Ak­tu­el­ler Ar­beits­platz“ auf­geführt als „Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter Ven­ti­le“.

Die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge ist am 15.02.2010 bei der zuständi­gen Agen­tur für Ar­beit ein­ge­gan­gen, was die­se am glei­chen Tag bestätigt hat (Bl. 86 ff. der Ak­te).

Dem Kläger wur­de gemäß Zif­fer 5 des In­ter­es­sen­aus­gleichs der Über­gang in ei­ne be­triebs­or­ga­ni­sa­to­risch ei­genständi­ge Ein­heit in­ner­halb der Trans­fer­ge­sell­schaft, der X. GmbH, an­ge­bo­ten. Die­ses An­ge­bot hat der Kläger nicht an­ge­nom­men.

Mit Schrei­ben vom 16.02.2010 kündig­te der Be­klag­te zu 1) das Ar­beits­verhält­nis zum Kläger un­ter Be­zug­nah­me auf die Frist des § 113 Abs. 1 In­sO zum 31.05.2010.

Die nach der Na­mens­lis­te zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mer wur­den nach Aus­spruch der Kündi­gung – wie auch der Kläger - mit so­for­ti­ger Wir­kung von der Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt.

Zum 01.04.2010 wur­de der Be­trieb von der Be­klag­ten zu 2) über­nom­men und fort­geführt. Durch Schrei­ben vom 31.03.2010 ist der Kläger über die­sen Be­triebsüber­gang un­ter­rich­tet wor­den.

 

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Im Pro­duk­ti­ons­be­reich sind vier Ver­gleichs­grup­pen ge­bil­det wor­den, und zwar die Pro­duk­ti­ons­hel­fer, die Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter, die uni­ver­sel­len Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter so­wie die An­la­genführer. Zwi­schen den Par­tei­en ist strei­tig, ob die­se Grup­pen schon vor der In­sol­venz im Be­trieb tatsächlich „ge­lebt“ wur­den. Die­se Ver­gleichs­grup­pen wur­den auf die ein­zel­nen Pro­duk­ti­ons­li­ni­en über­tra­gen. Hin­sicht­lich der Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter – zu de­nen nach An­ga­ben der Be­klag­ten der Kläger gehört – sind die Ver­gleichs­grup­pen „Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter Alu-Gehäuse, Axia­le, Druck­stan­ge, In­put Shaft, Mon­ta­ge, Pi­ni­on, Stahl, T-Bar, Ven­ti­le, Weis­ser und Zahn­stan­ge“ ge­bil­det wor­den. Hin­sicht­lich der „uni­ver­sel­len Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter“ sind die glei­chen Ver­gleichs­grup­pen ge­bil­det wor­den. Hin­sicht­lich der An­la­genführer ist zusätz­lich die Ver­gleichs­grup­pe „Schwen­Kr Er­satz­tei­le“ ge­bil­det wor­den. Ei­ne Ver­gleichs­grup­pe für „T-Bar und Weis­ser“ fehlt. Bei den Pro­duk­ti­ons­hel­fern sind die Ver­gleichs­grup­pen „Pro­duk­ti­ons­hel­fer Axia­le, Druck­stan­ge, Mon­ta­ge, Stahl, T-Bar, Ven­ti­le und Zahn­stan­ge“ ge­bil­det wor­den. Ver­gleichs­grup­pen in den Be­rei­chen „Pi­ni­on, Schwen­kr. Er­satz­tei­le und Weis­ser“ feh­len. So­dann sind die­se Ver­gleichs­grup­pen in Al­ters­grup­pen un­ter­teilt wor­den, und zwar in die Al­ters­grup­pen bis 25 Jah­re (Al­ters­grup­pe 1), 25 – 34 Jah­re (Al­ters­grup­pe 2), 35 – 44 Jah­re (Al­ters­grup­pe 3), 45 – 54 Jah­re (Al­ters­grup­pe 4) und ab 55 Jah­re (Al­ters­grup­pe 5). Nach dem ei­ge­nen Vor­trag des Be­klag­ten zu 1) sind die Ar­beit­neh­mer nach der im Mo­ment der Er­stel­lung der Na­mens­lis­te von ih­nen aus­geübten Tätig­keit li­ni­en­be­zo­gen der je­wei­li­gen Ver­gleichs­grup­pe zu­ge­ord­net wor­den. Ei­ne die Pro­duk­ti­ons­li­nie über­schrei­ten­de So­zi­al­aus­wahl hat nicht statt­ge­fun­den. An­ga­be da­zu, wie die So­zi­al­kri­te­ri­en zu ge­wich­ten sind, sind im In­ter­es­sen­aus­gleich nicht ent­hal­ten.

Zu­min­dest dem Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den lag vor Ab­schluss des In­ter­es­sen­aus­gleichs ei­ne nach den Na­men der Mit­ar­bei­ter al­pha­be­tisch ge­ord­ne­te Lis­te vor, die die So­zi­al­da­ten der Mit­ar­bei­ter nebst Be­triebs­zu­gehörig­keit und et­wai­ger Schwer­be­hin­de­rung, ih­re Tätig­keit an­hand der ge­bil­de­ten Ver­gleichs­grup­pen so­wie die An­ga­be der Lohn­grup­pe ent­hielt. We­gen des In­halts der Lis­te wird auf Bl. 70 – 85 der Ak­te Be­zug ge­nom­men. In die­ser Lis­te ist der Kläger un­ter der Ru­brik „Ak­tu­el­ler Ar­beits­platz“ als „Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter Mon­ta­ge“ auf­ge-

 

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führt. Hin­sicht­lich der Vergütung ist für den Kläger in die­ser Lis­te die Lohn­grup­pe 7 an­ge­ge­ben.

Im Lau­fe des Ver­fah­rens hat der Be­klag­te zu 1) ei­ne nach Ver­gleichs­grup­pen ge­ord­ne­te Über­sicht mit den Na­men und So­zi­al­da­ten sämt­li­cher Ar­beit­neh­mer, die zum Zeit­punkt der Er­stel­lung der Na­mens­lis­te im Be­trieb beschäftigt wa­ren, zur Ak­te ge­reicht. We­gen des In­halts die­ser Lis­te wird auf Bl. 170 – 183 der Ak­te Be­zug ge­nom­men.

In die Ver­gleichs­grup­pe „Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter Weis­ser“ ha­ben die Be­triebs­par­tei­en den Mit­ar­bei­ter G. H., ge­bo­ren am 24.02.1970 und da­mit der Al­ters­grup­pe 3 an­gehörig, ein­ge­ord­net, der le­dig ist, kei­ne Un­ter­halts­pflich­ten hat und seit dem 10.06.1994 dem Be­trieb an­gehört. Eben­falls in die Al­ters­grup­pe 3 die­ser Ver­gleichs­grup­pe ist der Mit­ar­bei­ter B. E., ver­hei­ra­tet, kei­ne Kin­der, seit dem 12.02.1990 beschäftigt, ein­ge­ord­net wor­den. Al­le Mit­ar­bei­ter wer­den nach der Lohn­grup­pe 7 vergütet.

Hin­sicht­lich der Or­ga­ni­sa­ti­ons­ein­heit „Ven­ti­le & Ein­zel­fer­ti­gung, Auf­ga­ben­fa­mi­lie Pi­ni­on As­sy Fer­ti­gung Weis­ser“ ha­ben die Be­klag­ten ei­ne „Be­schrei­bung und Be­wer­tung von Ar­beits­auf­ga­ben“ zur Ak­te ge­reicht, nach der in die­sem Be­reich ei­ne An­lern­zeit von vier Wo­chen er­for­der­lich ist bei ei­ner Be­rufs­er­fah­rung von ei­nem Jahr im me­tall­ver­ar­bei­ten­den Be­ruf. In­so­weit wird auf Bl. 166 – 167 der Ak­te Be­zug ge­nom­men.

Im Kam­mer­ter­min vor dem Ar­beits­ge­richt am 12.05.2010 hat der Be­klag­te zu 1) aus­weis­lich des Sit­zungs­pro­to­kolls den In­ter­es­sen­aus­gleich mit der fest ver­bun­de­nen Na­mens­lis­te zur Ein­sicht vor­ge­legt.

Der Kläger hat be­strit­ten, dass sein Ar­beits­platz in­fol­ge drin­gen­der be­trieb­li­cher Er­for­der­nis­se ent­fal­len, der In­ter­es­sen­aus­gleich ord­nungs­gemäß zu­stan­de ge­kom­men und der Be­triebs­rat ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den sei. Wie sich aus der Na­mens­lis­te zur So­zi­al­aus­wahl er­ge­be, ha­be der Be­klag­te zu 1) dem Be­triebs­rat mit­ge­teilt, er ar­bei­te ak­tu­ell als Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter in der Mon-

 

