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BAG, Ur­teil vom 24.05.2017, 5 AZR 251/16

   
Schlagworte: Rücknahme der Kündigung, Annahmeverzug, Kündigung: Rücknahme
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 5 AZR 251/16
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 24.05.2017
   
Leitsätze:
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Essen, Urteil vom 24.07.2013, 6 Ca 3175/12
Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 20.10.2015, 8 Sa 1091/13
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

5 AZR 251/16
8 Sa 1091/13
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Düssel­dorf

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
24. Mai 2017

UR­TEIL

Jatz, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te, An­schluss­be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin, An­schluss­be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der Be­ra­tung vom 24. Mai 2017 durch den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Biebl als Vor­sit­zen­den, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Volk und We­ber so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Mens­sen und Dr. Rahm­storf für Recht er­kannt:

 

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1. Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird - un­ter Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on im Übri­gen - das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 20. Ok­to­ber 2015 - 8 Sa 1091/13 - in sei­ner Zif­fer 1 in­so­weit auf­ge­ho­ben, als die Be­klag­te ver­ur­teilt wor­den ist, an die Kläge­rin mehr als 2.797,20 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Fe­bru­ar 2013 zu zah­len.

2. Im Um­fang der Auf­he­bung wird die Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über Vergütung und Scha­dens­er­satz we­gen ver­fal­le­nen Ur­laubs.

Die Kläge­rin war von Au­gust 2007 bis 31. Ja­nu­ar 2013 - mit Un­ter­bre­chung vom 1. Ja­nu­ar bis 30. Ju­ni 2011 - bei der Be­klag­ten als Bus­be­glei­te­rin beschäftigt. Sie hat­te vor­mit­tags ge­mein­sam mit dem Bus­fah­rer und ei­ner wei­te­ren Bus­be­glei­te­rin be­hin­der­te Per­so­nen an ver­schie­de­nen Zu­stei­ge­punk­ten ab­zu­ho­len, zu ei­ner Ein­rich­tung zu brin­gen, in der die­se be­treut wer­den und nach­mit­tags von dort wie­der ab­zu­ho­len und zurück nach Hau­se zu be­glei­ten. Da­bei wur­de sie selbst für bei­de Tou­ren von zu Hau­se ab­ge­holt und dort­hin zurück­ge­bracht.

Die Be­klag­te ist Mit­glied des Ver­ban­des Nord­rhein-Westfäli­scher Om­ni­bus­un­ter­neh­men e. V., dem im Jahr 2009 432 und im März 2013 450 der 718 pri­va­ten Om­ni­bus­un­ter­neh­men im Land Nord­rhein-West­fa­len an­gehörten.

Die Par­tei­en schlos­sen zunächst kei­nen schrift­li­chen Ar­beits­ver­trag. Die Be­klag­te vergüte­te die Tätig­keit der Kläge­rin mit je­weils 7,50 Eu­ro pro Tour. Zah­lun­gen wur­den nur für er­brach­te Ar­beit ge­leis­tet. Ent­gelt­fort­zah­lung für Fei-

 

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er­ta­ge oder bei Ar­beits­unfähig­keit er­hielt die Kläge­rin eben­so we­nig wie be­zahl­ten Er­ho­lungs­ur­laub.

Am 13. Ju­li 2012 schlos­sen die Par­tei­en fol­gen­de schrift­li­che Ver­ein­ba­rung:

„Hier­mit ver­ein­ba­ren die oben auf­geführ­ten Ver­trags­par­tei­en ein­ver­nehm­lich, dass das be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis bis zum 21.08.12 or­dent­lich ab­ge­rech­net wur­de.

Sämt­li­che bei­der­sei­ti­gen For­de­run­gen sind bis zum oben ge­nann­ten Zeit­punkt ab­ge­gol­ten, sein sie be­kannt oder un­be­kannt ge­nannt oder un­be­nannt.“

Eben­falls am 13. Ju­li 2012 wur­de ein schrift­li­cher For­mu­lar­ar­beits­ver­trag ge­schlos­sen, der ua. be­stimmt:

„1. Tätig­keits­be­reich, ... Ar­beits­zeit
...
c) Die durch­schnitt­li­che re­gelmäßige Ar­beits­zeit beträgt ca. 20,5 Wo­chen­stun­den. So­weit die Schliess­zei­ten-, Fe­ri­en- der Schu­len und oder Werkstätten den zu­ste­hen­den Jah­res­ur­laub über­schrei­ten, ruht während der Zeit das Ar­beits­verhält­nis mit al­len Rech­ten und Pflich­ten. Die­se Zeit gilt als un­be­zahl­te Frei­zeit und wird nicht vergütet. ...
...
2. Ar­beits­ort
Der Ein­satz be­ginnt am Be­triebs­sitz ..., oder an der vom Ar­beit­ge­ber be­kannt­ge­ge­be­nen Ein­satz­stel­le.
...
5. Tätig­keits­be­ginn
Das Ar­beits­verhält­nis be­ginnt am: 22.08.12
...
8. Tätig­keits­vergütung
A Ei­ne Vergütung er­folgt nach ge­fah­re­nen Tou­ren bzw. nach Ein­satz­plan. Die Zei­ten zwi­schen den je­weils an­ge­wie­se­nen Tou­ren sind Frei­zei­ten und wer­den nicht vergütet. ...

 

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Der Ar­beit­neh­mer erhält ... ent­spre­chend dem Um­fang sei­ner Tätig­keit ei­nen an­tei­li­gen Ur­laubs­an­spruch von 20 Ur­laubs­ta­gen jähr­lich. ...
Der St­un­den­lohn beträgt brut­to 9,00 Eu­ro.
...
13. Kol­lek­tiv­re­ge­lun­gen
Das Ar­beits­verhält­nis un­ter­liegt im Übri­gen den ... Ta­rif­verträgen für die ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­mer des pri­va­ten Om­ni­bus­ge­wer­bes des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len NWO in ih­rer je­weils letz­ten Fas­sung.

Ansprüche aus Mehr­ar­beit ... so­wie al­le übri­gen Ansprüche sind spätes­tens 3 Mo­na­te nach Fällig­keit schrift­lich gel­tend zu ma­chen. ...“

Der Lohn­ta­rif­ver­trag für die ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­mer des pri­va­ten Om­ni­bus­ge­wer­bes des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len vom 23. Ju­li 2007 be­stimmt ua.:

㤠1
Gel­tungs­be­reich
Die­ser Lohn­ta­rif­ver­trag gilt:
räum­lich: für das Land Nord­rhein-West­fa­len,
fach­lich: für
a) al­le Be­trie­be des pri­va­ten Kraf­tom­ni­bus­ge­wer­bes,
...
persönlich: für al­le in die­sen Be­trie­ben täti­gen ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­mer mit Aus­nah­me der­je­ni­gen, die in die­ser Tätig­keit we­ni­ger als 15 Wo­chen­ar­beits­stun­den beschäftigt sind.
...

§ 3
Lohn­grup­pen­ein­tei­lung
Die Ar­beit­neh­mer, die un­ter den Gel­tungs­be­reich die­ses Lohn­ta­rif­ver­tra­ges fal­len, wer­den wie folgt ein­grup­piert:
...

 

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2. Fahr­dienst
Lohn­grup­pe 1
Un­ge­lern­te Ar­bei­ter
...

§ 4
Ent­loh­nung
(1) Die Löhne be­tra­gen je St­un­de im
...
ab
... 01.10.2008

II. Fahr­dienst in
Lohn­grup­pe 1 ... € 9,25“

Die Lohn­ta­rif­verträge für die ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­mer des pri­va­ten Om­ni­bus­ge­wer­bes des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len vom 8. Ju­li 2009 und vom 24. Au­gust 2011 idF vom 1. De­zem­ber 2011 ent­hal­ten - so­weit in der Re­vi­si­on von Be­deu­tung - iden­ti­sche Re­ge­lun­gen, mit Aus­nah­me der Lohnhöhe. Die­se ent­wi­ckel­te sich für die Lohn­grup­pe 1 im Fahr­dienst von 9,44 Eu­ro ab 1. Ok­to­ber 2009, über 9,56 Eu­ro ab 1. Ok­to­ber 2010 auf 9,76 Eu­ro ab 1. Ok­to­ber 2011.