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ta­ge und nicht als Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter im Be­reich Ven­ti­le. Die Be­klag­te zu 2) ha­be 25 Ar­beit­neh­mer, de­nen gekündigt wor­den sei, aus der Trans­fer­ge­sell­schaft zurück­ge­holt und wei­ter­beschäftigt. Die­se sei­en mit ihm ver­gleich­bar. Zu­dem sei die So­zi­al­aus­wahl grob feh­ler­haft. Ins­be­son­de­re sei die Ver­gleichs­grup­pen­bil­dung falsch, weil die Aus­wahl nur nach der ak­tu­ell aus­geübten Tätig­keit er­folgt sei, ob­wohl die Ar­beit­neh­mer ständig zwi­schen den ein­zel­nen Ab­tei­lun­gen ver­setzt und in an­de­ren Ab­tei­lun­gen ein­ge­setzt wor­den sei­en. So ha­be auch er – der Kläger - in der Ver­gan­gen­heit un­ter an­de­rem in der Pro­duk­ti­on für die Stahl­gehäuse in der Len­kungs­mon­ta­ge ge­ar­bei­tet. Er benöti­ge selbst für die kom­pli­zier­tes­ten Ma­schi­nen ei­ne Ein­ar­bei­tungs­zeit von le­dig­lich rund vier Wo­chen. Er sei als Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter in der Ven­til­mon­ta­ge, als Pro­duk­ti­ons­hel­fer in der Len­kungs­mon­ta­ge, als Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter Pi­ni­on/T-Bar und als Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter Fer­ti­gung Weis­ser ein­ge­setzt wor­den. Er ha­be zu­dem ei­nen Ga­bel­stap­ler­schein und sei auch in der Ver­gan­gen­heit als Ga­bel­stap­ler­fah­rer ein­ge­setzt wor­den. In dem Be­reich, in dem er zu­letzt ge­ar­bei­tet ha­be, ge­be es zwei Pro­duk­ti­ons­li­ni­en. Ein­mal würden so­ge­nann­te Weis­ser her­ge­stellt. Die­se würden so­dann zur Ven­til­mon­ta­ge ge­ge­ben. Es han­de­le sich aber ins­ge­samt um ei­ne Pro­duk­ti­onsstätte. Die Mit­ar­bei­ter tausch­ten ih­re Ar­beitsplätze zwi­schen Ven­til und Weis­ser völlig willkürlich und ar­bei­te­ten in ei­ner ge­mein­sa­men Schicht un­mit­tel­bar zu­sam­men. Es ma­che des­halb kei­nen Sinn, dass in der Na­mens­lis­te zwi­schen den „Weis­sern“ und den Mon­ta­ge­ar­bei­tern Ven­ti­le un­ter­schie­den wer­de. Die Bil­dung von se­pa­ra­ten Ver­gleichs­grup­pen sei völlig willkürlich. Selbst wenn die Ver­gleichs­grup­pen­bil-dung ak­zep­tiert würde, so gäbe es in der Grup­pe „Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter Ven­ti­le“ meh­re­re Mit­ar­bei­ter, die we­ni­ger schutzwürdig sei­en als er. Auf S. 8 – 9 sei­nes Schrift­sat­zes vom 06.05.2010 (Bl. 108 – 109 der Ak­te) hat der Kläger Mit­ar­bei­ter be­nannt, die sei­ner Mei­nung nach we­ni­ger schutzwürdig sind als er. Un­ter an­de­rem hat er sich auf den Mit­ar­bei­ter G. H. be­ru­fen, der in die Ver­gleichs­grup­pe „Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter Weis­ser“ ein­ge­ord­net ist. Er – der Kläger – könne zu­dem al­le Tätig­kei­ten ei­nes Pro­duk­ti­ons­hel­fers ausüben. Außer­dem sei die Bil­dung von Al­ters­grup­pen dis­kri­mi­nie­rend.

 

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Der Kläger hat be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung vom 16.02.2010 nicht auf­gelöst wor­den ist;

2. fest­zu­stel­len, dass zwi­schen ihm und der Be­klag­ten zu 2) ein Ar­beits­verhält­nis be­steht, wel­ches nicht wirk­sam gekündigt wor­den ist.

3. die Be­klag­te zu 2) zu ver­ur­tei­len, ihn zu den bis­he­ri­gen Ar­beits­be­din­gun­gen wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­ten ha­ben be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Be­klag­te zu 1) hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die vom Kläger ge­gen die Be­triebs­be­dingt­heit vor­ge­brach­ten Einwände könn­ten die auf­grund des wirk­sa­men ge­schlos­se­nen In­ter­es­sen­aus­gleichs be­ste­hen­de Ver­mu­tungs­wir­kung des § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 In­sO nicht wi­der­le­gen. Er hat be­haup­tet, in der Pro­duk­ti­on fal­le größer ein Drit­tel we­ni­ger Ar­beit an. Da­ne­ben sei ei­ne wei­ter­ge­hen­de Op­ti­mie­rung und An­pas­sung der ver­blei­ben­den Pro­zes­se und Be­triebs­abläufe durch­zuführen. Er – der Be­klag­te zu 1) – ha­be ge­mein­sam mit dem Be­triebs­rat Ver­gleichs­grup­pen ge­bil­det, um ei­ne aus­ge­wo­ge­ne Per­so­nal­struk­tur zu er­hal­ten bzw. zu schaf­fen. In­ner­halb der Ver­gleichs­grup­pen sei – un­ter Berück­sich­ti­gung der Al­ters­struk­tur – un­ter den Mit­ar­bei­tern mit glei­chem Qua­li­fi­ka­ti­ons­ni­veau und glei­cher Tätig­keit je­weils ei­ne Aus­wahl nach so­zia­len Ge­sichts­punk­ten er­folgt. Zur Si­cher­stel­lung ei­ner rei­bungs­lo­sen Fortführung des Be­trie­bes, wel­che im Fal­le ei­ner zügi­gen Sa­nie­rungs­bedürf­tig­keit von ent­schei­den­der Be­deu­tung für das Über­le­ben des Be­trie­bes sei, sei­en die Ver­gleichs­grup­pen un­ter Berück­sich­ti­gung der je­wei­li­gen Pro­duk­ti­ons­be­rei­che und der im Mo­ment der Er­stel­lung der Na­mens­lis­te von den je­wei­li­gen Ar­beit­neh­mern aus­geübten Tätig­keit ge­bil­det wor­den. Nach Weg­fall ei­nes Großteils der Be­leg­schaft sei ei­ne Funk­ti­onsfähig­keit des Be­trie­bes nur möglich ge­we­sen, wenn die ver­blei­ben­den Mit­ar­bei­ter über ei­ne ein­schlägi­ge Aus­bil­dung verfügten und oh­ne zeit-

 

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auf­wen­di­ge Ein­ar­bei­tung so­fort wei­ter ein­ge­setzt wer­den könn­ten. Der Kläger sei mit den in sei­ner Al­ters­grup­pe be­find­li­chen an­de­ren Mit­ar­bei­tern aus der Ver­gleichs­grup­pe „Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter Ven­ti­le“ ver­gli­chen wor­den und auf­grund sei­ner So­zi­al­da­ten von der Be­triebsände­rung be­trof­fen. Der Ar­beits­platz des Klägers sei ent­fal­len. Ei­ne Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit be­ste­he für ihn nicht. Der Be­triebs­rat sei ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den. In­so­weit wird auf die Ausführun­gen der Be­klag­ten zu 2) im Schrift­satz vom 23.06.2010, S. 1 – 3 (Bl. 144 – 146 der Ak­te) Be­zug ge­nom­men. Mit den Mit­ar­bei­tern aus der Pro­duk­ti­on für Stahl­gehäuse und Len­kun­gen sei der Kläger nicht ver­gleich­bar, weil er dafür ei­ne Ein­ar­bei­tungs­zeit von min­des­tens acht Wo­chen benöti­gen würde und selbst dann wäre er nur in Teil­be­rei­chen verfügbar. Die er­heb­li­chen Un­ter­schie­de in den Tätig­kei­ten würden auch in den Stel­len­be­schrei­bun­gen deut­lich. Hin­sicht­lich der von der Be­klag­ten zur Ak­te ge­reich­ten Stel­len­be­schrei­bun­gen wird auf Bl. 156 – 169 der Ak­te Be­zug ge­nom­men. Die Ein­tei­lung der Ver­gleichs­grup­pen in „Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter“ und „uni­ver­sel­le Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter“ lie­ge im er­heb­lich er­wei­ter­ten Auf­ga­ben­be­reich der uni­ver­sel­len Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter. Die Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter be­dien­ten je­weils aus­sch­ließlich ei­nen ab­ge­grenz­ten Teil der Li­nie, wo­hin­ge­gen die uni­ver­sel­len Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter in der ge­sam­ten Li­nie tätig und darüber hin­aus für die Be­sei­ti­gung von Störun­gen ver­ant­wort­lich sei­en. Die Ein­ar­bei­tungs­zeit in die Tätig­keit als uni­ver­sel­ler Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter be­tra­ge min­des­tens zwei Jah­re. Als Ga­bel­stap­ler­fah­rer sei der Kläger nicht ein­ge­setzt wor­den. So­weit der Kläger sich mit kon­kret be­nann­ten Mit­ar­bei­tern ver­glei­che, ge­he dies fehl, weil die be­nann­ten Mit­ar­bei­ter an­de­ren Ver­gleichs- und Al­ters­grup­pen an­gehörten.

Das Ar­beits­ge­richt hat über die Be­haup­tung des Be­klag­ten zu 1), der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de Z. ha­be am 12.02.2010 ge­wusst, dass der Kläger in die Ver­gleichs­grup­pe „Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter Ven­ti­le“ ein­zu­ord­nen ge­we­sen sei, dies sei bei der Aus­wahl des Klägers und der Auf­nah­me in die Na­mens­lis­te auch zu­grun­de ge­legt wor­den, Be­weis er­ho­ben durch Ver­neh­mung des Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den Z.. We­gen des Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me wird auf Bl. 228 – 230 der Ak­te Be­zug ge­nom­men.

 

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Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen und zur Be­gründung im We­sent­li­chen aus­geführt, die ge­gen den Be­klag­ten zu 1) er­ho­be­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge sei un­be­gründet, weil der Kläger die nach § 125 Abs. 1 Nr. 1 In­sO be­ste­hen­de Ver­mu­tung der Be­triebs­be­dingt­heit der Kündi­gung nicht wi­der­legt ha­be. Der In­ter­es­sen­aus­gleich sei for­mell ord­nungs­gemäß zu­stan­de ge­kom­men. Die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 125 Abs. 1 S. 1 In­sO lägen vor. Der Vor­trag des Klägers be­le­ge nicht, dass sein Ar­beits­platz trotz der Be­triebsände­rung noch vor­han­den sei. Ausführun­gen da­zu, wo er an­sons­ten wei­ter beschäftigt wer­den könn­te, ha­be der Kläger nicht ge­macht. Die aus­wahl­re­le­van­ten Grup­pen sei­en nicht grob feh­ler­haft ge­bil­det wor­den. Der Be­triebs­vor­sit­zen­de Z. ha­be im Rah­men der Be­weis­auf­nah­me dar­ge­legt, dass der Be­triebs­rat mit dem Ar­beit­ge­ber die Ver­gleichs­grup­pen fest­ge­legt ha­be und die Mit­ar­bei­ter, so auch der Kläger, je nach Tätig­keit in die Ver­gleichs­grup­pe ein­ge­ord­net wor­den sei­en. Dem­nach sei die Ver­gleichs­grup­pen­bil­dung nach ar­beits­platz­be­zo­ge­nen Merk­ma­len er­folgt. Zwar sei rich­tig, dass die Be­triebs­par­tei­en den Kreis der in die so­zia­le Aus­wahl ein­zu­be­zie­hen­den Ar­beit­neh­mer en­ger ge­zo­gen hätten als die Recht­spre­chung dies vor­se­he. Nach dem Vor­trag des Be­klag­ten zu 1) sei es je­doch zur Auf­recht­er­hal­tung der Funk­ti­onsfähig­keit des Be­trie­bes zwin­gend er­for­der­lich ge­we­sen, bei der Bil­dung der aus­wahl­re­le­van­ten Grup­pen zwi­schen Mit­ar­bei­tern, die die Tätig­keit oh­ne je­de Ein­ar­bei­tungs­zeit ausführen könn­ten und sol­chen, die nur nach ei­ner ge­wis­sen Ein­ar­bei­tungs­zeit in der La­ge sei­en, den je­wei­li­gen Ar­beits­platz ein­zu­neh­men, zu un­ter­schei­den. Ein evi­den­ter, ins Au­ge sprin­gen­der schwe­rer Feh­ler sei in­so­weit nicht er­kenn­bar. Die Be­klag­ten hätten zu­dem an­hand der vor­ge­leg­ten Stel­len­be­schrei­bun­gen dar­ge­legt, dass für den Kläger in ei­nem an­de­ren Be­reich je­den­falls ei­ne Ein­ar­bei­tungs­zeit von 8 – 12 Wo­chen er­for­der­lich sei. Zu die­sem Vor­trag ha­be der Kläger sich im Ein­zel­nen nicht mehr geäußert. Die in­ner­halb der Ver­gleichs­grup­pen ge­trof­fe­ne So­zi­al­aus­wahl sei auch nicht grob feh­ler­haft. Die vom Kläger be­nann­ten Mit­ar­bei­ter sei­en zum großen Teil schon des­halb nicht mit ihm ver­gleich­bar, weil sie nach an­de­ren Lohn­grup­pen vergütet würden oder an­de­ren Ver­gleichs­grup­pen zu­ge­ord­net sei­en. Zu­dem sei die So­zi­al­aus­wahl im Hin­blick auf die vom Kläger be­nann­ten Mit­ar­bei­ter nicht evi­dent feh­ler­haft. Auch die Be­triebs­rats­anhörung sei ord­nungs­gemäß er­folgt. Der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de

 

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Z. ha­be bestätigt, der Be­triebs­rat ha­be ge­wusst, dass der Kläger in die Ver­gleichs­grup­pe „Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter Ven­ti­le“ gehöre. Bei der Zu­ord­nung in die an­de­re Ver­gleichs­grup­pe ha­be es sich um ein Ver­se­hen ge­han­delt. Der Be­triebs­rat ha­be al­so in der Per­son des Vor­sit­zen­den über al­le er­for­der­li­chen Er­kennt­nis­se verfügt. Der Be­klag­te zu 1) ha­be auch ei­ne ord­nungs­gemäße An­zei­ge der Ent­las­sun­gen für die Bun­des­agen­tur für Ar­beit ge­fer­tigt. Die vor­ge­nom­me­ne Al­ters­grup­pen­bil­dung sei wirk­sam.

Ge­gen das ihm am 18.10.2010 zu­ge­stell­te Ur­teil hat der Kläger mit ei­nem am 04.11.2010 bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se mit ei­nem am 15.12.2010 bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet.

Mit sei­ner Be­ru­fung ver­tritt der Kläger wei­ter­hin un­ter Wie­der­ho­lung sei­nes erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens die Auf­fas­sung, dass sein Ar­beits­platz nicht weg­ge­fal­len und die Be­triebs­rats­anhörung un­wirk­sam sei. Be­reits während der Kündi­gungs­frist sei­en min­des­tens 25 Ar­beit­neh­mer aus der Trans­fer­ge­sell­schaft bei der Be­klag­ten zu 2) beschäftigt wor­den. Nach sei­ner Kennt­nis sei­en seit dem 01.03.2010 ca. 35 – 40 Leih­ar­beit­neh­mer beschäftigt wor­den. Darüber hin­aus sei­en zu­min­dest seit Fe­bru­ar 2011 min­des­tens 25 Leih­ar­beit­neh­mer ein­ge­stellt wor­den. Die vor­han­de­nen Ar­beit­neh­mer müss­ten Über­stun­den leis­ten und am Wo­chen­en­de Schich­ten ver­fah­ren. Der Be­klag­te zu 1) ha­be bis­her nicht dar­ge­legt, wie der Be­triebs­rat an­gehört wor­den sei und auch kei­ne ent­spre­chen­den kon­kret auf den Kläger be­zo­ge­nen Un­ter­la­gen vor­ge­legt. In der Be­weis­auf­nah­me ha­be sich deut­lich er­ge­ben, dass der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de nicht im Ein­zel­nen Kennt­nis darüber ge­habt ha­be, wel­che Tätig­kei­ten er - der Kläger - in den letz­ten Jah­ren aus­geübt ha­be. Zu­dem sei die vor­ge­nom­me­ne Ver­gleichs­grup­pen­bil­dung nicht nur geküns­telt, son­dern entspräche auch nicht der Rea­lität. Fest­zu­stel­len sei in­so­weit, dass al­le Tätig­kei­ten An­lerntätig­kei­ten sei­en, so dass er mit al­len Mit­ar­bei­tern ver­gleich­bar sei. Er ha­be in den un­ter­schied­lichs­ten Be­rei­chen ei­ne Ur­laubs- und Krank­heits­ver­tre­tung durch­geführt. Zu­min­dest könne ge­sagt wer­den, dass er min­des­tens ein­mal die Wo­che auch mit Tätig­keit als Weis­ser be­traut wor­den sei. Selbst wenn ei­ne

 

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Ein­ar­bei­tungs­zeit von vier Wo­chen er­for­der­lich wäre, würde dies ei­ner Ver­gleich­bar­keit der Ar­beitsplätze nicht ent­ge­gen­ste­hen. Auf­grund der Kündi­gungs­frist der Mit­ar­bei­ter ha­be vor­lie­gend so­gar ei­ne Ein­ar­bei­tungs­zeit von drei Mo­na­ten zur Verfügung ge­stan­den. Ent­ge­gen der Be­haup­tung der Be­klag­ten würden da­durch die Pro­duk­ti­ons­abläufe nicht be­ein­träch­tigt, was sich be­reits dar­aus er­ge­be, dass im Be­trieb im­mer wie­der Leih­ar­beit­neh­mer ein­ge­setzt würden. Die of­fen­sicht­li­che Feh­ler­haf­tig­keit der Na­mens­lis­te führe da­zu, dass die Be­klag­ten sich nicht auf die Na­mens­lis­te be­ru­fen könn­ten. Zu­dem sei die Al­ters­grup­pen­bil­dung un­zulässig und es feh­le an ei­ner vom Be­triebs­rat da­zu be­schlos­se­nen Aus­wahl­richt­li­nie/Be­triebs­ver­ein­ba­rung.

Der Kläger be­an­tragt, das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Wup­per­tal vom 03.09.2010, 4 Ca 588/10, ab­zuändern und

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung vom 16.02.2010 nicht auf­gelöst wor­den ist.

2. fest­zu­stel­len, dass zwi­schen ihm und der Be­klag­ten zu 2) ein Ar­beits­verhält­nis be­steht.

3. die Be­klag­te zu 2) zu ver­ur­tei­len, ihn zu den bis­he­ri­gen Ar­beits­be­din­gun­gen tatsächlich wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­ten be­an­tra­gen,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­ten ver­tei­di­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts un­ter Wie­der­ho­lung ih­res erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens und ver­tre­ten die Auf­fas­sung, dass der Kläger auch mit sei­nem Be­ru­fungs­vor­brin­gen die Ver­mu­tung der Be­triebs­be­dingt­heit der Kündi­gung nicht wi­der­legt ha­be. Die Ver­neh­mung des Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den Z. ha­be bestätigt, dass der Be­triebs­rat ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den sei. In an­de­ren Be­rei­chen sei der Kläger – wenn über­haupt – nur aus­hilfs­wei­se ein­ge­setzt wor­den. Der­ar­ti­ge Aus­hilfseinsätze hätten le­dig­lich da­zu ge­dient, den Pro­duk­ti­ons­ab­lauf nicht vollständig zum Er­lie­gen zu brin­gen. Dies

 