Der Man­tel­ta­rif­ver­trag für die Ar­beit­neh­mer des pri­va­ten Om­ni­bus­ge­wer­bes des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len vom 8. Ju­li 2009 (im Fol­gen­den MTV) be­stimmt ua.:

㤠21
Aus­schlußfris­ten für die Gel­tend­ma­chung von Ansprüchen aus dem Ar­beits­verhält­nis
...
(2) Ansprüche aus Mehr­ar­beit ... so­wie al­le übri­gen Ansprüche aus dem Ar­beits­ver­trag sind spätes­tens 3 Mo­na­te nach Fällig­keit schrift­lich gel­tend zu ma­chen. Dies gilt auch für Ansprüche des Ar­beit­ge­bers. Aus­ge­nom­men von die­sen Aus­schlußfris­ten sind Ansprüche aus un­er­laub­ter Hand­lung.

 

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(3) Nach Ab­lauf der an­geführ­ten Frist ist die Gel­tend­ma­chung von Ansprüchen aus dem Ar­beits­verhält­nis aus­ge­schlos­sen, es sei denn, dass sie dem Ar­beit­ge­ber ... ge­genüber bzw. vom Ar­beit­ge­ber ge­genüber dem Ar­beit­neh­mer ... vor­her er­folg­los schrift­lich gel­tend ge­macht wor­den sind. ...“

Mit Schrei­ben vom 7. No­vem­ber 2012 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis mit Wir­kung zum 30. No­vem­ber 2012 und setz­te die Kläge­rin ab dem 7. No­vem­ber 2012 nicht mehr ein. Am 23. No­vem­ber 2012 erklärte die Be­klag­te die Rück­nah­me der Kündi­gung. Die Kläge­rin teil­te mit Schrei­ben vom 27. No­vem­ber 2012 mit, der­zeit zu ei­ner ein­ver­nehm­li­chen Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht be­reit zu sein.

Die Kläge­rin hat zunächst Kla­ge auf Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung er­ho­ben. Mit Kla­ge­er­wei­te­run­gen for­der­te sie wei­te­re Vergütung, Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung so­wie Scha­dens­er­satz we­gen ver­fal­le­nen Ur­laubs.

Die Kläge­rin meint - so­weit in der Re­vi­si­on von Be­lang -, die Be­klag­te schul­de für die Zeit vom 1. Ja­nu­ar 2009 bis 31. De­zem­ber 2010 so­wie 1. Ju­li 2011 bis 21. Au­gust 2012 wei­te­re Vergütung, weil der ge­zahl­te Lohn sit­ten­wid­rig sei. Vor Ab­schluss des schrift­li­chen Ver­trags ha­be die tägli­che Ar­beits­zeit vier St­un­den be­tra­gen. Zum recht­zei­ti­gen Er­rei­chen der Ab­hol­or­te hätten ge­wis­se Zeit­puf­fer berück­sich­tigt wer­den müssen. An der Ein­rich­tung ha­be es we­gen der Ab­fer­ti­gung der par­al­lel an­kom­men­den/ab­fah­ren­den Bus­se Stand­zei­ten ge­ge­ben. Auch die Leer­fahr­ten oh­ne Pas­sa­gie­re sei­en zu vergüten­de Ar­beits­zeit. Dem ge­zahl­ten St­un­den­lohn von 3,75 Eu­ro stünde der ein­schlägi­ge Ta­rif­stun­den­lohn ge­genüber. Vergütung schul­de die Be­klag­te auch für die Fe­ri­en. Für die Zeit ab 22. Au­gust 2012 schul­de die Be­klag­te für 20,5 Wo­chen­stun­den 9,00 Eu­ro brut­to/St­un­de, nach Aus­spruch der Kündi­gung Vergütung we­gen An­nah­me­ver­zugs. Da­ne­ben for­dert die Kläge­rin Scha­dens­er­satz we­gen ver­fal­le­nen Ur­laubs, weil kein be­zahl­ter Er­ho­lungs­ur­laub gewährt wor­den sei. Die Be­klag­te ha­be ih­ren Pflich­ten aus dem Nach­weis­ge­setz ver­letzt.