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führe nicht zu ei­ner Ver­gleich­bar­keit. Bei der Ver­gleichs­grup­pen­bil­dung sei zu berück­sich­ti­gen ge­we­sen, dass un­ter­schied­li­che Fer­ti­gungs­li­ni­en mit un­ter­schied­li­chen Ma­schi­nen von den je­wei­li­gen Mit­ar­bei­tern zu be­die­nen sei­en. Selbst in­ner­halb der Fer­ti­gungs­li­ni­en un­ter­schie­den sich die Tätig­kei­ten der Mit­ar­bei­ter ei­ner Tätig­keits­art, d. h. nicht je­der Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter ei­ner Fer­ti­gungs­li­nie ver­rich­te not­wen­dig die­sel­be Tätig­keit wie sein Kol­le­ge. Aus die­sen Gründen sei­en die Ver­gleichs­grup­pen der­ge­stalt ge­bil­det wor­den, dass für die je­wei­li­ge Fer­ti­gungs­li­nie die Pro­duk­ti­ons­hel­fer, Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter, uni­ver­sel­len Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter und An­la­genführer in je­weils ei­ne Ver­gleichs­grup­pe ein­sor­tiert wor­den sei­en. Auf die­se Wei­se ha­be si­cher­ge­stellt wer­den können, dass der Geschäfts­be­trieb auch nach der Be­triebsände­rung störungs­frei ha­be fort­lau­fen können. Bei den ver­schie­de­nen Fer­ti­gungs­li­ni­en han­de­le es sich nicht um ei­ge­ne Ab­tei­lun­gen oder Geschäfts­be­rei­che. Die Ein­ar­bei­tungs­zeit ei­nes Pro­duk­ti­ons­hel­fern be­tra­ge zir­ka vier Wo­chen, die ei­nes Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ters rund acht bis zwölf Wo­chen, die ei­nes uni­ver­sel­len Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ters und An­la­genführers meh­re­re Mo­na­te, wo­bei we­gen der großen Un­ter­schied­lich­keit der Ma­schi­nen pro Fer­ti­gungs­li­nie kei­ne ein­heit­li­che Grenz­zie­hung ge­trof­fen wer­den könne. Die­se Ein­ar­bei­tungs­zei­ten sei­en vor dem Hin­ter­grund ei­nes Per­so­nal­ab­baus von na­he­zu 50 % schlicht­weg nicht zu­mut­bar ge­we­sen. Im Fal­le von Ein­ar­bei­tungs­zei­ten von mehr als vier Wo­chen ha­be der be­tref­fen­de Mit­ar­bei­ter nicht in ei­ne Ver­gleichs­grup­pe auf­ge­nom­men wer­den können (S. 6 des Schrift­sat­zes vom 21.02.2011, Bl. 391 der Ak­te). Ei­ne Ein­ar­bei­tung durch ei­nen an­de­ren zu kündi­gen­den Mit­ar­bei­ter sei in der be­trieb­li­chen Pra­xis nicht möglich, weil nicht ab­zu­se­hen sei, wel­che Kon­flik­te da­durch in die Ar­beit­neh­mer­schaft ge­tra­gen würden. Es könne mit Si­cher­heit pro­gnos­ti­ziert wer­den, dass durch ei­ne sol­che Si­tua­ti­on er­heb­li­che Pro­duk­ti­ons­ausfälle ent­ste­hen würden. Zu­dem sei­en die Kündi­gungs­fristlöhne für die Fi­nan­zie­rung der Trans­fer­ge­sell­schaft er­for­der­lich ge­we­sen, was be­deu­tet ha­be, dass die be­tref­fen­den Mit­ar­bei­ter di­rekt in die­se wech­sel­ten. Selbst im un­ter­stell­ten Fall ei­ner So­zi­al­aus­wahl nach § 1 Abs. 3 KSchG wäre dem Kläger gekündigt wor­den, weil er auch in die­sem Fall nur mit den Mit­ar­bei­tern ver­gli­chen wor­den wäre, wel­che sei­ner von den Be­triebs­par­tei­en ge­bil­de­ten Ver­gleichs­grup­pe an­gehörten. Ziel der Be­triebs­par­tei­en sei

 

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ge­we­sen, die Per­so­nal­struk­tur der­ge­stalt zu er­hal­ten, dass im In­ter­es­se der Fortführung des Be­trie­bes die von der Be­leg­schaft er­wor­be­nen Qua­li­fi­ka­tio­nen und Er­fah­run­gen in den je­wei­li­gen Tätig­keits­be­rei­chen er­hal­ten blie­ben. Gemäß der ein­schlägi­gen Recht­spre­chung sei bei vor­lie­gen­dem Sach­ver­halt nicht von ei­ner gro­ben Feh­ler­haf­tig­keit aus­zu­ge­hen. Dies führt die Be­klag­te zu 2) im Ein­zel­nen auf S. 7 – 14 des Schrift­sat­zes vom 21.02.2011 (Bl. 392 – 400 der Ak­te) aus. Sch­ließlich sei die Al­ters­grup­pen­bil­dung nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zulässig. Mit Schrift­satz vom 27.06.2011 hat der Be­klag­te zu 1) die be­trieb­li­chen Aus­wir­kun­gen ei­ner Min­der­leis­tung, die da­durch hätten ent­ste­hen können, dass ein Mit­ar­bei­ter hätte ein­ge­ar­bei­tet wer­den müssen, dar­ge­stellt und da­zu vor­ge­tra­gen, wenn al­le Mit­ar­bei­ter in der Pro­duk­ti­on li­ni­enüberg­rei­fend mit­ein­an­der ver­gli­chen wor­den wären, hätte dies da­zu geführt, dass der Großteil der Mit­ar­bei­ter nach der Be­triebsände­rung auf neue Ar­beitsplätze in an­de­ren Li­ni­en hätten ver­setzt und neu ein­ge­ar­bei­tet wer­den müssen mit der Fol­ge, dass ei­ne rei­bungs­lo­se Fortführung der Pro­duk­ti­on aus­ge­schlos­sen ge­we­sen wäre. In­so­weit wird auf Bl. 453 – 458 der Ak­te Be­zug ge­nom­men.

Auf Be­fra­gen im Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung vom 23.03.2011 hat der Geschäftsführer der Be­klag­ten zu 2) erklärt, dass ihm ab dem Zeit­punkt sei­nes Ein­tritts als Geschäftsführer mit Wir­kung ab dem 01.05.2009 nur die dar­ge­leg­te Grup­pen­bil­dung be­kannt ge­we­sen sei. Es könne sein, dass die Grup­pen­ein­tei­lung in der Pro­duk­ti­on, die wohl im Rah­men des Ver­suchs der ERA-Einführung er­stellt wor­den sei­en, tatsächlich im Be­trieb nicht ge­lebt wor­den sei. Der Ver­tre­ter des Be­klag­ten zu 1) hat da­zu erklärt, dass ab dem Zeit­punkt der In­sol­ven­zeröff­nung, al­so ab dem 01.03.2009, in der Pro­duk­ti­on die sich aus der Na­mens­lis­te er­ge­ben­de Grup­pen­bil­dung be­stan­den ha­be. Auf wei­te­res Be­fra­gen ha­ben die Be­klag­ten­ver­tre­ter erklärt, die So­zi­al­kri­te­ri­en sei­en gleich ge­wich­tet wor­den, die Schwer­be­hin­de­rung in et­was ge­rin­ge­rem Um­fang. In der Zeit von Ju­ni 2010 bis zum En­de des Jah­res 2010 sei­en ins­ge­samt 11 Leih­ar­beit­neh­mer bei der Be­klag­ten zu 2) ein­ge­setzt wor­den. Da­bei ha­be es sich um in die Trans­fer­ge­sell­schaft ge­wech­sel­te Mit­ar­bei­ter ge­han­delt, die über ei­ne Leih­fir­ma bei der Be­klag­ten zu 2) ein­ge­setzt wor­den sei­en. Schriftsätz­lich ha­ben die Be-

 

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klag­ten da­zu ergänzt, der Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern sei auf zum Zeit­punkt der Be­triebsände­rung nicht er­wart­ba­re Auf­trags­ent­wick­lun­gen bei der Be­klag­ten zu 2) zurück­zuführen. Die ex­tern ein­ge­setz­ten Leih­ar­beit­neh­mer ver­rich­te­ten nur ein­fachs­te Aus­hilfstätig­kei­ten, die mit der Lohn­grup­pe 4 vergütet würden und kei­ner be­son­de­ren Ein­ar­bei­tungs­zei­ten bedürf­ten. Im Zeit­raum des Laufs der Kündi­gungs­fris­ten sei kein ein­zi­ger Leih­ar­beit­neh­mer beschäftigt wor­den.

We­gen des wei­te­ren Be­ru­fungs­vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf ih­re in zwei­ter In­stanz ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie auf die Sit­zungs­pro­to­kol­le Be­zug ge­nom­men.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

I.

Die statt­haf­te (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des zulässi­ge (§ 64 Abs. 2 ArbGG), form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­te und be­gründe­te Be­ru­fung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) ist zulässig.

II.

Die Be­ru­fung ist auch be­gründet. Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer zu Un­recht ab­ge­wie­sen. Im Fal­le des Klägers ist je­den­falls die So­zi­al­aus­wahl grob feh­ler­haft. Auf die Be­ru­fung des Klägers war das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts mit­hin ab­zuändern und der Kla­ge statt­zu­ge­ben.

1.

 

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Die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung ist so­zi­al­wid­rig im Sin­ne von § 1 KSchG. Zwar hat der Kläger die Ver­mu­tung des § 125 Abs. 1 Nr. 1 In­sO, dass die Kündi­gung durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se, die der Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers ent­ge­gen­ste­hen, be­dingt ist, nicht wi­der­legt. Je­doch ist die So­zi­al­aus­wahl im Fall des Klägers grob feh­ler­haft, weil die Be­klag­ten die Aus­tausch­bar­keit des Klägers zu­min­dest mit den „Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­tern Weis­ser“ ver­kannt hat. Ab­ge­se­hen da­von dürf­te die Kündi­gung auch des­halb un­wirk­sam sein, weil die Be­klag­ten kei­ne be­triebs-, son­dern ei­ne li­ni­en­be­zo­ge­ne So­zi­al­aus­wahl durch­geführt hat mit der Fol­ge, dass die Ver­gleichs­grup­pen grob feh­ler­haft ge­bil­det wor­den sind.

Die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 125 Abs. 1 S. 1 In­sO lie­gen – in­so­weit zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig – vor. Die Kündi­gung ist auf­grund ei­ner Be­triebsände­rung nach § 111 Be­trVG aus­ge­spro­chen wor­den, der In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te ist wirk­sam zu­stan­de ge­kom­men und der Kläger ist auf der Na­mens­lis­te be­nannt. In­so­weit wird auf die dies­bezügli­chen Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts Be­zug ge­nom­men.

a)

Kommt der In­ter­es­sen­aus­gleich – wie vor­lie­gend – wirk­sam zu­stan­de, wird im Rah­men des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens nach § 1 KSchG ver­mu­tet, dass die Kündi­gung der na­ment­lich be­zeich­ne­ten Ar­beit­neh­mer durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se be­dingt ist und ei­ne an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gungsmöglich­keit im Be­trieb fehlt. Die­se ge­setz­li­che Ver­mu­tung ändert die all­ge­mei­ne Be­weis­last­re­gel des § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG. Legt der In­sol­venz­ver­wal­ter – wie vor­lie­gend - dar, dass die Kündi­gung auf­grund ei­ner Be­triebsände­rung er­folgt ist, ein wirk­sa­mer In­ter­es­sen­aus­gleich vor­liegt und der Ar­beit­neh­mer auf der Na­mens­lis­te na­ment­lich be­zeich­net ist, muss der Ar­beit­neh­mer das Ge­gen­teil dar­le­gen und be­wei­sen. Wie be­reits das Ar­beits­ge­richt un­ter Zi­tie­rung der in­so­weit zu be­ach­ten­den Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts aus­geführt hat, muss der Ar­beit­neh­mer da­zu sub­stan­ti­ier­ten Tat­sa­chen­vor­trag hal­ten, der den ver-

 

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mu­te­ten Um­stand nicht nur in Zwei­fel zieht, son­dern aus­sch­ließt. Auf die dies­bezügli­chen Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts nimmt die Be­ru­fungs­kam­mer aus­drück­lich Be­zug.

Die Ver­mu­tung der Be­triebs­be­dingt­heit der Kündi­gung ist als wi­der­legt an­zu­se­hen, wenn der Ar­beit­neh­mer dar­legt und im Be­strei­tens­fall be­weist, dass der nach dem In­ter­es­sen­aus­gleich in Be­tracht kom­men­de be­triebs­be­ding­te Grund nicht vor­liegt, weil das Beschäfti­gungs­bedürf­nis in Wirk­lich­keit nicht weg­ge­fal­len ist. Das kann et­wa der Fall sein, wenn die Ar­beit nach wie vor vor­han­den, der Ar­beit­neh­mer aber durch an­de­re Ar­beit­neh­mer, bei­spiels­wei­se durch ei­nen Leih­ar­beit­neh­mer oder da­durch er­setzt wor­den ist, dass an­de­re Ar­beit­neh­mer sei­ne Tätig­kei­ten in über­ob­li­ga­to­ri­scher Art und Wei­se, et­wa durch Über­stun­den, mit er­le­di­gen (vgl. BAG, Ur­teil vom 12.03.2009, 2 AZR 418/07, zi­tiert nach ju­ris).

Die­sen An­for­de­run­gen wird der Vor­trag des Klägers auch im Be­ru­fungs­ver­fah­ren nicht ge­recht. Der Kläger hat kei­ne ei­ner Be­weis­auf­nah­me zugäng­li­chen Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen, die die vor­ste­hend dar­ge­leg­te ge­setz­li­che Ver­mu­tungs­wir­kung aus­sch­ließen könn­ten.

Im Be­ru­fungs­ver­fah­ren hat der Kläger dies­bezüglich be­haup­tet, be­reits während des Lau­fes sei­ner Kündi­gungs­frist sei­en min­des­tens 25 Ar­beit­neh­mer aus der Trans­fer­ge­sell­schaft bei der Be­klag­ten zu 2) beschäftigt wor­den. Nach sei­ner Kennt­nis sei­en seit dem 01.03.2010 ca. 35 – 40 Leih­ar­beit­neh­mer beschäftigt wor­den. Darüber hin­aus sei­en zu­min­dest seit Fe­bru­ar 2011 min­des­tens 25 Leih­ar­beit­neh­mer ein­ge­stellt wor­den. Die vor­han­de­nen Ar­beit­neh­mer müss­ten Über­stun­den leis­ten und am Wo­chen­en­de Schich­ten ver­fah­ren.

Die­se An­ga­ben des Klägers ste­hen in Wi­der­spruch zu den An­ga­ben der Be­klag­ten im Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung, in dem die­se kon­kre­te An­ga­ben zur An­zahl der Leih­ar­beit­neh­mer und zum Zeit­raum ih­rer Beschäfti­gung ge­macht ha­ben. Es wäre nun­mehr Auf­ga­be des Klägers ge­we­sen, die­sen Sach­vor­trag durch An­ga­be kon­kre­ter Tat­sa­chen un­ter Be­weis­an­tritt zu ent­kräf-

 

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ten. Der Kläger hat sich je­doch auf die vor­ste­hend wi­der­ge­ge­be­nen pau­scha­len Be­haup­tun­gen be­schränkt. Für die Be­ru­fungs­kam­mer ist nicht er­kenn­bar, auf wel­cher tatsächli­chen Grund­la­ge der Kläger zu den von ihm auf­ge­stell­ten Be­haup­tun­gen kommt. Man­gels an­der­wei­ti­ger An­halts­punk­te müssen die­se Be­haup­tun­gen als Be­haup­tun­gen „ins Blaue hin­ein“ ge­wer­tet wer­den mit der Fol­ge, dass sich ei­ne Be­weis­er­he­bung durch die vom Kläger be­nann­ten Zeu­gen als un­zulässi­ger Aus­for­schungs­be­weis ver­bie­tet. Wie be­reits aus­geführt ist der Ar­beit­neh­mer auf­grund der ge­setz­li­chen Ver­mu­tung in je­der Hin­sicht dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig und muss ei­nen sub­stan­ti­ier­ten Tat­sa­chen­vor­trag hal­ten, der den ver­mu­te­ten Um­stand nicht nur in Zwei­fel zieht, son­dern aus­sch­ließt. Die­sen An­for­de­run­gen genügt der Vor­trag des Klägers auch un­ter Berück­sich­ti­gung des Be­ru­fungs­vor­brin­gens in kei­ner Hin­sicht.

An der dem Kläger ob­lie­gen­den Dar­le­gungs- und Be­weis­last im Hin­blick auf die Wi­der­le­gung der Ver­mu­tung der Be­triebs­be­dingt­heit ändert sich auch dann nichts, wenn – mögli­cher­wei­se – die Ver­gleichs­grup­pen­bil­dung in der Pro­duk­ti­on grob feh­ler­haft sein soll­te, weil die So­zi­al­aus­wahl li­ni­en- und da­mit nicht be­triebs­be­zo­gen er­folgt ist. Wie das Bun­des­ar­beits­ge­richt in sei­ner Ent­schei­dung vom 10.06.2010, 2 AZR 420/09, zi­tiert nach ju­ris, aus­geführt hat, hat ei­ne mögli­cher­wei­se gro­be Feh­ler­haf­tig­keit der So­zi­al­aus­wahl nicht die Un­wirk­sam­keit der Na­mens­lis­te und des In­ter­es­sen­aus­gleichs ins­ge­samt und da­mit den Weg­fall der ge­setz­li­chen Ver­mu­tung der Be­triebs­be­dingt­heit der Kündi­gung zur Fol­ge. Wenn die im In­ter­es­sen­aus­gleich be­nann­ten Ar­beit­neh­mer nach an­de­ren Kri­te­ri­en aus­zuwählen sind als von den Be­triebs­par­tei­en vor­ge­se­hen, ändert das nichts dar­an, dass die­se – die Be­triebs­par­tei­en - ein ge­rin­ge­res Ar­beits­vo­lu­men er­kannt und für die in dem In­ter­es­sen­aus­gleich vor­ge­se­he­ne An­zahl von Ent­las­sun­gen ei­nen be­triebs­be­ding­ten Grund an­ge­nom­men ha­ben.

Die­ser Auf­fas­sung schließt die Be­ru­fungs­kam­mer sich un­ein­ge­schränkt an. Auch im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren wa­ren die Be­triebs­par­tei­en sich darüber ei­nig, dass im be­schlos­se­nen Um­fang Ar­beitsplätze ab­ge­baut wer­den müssen. Bei ei­ner et­wai­gen gro­ben Feh­ler­haf­tig­keit der Ver­gleichs­grup­pen­bil­dung ändert

 

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sich mögli­cher­wei­se die Zu­sam­men­set­zung der Na­mens­lis­te, nicht aber die An­zahl der zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mer.

Un­ter Berück­sich­ti­gung vor­ste­hen­der Ausführun­gen hat der Kläger die Ver­mu­tung der Be­triebs­be­dingt­heit der streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gung nicht wi­der­legt.

b)

Die Kündi­gung ist je­doch we­gen ei­ner grob feh­ler­haf­ten So­zi­al­aus­wahl un­ge­recht­fer­tigt im Sin­ne des § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 In­sO. Die Be­triebs­par­tei­en ha­ben – je­den­falls im Fall des Klägers – des­sen Ver­gleich­bar­keit zu­min­dest mit dem so­zi­al deut­lich we­ni­ger schutzwürdi­gen Mit­ar­bei­ter G. H. ver­kannt. Im Verhält­nis zu die­sem Mit­ar­bei­ter ist die So­zi­al­aus­wahl grob feh­ler­haft. Da­zu gel­ten fol­gen­de Grundsätze:

In die So­zi­al­aus­wahl sind nur ver­gleich­ba­re Ar­beit­neh­mer ein­zu­be­zie­hen. Ver­gleich­bar sind Ar­beit­neh­mer, die aus­tausch­bar sind. Zur Aus­tausch­bar­keit gehört, dass der Ar­beit­neh­mer im We­ge des Di­rek­ti­ons­rech­tes oh­ne Ände­rung des Ar­beits­ver­tra­ges al­lein durch ei­ne Wei­sung des Ar­beit­ge­bers ver­setzt wer­den kann. Das heißt, die zu ver­glei­chen­den Ar­beit­neh­mer müssen nach ih­rem Ar­beits­ver­trags­in­halt aus­tausch­bar sein, so­ge­nann­te ho­ri­zon­ta­le Ver­gleich­bar­keit. Ar­beit­neh­mer sind da­nach nicht aus­tausch­bar, wenn sie nur nach ei­ner Ände­rungskündi­gung oder ein­verständ­li­chen Ände­rung ih­res Ar­beits­ver­tra­ges an­der­wei­tig beschäftigt wer­den können. Zu­dem muss der so­zi­al schwäche­re Ar­beit­neh­mer die Tätig­kei­ten des so­zi­al stärke­ren Ar­beit­neh­mers tatsächlich ausüben können. Da­bei ist ei­ne Aus­tausch­bar­keit der Ar­beit­neh­mer nicht nur bei ei­ner Iden­tität der Ar­beitsplätze an­zu­neh­men, son­dern auch dann, wenn der Ar­beit­neh­mer auf­grund sei­ner Tätig­keit und Aus­bil­dung ei­ne an­ders­ar­ti­ge, aber gleich­wer­ti­ge Tätig­keit ausüben kann. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts steht die Not­wen­dig­keit ei­ner kur­zen Ein­ar­bei­tungs­zeit ei­ner Ver­gleich­bar­keit nicht ent­ge­gen („Qua­li­fi­ka­ti­onsmäßige Aus­tausch­bar­keit“, vgl. BAG, Ur­teil vom 02.06.2005, 2 AZR 676/05, zi­tiert nach ju­ris). Es reicht aus,

 

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wenn der Ar­beit­neh­mer auf­grund sei­ner bis­he­ri­gen Auf­ga­ben im Be­trieb und an­ge­sichts sei­ner be­ruf­li­chen Qua­li­fi­ka­ti­on die an­ders­ar­ti­ge, aber gleich­wer­ti­ge Tätig­keit ei­nes an­de­ren Ar­beit­neh­mers ausüben kann (vgl. BAG, Ur­teil vom 18.10.2006, 2 AZR 676/05, zi­tiert nach ju­ris). Bei ei­ner nur par­ti­el­len Iden­tität der Auf­ga­ben­be­rei­che be­darf es der Prüfung, ob der un­mit­tel­bar vom Weg­fall des Ar­beits­plat­zes be­trof­fe­ne Ar­beit­neh­mer mit sol­chen Ar­beit­neh­mern, die im Be­trieb ei­ne ver­gleich­ba­re Auf­ga­ben­stel­lung in­ne ha­ben, aus­ge­tauscht wer­den kann (vgl. BAG, Ur­teil vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04, zi­tiert nach ju­ris). Die­se Grundsätze der so­zia­len Aus­wahl sind auch bei Mas­sen­ent­las­sun­gen zu berück­sich­ti­gen (vgl. BAG, Ur­teil vom 25.04.1985, 2 AZR 140/84, zi­tiert nach ju­ris). Auch der In­sol­venz­ver­wal­ter und der Be­triebs­rat dürfen kei­ne von den Vor­ga­ben des § 1 Abs. 3 KSchG ab­wei­chen­den Ver­gleichs­krei­se bil­den. Bei Hilfstätig­kei­ten kann der ta­rif­li­chen Ein­grup­pie­rung für die Be­ur­tei­lung der Ver­gleich­bar­keit ei­ne in­di­zi­el­le Be­deu­tung zu­kom­men (vgl. BAG, Ur­teil vom 12.03.2009, 2 AZR 418/07, zi­tiert nach ju­ris).

Nach § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 In­sO kann die so­zia­le Aus­wahl der Ar­beit­neh­mer nur im Hin­blick auf die Dau­er der Be­triebs­zu­gehörig­keit, das Le­bens­al­ter und die Un­ter­halts­pflich­ten und auch in­so­weit nur auf gro­be Feh­ler­haf­tig­keit ge­richt­lich nach­ge­prüft wer­den.

Grob feh­ler­haft ist ei­ne so­zia­le Aus­wahl nur, wenn ein evi­den­ter, ins Au­ge sprin­gen­der schwe­rer Feh­ler vor­liegt und der In­ter­es­sen­aus­gleich je­de Aus­ge­wo­gen­heit ver­mis­sen lässt. Den Be­triebs­part­nern soll ein wei­ter Spiel­raum bei der So­zi­al­aus­wahl ein­geräumt wer­den. Das Ge­setz geht da­von aus, dass u.a. durch die Ge­gensätz­lich­keit der von den Be­triebs­part­nern ver­tre­te­nen In­ter­es­sen und durch die auf bei­den Sei­ten vor­han­de­ne Kennt­nis der be­trieb­li­chen Verhält­nis­se gewähr­leis­tet ist, dass die­ser Spiel­raum an­ge­mes­sen und vernünf­tig ge­nutzt wird. Nur wo dies nicht der Fall ist, son­dern der vom Ge­setz­ge­ber gewähr­te Spiel­raum ver­las­sen wird, so dass der Sa­che nach nicht mehr von ei­ner „so­zia­len“ Aus­wahl die Re­de sein kann, darf gro­be Feh­ler­haf­tig­keit an­ge­nom­men wer­den. Die­ser Prüfungs­maßstab gilt nicht nur für die so­zia­len In­di­ka­to­ren und de­ren Ge­wich­tung selbst. Viel­mehr wird auch die Bil­dung der aus-

 

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wahl­re­le­van­ten Grup­pen von den Ge­rich­ten für Ar­beits­sa­chen nur auf ih­re gro­ben Feh­ler über­prüft (vgl. BAG, Ur­teil vom 12.03.2009, 2 AZR 418/07, zi­tiert nach ju­ris). Da­bei ist die So­zi­al­aus­wahl we­gen nicht rich­ti­ger Be­stim­mung des aus­wahl­re­le­van­ten Per­so­nen­krei­ses nur dann grob feh­ler­haft, wenn die Feh­ler­haf­tig­keit die­ser Be­stim­mung selbst grob ist, al­so „ins Au­ge springt”. So­lan­ge gut nach­voll­zieh­ba­re und er­sicht­lich nicht auf Miss­brauch zie­len­de Über­le­gun­gen für die - et­wa so­gar auch feh­ler­haft - ge­trof­fe­ne Ein­gren­zung des aus­wahl­re­le­van­ten Per­so­nen­krei­ses spre­chen, ist die Gren­ze der gro­ben Feh­ler­haf­tik­eit un­ter­schrit­ten (vgl. BAG, Ur­teil vom 03.04.2008, 879/06, zi­tiert nach ju­ris).

Un­ter Berück­sich­ti­gung vor­ste­hen­der Ausführun­gen ist der Kläger je­den­falls auch mit den „Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­tern Weis­ser“ ver­gleich­bar. Die­se Mit­ar­bei­ter sind – wie auch der Kläger – in die Lohn­grup­pe 7 ein­grup­piert. An­ge­sichts des Um­stan­des, dass es sich un­strei­tig um rei­ne An­lerntätig­kei­ten han­delt, ist be­reits die glei­che Lohn­grup­pe ein In­diz für ei­ne Ver­gleich­bar­keit der An­lerntätig­kei­ten. Die er­for­der­li­che ar­beits­ver­trag­li­che Ver­gleich­bar­keit ist auf­grund der im Ar­beits­ver­trag ent­hal­te­nen Ver­set­zungs­klau­sel ge­ge­ben. Der Kläger kann die Tätig­keit ei­nes „Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ters Weis­ser“ auch tatsächlich ausüben. Da­bei kann vor­lie­gend da­hin­ste­hen, ob er die­se Tätig­keit oh­ne An­lern­zeit ausüben kann, wie der Kläger dies be­haup­tet, oder ob ei­ne Ein­ar­bei­tungs­zeit er­for­der­lich ist. Die Be­klag­te zu 2) hat in­so­weit selbst vor­ge­tra­gen, dass ein Ar­beit­neh­mer im Fall ei­ner Ein­ar­bei­tungs­zeit von mehr als vier Wo­chen nicht in ei­ne an­de­re Ver­gleichs­grup­pe hätte auf­ge­nom­men wer­den können, was be­inhal­tet, dass ei­ne Ein­ar­bei­tungs­zeit von bis zu vier Wo­chen ei­ner Aus­tausch­bar­keit nicht zwin­gend ent­ge­gen­steht. Aus­weis­lich der von ihr zur Ak­te ge­reich­ten Stel­len­be­schrei­bung ei­nes „Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ters Weis­ser“ (Bl. 166 – 167 der Ak­te) be­darf es in die­sem Be­reich – im Ge­gen­satz zu an­de­ren Be­rei­chen – für ei­nen Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter le­dig­lich ei­ner An­lern­zeit von vier Wo­chen. Ei­ne sol­che hat die Be­klag­te nach ih­rem ei­ge­nen Vor­trag nicht grundsätz­lich als un­zu­mut­bar an­ge­se­hen. An­halts­punk­te dafür, dass im kon­kre­ten Fall ei­ne sol­che Ein­ar­bei­tungs­zeit nicht zu­mut­bar ist, ha­ben die Be­klag­ten nicht vor­ge­tra­gen. Sie ha­ben sich viel­mehr auf den Vor­trag be­schränkt, die Ein­ar­bei­tungs­zeit für ei­nen Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter an ei­ner an­de­ren Li­nie be­tra­ge acht bis zwölf Wo-

 

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chen, was im Be­reich „Weis­ser“ – wie dar­ge­legt – of­fen­sicht­lich nicht der Fall ist. Da­nach hätten die Be­klag­ten den Klägern auch mit den „Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­tern Weis­ser“ ver­glei­chen müssen.

Ein der­ar­ti­ger Ver­gleich führt zu dem Er­geb­nis, dass der als „Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter Weis­ser“ beschäftig­te Mit­ar­bei­ter G. H. deut­lich we­ni­ger schutzwürdig ist als der Kläger.

Der Kläger ist ver­hei­ra­tet, drei Kin­dern zum Un­ter­halt ver­pflich­tet, 41 Jah­re alt und hat ei­ne Be­triebs­zu­gehörig­keits­zeit von 13 Jah­ren auf­zu­wei­sen.

Dem­ge­genüber ist der Mit­ar­bei­ter G. H. le­dig, kei­nen Kin­dern zum Un­ter­halt ver­pflich­tet, 39 Jah­re alt und hat ei­ne Be­triebs­zu­gehörig­keits­zeit von 15 Jah­ren auf­zu­wei­sen.

Der Kläger ist da­nach im Hin­blick auf zwei der ge­setz­lich zu berück­sich­ti­gen­den So­zi­al­kri­te­ri­en deut­lich schutzwürdi­ger als der Mit­ar­bei­ter H.. Im Ge­gen­satz zum Mit­ar­bei­ter H. ist der Kläger vier Per­so­nen zum Un­ter­halt ver­pflich­tet und zwei Jah­re älter. Im Hin­blick auf den Al­ters­un­ter­schied ist un­er­heb­lich, ob die von den Be­triebs­par­tei­en vor­ge­nom­me­ne Al­ters­grup­pen­bil­dung zulässig ist, denn bei­de Mit­ar­bei­ter be­fin­den sich in der­sel­ben Al­ters­grup­pe. Ins­be­son­de­re im Hin­blick auf die er­heb­li­chen Un­ter­halts­ver­pflich­tun­gen des Klägers fällt die um zwei Jah­re länge­re Be­triebs­zu­gehörig­keit des Mit­ar­bei­ters H. nicht ent­schei­dend ins Ge­wicht.

Bei den vor­ste­hend auf­ge­zeig­ten deut­li­chen Un­ter­schie­den in den so­zia­len Aus­wahl­kri­te­ri­en han­delt es sich auch um ei­nen of­fen­ba­ren und evi­den­ten Aus­wahl­feh­ler, der bei der Ge­wich­tung der Aus­wahl­kri­te­ri­en je­de Aus­ge­wo­gen­heit ver­mis­sen lässt. Dies gilt ins­be­son­de­re im Hin­blick auf den Vor­trag der Be­klag­ten, die So­zi­al­kri­te­ri­en in et­wa gleich ge­wich­tet zu ha­ben. Ge­mes­sen an die­ser Be­haup­tung der Be­klag­ten muss die So­zi­al­aus­wahl als evi­dent feh­ler­haft be­wer­tet wer­den.

 

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Die Kündi­gung des Klägers ist da­her we­gen ei­ner grob feh­ler­haf­ten So­zi­al­aus­wahl un­wirk­sam.

Ab­ge­se­hen da­von geht die Be­ru­fungs­kam­mer da­von aus, dass die Kündi­gung auch des­halb un­wirk­sam ist, weil die Be­triebs­par­tei­en un­ter Berück­sich­ti­gung des ei­ge­nen Vor­trags der Be­klag­ten kei­ne be­triebs-, son­dern ei­ne ab­tei­lungs-be­zo­ge­ne So­zi­al­aus­wahl durch­geführt ha­ben, was be­reits für sich ge­nom­men nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer ei­nen gro­ben Feh­ler in der So­zi­al­aus­wahl dar­stellt. Die Be­triebs­par­tei­en ha­ben bei der Grup­pen­bil­dung auf die im Mo­ment der Er­stel­lung der Na­mens­lis­te von den je­wei­li­gen Mit­ar­bei­tern aus­geübte, li­ni­en­be­zo­ge­ne Tätig­keit ab­ge­stellt. Da­mit ha­ben die Be­triebs­par­tei­en zwar die ak­tu­el­le Tätig­keit der je­wei­li­gen Ar­beit­neh­mer, nicht aber de­ren Aus­tausch­bar­keit berück­sich­tigt. Ge­ra­de die­se ist aber nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zu berück­sich­ti­gen und kann nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer auch bei Mas­senkündi­gun­gen nicht auf „Null“ re­du­ziert wer­den (vgl. da­zu BAG, Ur­teil vom 25.04.1985, 2 AZR 140/84, zi­tiert nach ju­ris). Wie be­reits aus­geführt dürfen auch der In­sol­venz­ver­wal­ter und der Be­triebs­rat kei­ne von den Vor­ga­ben des § 1 Abs. 3 KSchG ab­wei­chen­de Ver­gleichs­krei­se bil­den.

Auch in sei­ner Ent­schei­dung vom 10.06.2010 (2 AZR 420/09, zi­tiert nach ju­ris) hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt er­neut dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Not­wen­dig­keit ei­ner kur­zen Ein­ar­bei­tungs­zeit der Ver­gleich­bar­keit nicht ent­ge­gen­steht.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat die auf Ar­beit­neh­mer ei­ner Be­triebs­ab­tei­lung (Geschäfts­be­reich) re­du­zier­te so­zia­le Aus­wahl bis­her zwar nicht als of­fen­kun­di­gen Aus­wahl­feh­ler ein­ge­stuft, wenn die Ar­beit­neh­mer nicht oh­ne Ein­ar­bei­tungs­zeit ver­setzt wer­den konn­ten (vgl. BAG, Ur­teil vom 28.10.2004, 8 AZR 391/03, zi­tiert nach ju­ris). Da­nach war die So­zi­al­aus­wahl nicht als grob feh­ler­haft zu be­wer­ten, wenn die Be­triebs­par­tei­en den aus­wahl­re­le­van­ten Per­so­nen­kreis der­ge­stalt be­stimm­ten, dass Ar­beit­neh­mer, die sich erst auf ei­nen be­stimm­ten Ar­beits­platz ein­ar­bei­ten müss­ten - feh­len­de so­for­ti­ge Sub­sti­tu­ier­bar­keit - aus der Ver­gleich­bar­keit aus­schie­den. Im An­schluss an die

 

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Ent­schei­dung vom 28.10.2004 (a.a.O.) hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt es je­doch of­fen­ge­las­sen, ob zukünf­tig doch von ei­nem gro­ben Aus­wahl­feh­ler aus­zu­ge­hen ist, wenn die Be­triebs­par­tei­en die so­zia­le Aus­wahl im In­ter­es­sen­aus­gleich in­ner­halb von Geschäfts­be­rei­chen vor­neh­men (vgl. BAG, Ur­teil vom 17.11.2005, 6 AZR 107/06, zi­tiert nach ju­ris).

Im Hin­blick auf die­se Ent­schei­dung des Sechs­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Nie­der­sach­sen mit Ur­teil vom 17.01.2008, 7 Sa 730/06 (zi­tiert nach ju­ris) der­ar­tig ge­bil­de­te Ver­gleichs­grup­pen für grob feh­ler­haft be­fun­den.

Un­ter Berück­sich­ti­gung vor­ste­hen­der Ausführun­gen er­scheint auch vor­lie­gend die An­nah­me ge­recht­fer­tigt, dass die ge­ne­rel­le Nicht­berück­sich­ti­gung von selbst kur­zen Ein­ar­bei­tungs­zei­ten an ei­ner an­de­ren An­la­ge zur An­nah­me ei­ner gro­ben Feh­ler­haf­tig­keit der Ver­gleichs­grup­pen­bil­dung führt. Für die Be­ru­fungs­kam­mer ist nicht er­sicht­lich, war­um ein Pro­duk­ti­ons­be­reich oder ei­ne An­la­ge an­ders zu be­wer­ten sein soll­te als ein Geschäfts­be­reich oder ei­ne Ab­tei­lung. Die Be­schränkung auf ei­nen Pro­duk­ti­ons­be­reich dürf­te je­den­falls kei­ne be­triebs­be­zo­ge­ne So­zi­al­aus­wahl sein, ins­be­son­de­re dann, wenn es sich – wie vor­lie­gend – um rei­ne An­lerntätig­kei­ten han­delt.

Zwar ist nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts nicht geklärt, wel­che Dau­er der Ein­ar­bei­tungs­zeit ei­ner Aus­tausch­bar­keit ent­ge­gen­steht. Wel­cher Ein­ar­bei­tungs­zeit­raum dem Ar­beit­ge­ber zu­ge­mu­tet wer­den kann, hängt auch von den Umständen des Ein­zel­fal­les ab, ins­be­son­de­re von der Dau­er der Be­triebs­zu­gehörig­keit, der be­ruf­li­chen Vor­bil­dung und dem Le­bens­al­ter des Ar­beit­neh­mers (vgl. BAG, Ur­teil vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04, Rn. 37, zi­tiert nach ju­ris). Die­se Umstände, die auch in der In­sol­venz und auch bei ei­ner Mas­senkündi­gung zu be­ach­ten sind, ha­ben die Be­triebs­par­tei­en bei der Ver­gleichs­grup­pen­bil­dung of­fen­sicht­lich völlig außer Acht ge­las­sen und sind pau­schal bei al­len Ar­beit­neh­mern da­von aus­ge­gan­gen, dass die­se die längst mögli­che Ein­ar­bei­tungs­zeit benöti­gen.

 

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Da­bei ver­kennt die Be­ru­fungs­kam­mer nicht, dass in ei­nem Fall wie dem vor­lie­gen­den, in dem na­he­zu 50 % der Be­leg­schaft ei­ne Kündi­gung aus­ge­spro­chen wird, Be­triebs­ab­laufstörun­gen ein­tre­ten können, wenn die auf ei­nen an­de­ren Ar­beits­platz ver­setz­ten Mit­ar­bei­ter zunächst ein­ge­ar­bei­tet wer­den müssen. Al­ler­dings darf auch bei ei­ner der­ar­ti­gen Mas­senkündi­gung nicht außer Acht ge­las­sen wer­den, dass nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ei­ne kur­ze Ein­ar­bei­tungs­zeit der Aus­tausch­bar­keit der Ar­beit­neh­mer nicht ent­ge­gen­steht, so dass es sich nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer ver­bie­tet, die In­k­auf­nah­me ei­ner Ein­ar­bei­tungs­zeit da­durch zu um­ge­hen, dass der Kreis der ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer durch ei­ne „Mo­ment­auf­nah­me“ auf die Tätig­kei­ten ei­nes Ar­beit­neh­mers be­schränkt wird, die er im Zeit­punkt der Er­stel­lung der Na­mens­lis­te – mehr oder we­ni­ger zufällig – ge­ra­de ausübt. Zu­dem ist zu berück­sich­ti­gen, dass die ver­setz­ten Mit­ar­bei­ter durch die so­zi­al we­ni­ger schutzwürdi­gen Mit­ar­bei­ter ein­ge­ar­bei­tet wer­den können, so dass Be­triebs­ab­laufstörun­gen ver­mie­den wer­den. Sch­ließlich hätte der Be­klag­te zu 1) die gekündig­ten Mit­ar­bei­ter nicht frei­stel­len müssen, son­dern de­ren oh­ne­hin zu be­zah­len­de Ar­beits­kraft dafür nützen können, die so­zi­al schutzwürdi­ge­ren Mit­ar­bei­ter ein­zu­ar­bei­ten. Das Ar­gu­ment der Be­klag­ten, dass ei­ne sol­che Vor­ge­hens­wei­se zu ei­ner er­heb­li­chen be­trieb­li­chen Un­ru­he geführt hätte, verfängt nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer nicht. Ist für den so­zi­al schutzwürdi­ge­ren Ar­beit­neh­mer ei­ne Ein­ar­bei­tungs­zeit auf ei­nem ver­gleich­ba­ren Ar­beits­platz er­for­der­lich, ist es den­knot­we­nig im­mer er­for­der­lich, dass der so­zi­al stärke­re – gekündig­te – Ar­beit­neh­mer den so­zi­al schwäche­ren Ar­beit­neh­mer ein­ar­bei­tet. Würde das Ar­gu­ment der Be­klag­ten durch­grei­fen, müss­te im Rah­men der Aus­tausch­bar­keit auf die Möglich­keit der Ein­ar­bei­tung gänz­lich ver­zich­tet wer­den, weil in der­ar­ti­gen Fällen ei­ne „be­trieb­li­che Un­ru­he“ im­mer zu befürch­ten wäre. Auch das wei­te­re Ar­gu­ment der Be­klag­ten, man ha­be die Gehälter der frei­ge­stell­ten Mit­ar­bei­ter für die Fi­nan­zie­rung der Trans­fer­ge­sell­schaft ge­braucht, greift nicht durch, denn die Be­klag­ten konn­ten nicht da­von aus­ge­hen, dass die frei­ge­stell­ten Mit­ar­bei­ter tatsächlich so­fort in die Trans­fer­ge­sell­schaft wech­seln würden.

Hat das Aus­wahl­ver­fah­ren ob­jek­tiv nicht den ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen der so­zia­len Aus­wahl ent­spro­chen, braucht der Ar­beit­neh­mer zunächst nichts wei-

 

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ter dar­zu­le­gen, viel­mehr spricht ei­ne vom Ar­beit­ge­ber aus­zuräum­en­de Ver­mu­tung dafür, dass auch die Aus­wah­l­ent­schei­dung ob­jek­tiv feh­ler­haft und da­mit die Kündi­gung so­zi­al­wid­rig ist. Der Ar­beit­ge­ber muss dann näher dar­le­gen, dass trotz Durchführung ei­nes ge­gen §1 Abs. 3 KSchG ver­s­toßen­den Aus­wahl­ver­fah­rens gleich­wohl der gekündig­te Ar­beit­neh­mer nach dem Maßstab des § 1 Abs. 3 KSchG nicht feh­ler­haft aus­gewählt wor­den ist (vgl. BAG, Ur­teil vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04, Rn. 38 a.E., zi­tiert nach ju­ris).

In Übe­rein­stim­mung mit dem Lan­des­ar­beits­ge­richt Nie­der­sach­sen geht auch die Be­ru­fungs­kam­mer da­von aus, dass Rechts­fol­ge ei­ner in die­sem Sin­ne grob feh­ler­haf­ten So­zi­al­aus­wahl ist, dass sich die Be­klag­ten – je­den­falls be­zo­gen auf den Kläger - nicht mit Er­folg auf die Na­mens­lis­te des In­ter­es­sen­aus­gleichs be­ru­fen können, denn wel­chen In­halt die Na­mens­lis­te ge­habt hätte, wenn die Be­triebs­par­tei­en bei Ab­schluss des In­ter­es­sen­aus­gleichs die So­zi­al­aus­wahl be­triebs­be­zo­gen aus­geführt hätten, lässt sich im Nach­hin­ein nicht ob­jek­tiv fest­stel­len. Es kann nicht Auf­ga­be der Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen sein, an Stel­le der Be­triebs­par­tei­en ei­ne hy­po­the­ti­sche Wer­tung vor­zu­neh­men. Das muss je­den­falls in Fälle wie dem vor­lie­gen­den gel­ten, wenn sich der Kreis der zu ver­glei­chen­den Ar­beit­neh­mer durch die Ein­be­zie­hung ei­ner Viel­zahl wei­te­rer Ar­beit­neh­mer der­art verändert, dass an­ge­sichts des großen Wer­tungs­spiel­raums der Be­triebs­par­tei­en nicht fest­ge­stellt wer­den kann, wel­che Ar­beit­neh­mer bei ei­ner be­triebs­be­zo­ge­nen Ver­gleichs­grup­pen­bil­dung in die Na­mens­lis­te auf­ge­nom­men wor­den wären. Da­bei ist ins­be­son­de­re zu berück­sich­ti­gen, dass ei­ne Na­mens­lis­te nur im Zu­sam­men­wir­ken mit dem Be­triebs­rat er­stellt wer­den kann. Die Pri­vi­le­gie­rung des § 125 In­sO be­ruht ge­ra­de auf der An­nah­me, dass der Be­triebs­rat die In­ter­es­sen der Ar­beit­neh­mer an­ge­mes­sen berück­sich­tigt. We­der die Par­tei­en des vor­lie­gen­den Rechts­streits noch das Ge­richt sind da­zu be­fugt oder da­zu in der La­ge, die Mit­ent­schei­dung des Be­triebs­rats durch Er­stel­lung ei­ner „mut­maßli­chen“ Na­mens­lis­te zu er­set­zen. Das Ge­richt darf für die Be­wer­tung kei­ne ei­ge­ne Rang­fol­ge einführen, son­dern nur die vom Ar­beit­ge­ber zu­grun­de ge­leg­ten Maßstäbe berück­sich­ti­gen (vgl. BAG, Ur­teil vom 09.11.2006, 2 AZR 812/05 Rn. 22, zi­tiert nach ju­ris). Das ist vor­lie­gend we­gen der Mit­ent­schei­dung des Be­triebs­ra­tes nicht möglich, ins­be­son­de­re auch des­halb nicht,

 

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weil kei­ne Punk­te­lis­te vor­liegt, der ent­nom­men wer­den könn­te, dass der Kläger auch im Ver­gleich mit den Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­tern an­de­rer Pro­duk­ti­ons­li­ni­en so­zi­al we­ni­ger schutzwürdig wäre.

Ist die Ver­gleichs­grup­pen­bil­dung grob feh­ler­haft, kann auch nicht oh­ne wei­te­res an der Al­ters­grup­pen­bil­dung – die die Be­ru­fungs­kam­mer grundsätz­lich für zulässig er­ach­tet - fest­ge­hal­ten wer­den, weil sich nicht fest­stel­len lässt, wie die­se sich bei ei­ner rich­ti­gen Ver­gleichs­grup­pen­bil­dung durch Ein­be­zie­hung der wei­te­re Ar­beit­neh­mer verändert hätte.

So kann auch vor­lie­gend nicht fest­ge­stellt wer­den, wel­chen Ar­beit­neh­mern der Al­ters­grup­pe 3, in der der Kläger sich be­fin­det, gekündigt wor­den wäre, wenn die Be­klag­ten die Mit­ar­bei­ter der Ver­gleichs­grup­pe „Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter Ven­ti­le“ und die Ver­gleichs­grup­pe der Mit­ar­bei­ter „Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter Weis­ser“ in ei­ner Ver­gleichs­grup­pe zu­sam­men ge­fasst hätten.

Auf die­se Rechts­auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer sind die Be­klag­ten mit Be­schluss vom 27.01.2011 (Bl. 275 – 279 der Ak­te) hin­ge­wie­sen wor­den. Ih­nen ist vor­be­rei­tend un­ter Frist­set­zung auf­ge­ge­ben wor­den, un­ter Be­weis­an­tritt dar­zu­le­gen, dass sich die grob feh­ler­haf­te Ver­gleichs­grup­pen­bil­dung auf die Kündi­gungs­ent­schei­dung des Klägers nicht aus­ge­wirkt hat.

Da die Be­klag­ten ih­ren Vor­trag nicht ent­spre­chend ergänzt und die Ver­mu­tung ei­ner feh­ler­haf­ten So­zi­al­aus­wahl nicht wi­der­legt ha­ben, ist zu­guns­ten des Klägers da­von aus­zu­ge­hen, dass die So­zi­al­aus­wahl auch im Er­geb­nis grob feh­ler­haft war.

Auch un­ter Berück­sich­ti­gung vor­ste­hen­der Ausführun­gen ist die Kündi­gung des Klägers mit­hin un­wirk­sam.

Auf die Be­ru­fung des Klägers war das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts so­mit ab­zuändern und der Kla­ge – mit Aus­nah­me des Wei­ter­beschäfti­gungs­an­tra­ges - statt­zu­ge­ben. Ob­wohl die Be­ru­fungs­kam­mer den Kläger dar­auf hin­ge­wie­sen hat,

 

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dass sein An­trag auf Wei­ter­beschäfti­gung nicht hin­rei­chend be­stimmt, um wel­che Art der Beschäfti­gung es geht, hat der Kläger sei­nen An­trag nicht kon­kre­ti­siert. In­so­weit war die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

III.

Die Kos­ten des Rechts­streits wa­ren verhält­nismäßig zu tei­len (§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 92 ZPO).

IV.

Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on be­ruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

RECH­TSMIT­TEL­BE­LEH­RUNG

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der be­klag­ten Par­tei

R E V I S I O N

ein­ge­legt wer­den.

Für die kla­gen­de Par­tei ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat schrift­lich beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt

Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt

Fax: 0361-2636 2000

ein­ge­legt wer­den.

Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

1. Rechts­anwälte,
2. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände

 

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oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
3. Ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Num­mer 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

In den Fällen der Zif­fern 2 und 3 müssen die Per­so­nen, die die Re­vi­si­ons­schrift un­ter­zeich­nen, die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

Ei­ne Par­tei, die als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten.

* ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.

 

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Dr. Sel­ke 

Zan­der

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