 

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Die Kläge­rin hat - so­weit für die Re­vi­si­on re­le­vant - be­an­tragt,

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin 24.623,88 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit zu zah­len,

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin 3.025,80 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit zu zah­len.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Als Ar­beits­zeit sei nur die Fahr­zeit mit Pas­sa­gie­ren zu und von der Ein­rich­tung zu vergüten, die ca. 52 Mi­nu­ten pro Tour be­tra­ge. Die Kläge­rin wer­de nur aus Gefällig­keit ab­ge­holt. Die bis 21. Au­gust 2012 ge­zahl­te Vergütung ent­spre­che dem Bran­chenübli­chen. Bei Prüfung der Sit­ten­wid­rig­keit sei man­gels Ver­gleich­bar­keit von Brut­to-und Net­to­zah­lung ein Auf­schlag von 25 % ein­zu­rech­nen. Außer­dem han­de­le es sich um sog. frei­ge­stell­ten Ver­kehr, der kei­ner Ta­rif­bin­dung un­ter­lie­ge. Wenn über­haupt, sei der Re­fe­renz­wert für die Sit­ten­wid­rig­keit aus dem Ta­rif­treue- und Ver­ga­be­ge­setz des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len für frei­ge­stell­ten Ver­kehr her­zu­lei­ten. Ab 22. Au­gust 2012 bestünden kei­ne wei­te­ren Vergütungs­ansprüche. Die im Ar­beits­ver­trag ge­nann­te Wo­chen­stun­den­zahl ha­be die ma­xi­ma­le Ar­beits­zeit dar­stel­len sol­len. Während der Sch­ließzei­ten der Ein­rich­tung und nach Rück­nah­me der Kündi­gung sei ein förm­li­ches An­ge­bot der Kläge­rin er­for­der­lich ge­we­sen. Ein An­spruch auf Scha­dens­er­satz we­gen ver­fal­le­nen Ur­laubs könne nicht auf die Ver­let­zung des Nach­weis­ge­set­zes gestützt wer­den.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kündi­gungs­schutz­kla­ge statt­ge­ge­ben, wei­te­re Vergütung für die Zeit vom 1. Sep­tem­ber bis 23. No­vem­ber 2012 iHv. 1.107,90 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen zu­ge­spro­chen und die Kla­ge im Übri­gen ab­ge­wie­sen. In der Be­ru­fungs­in­stanz ha­ben die Par­tei­en ei­nen Teil­ver­gleich ge­schlos­sen. Da­nach en­de­te das Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung vom 7. No­vem­ber 2012 mit Ab­lauf des 31. Ja­nu­ar 2013 ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung. Hin­sicht­lich der wei­te­ren Streit­punk­te hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt auf die Be­ru­fung der Kläge­rin - nach Ver­neh­mung ei­ner von die­ser zur ge­leis­te­ten Ar­beits­zeit be­nann­ten Zeu­gin -, un­ter Zurück­wei­sung der Be­ru­fung im Übri­gen,

 

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das erst­in­stanz­li­che Ur­teil teil­wei­se ab­geändert und die Be­klag­te zur Zah­lung wei­te­rer 24.614,16 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen ver­ur­teilt. Die An­schluss­be­ru­fung der Be­klag­ten wur­de zurück­ge­wie­sen. Mit der zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te ih­ren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist nur teil­wei­se zulässig. Im Um­fang ih­rer Zulässig­keit ist die Re­vi­si­on nur teil­wei­se be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat der Kläge­rin zu Recht wei­te­re Vergütung für die Zeit vom 22. bis 31. Au­gust 2012 und vom 23. No­vem­ber 2012 bis 31. Ja­nu­ar 2013 so­wie Scha­dens­er­satz we­gen ver­fal­le­nen Ur­laubs für das Jahr 2012 zu­ge­spro­chen. Ob darüber hin­aus wei­te­re Vergütungs- und Scha­dens­er­satz­ansprüche be­ste­hen, ver­mag der Se­nat auf­grund der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen nicht zu be­ur­tei­len. Das führt zur teil­wei­sen Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils und zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

A. Die Re­vi­si­on ist man­gels ei­ner den ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen genügen­den Be­gründung un­zulässig, so­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Be­ru­fung der Be­klag­ten in Be­zug auf ih­re Ver­ur­tei­lung zur Zah­lung von Vergütung we­gen An­nah­me­ver­zugs für die Zeit vom 1. Sep­tem­ber bis 22. No­vem­ber 2012 zurück­ge­wie­sen und auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wei­te­re Vergütung für die Zeit vom 22. bis 31. Au­gust 2012 zu­ge­spro­chen hat.

I. Zur ord­nungs­gemäßen Be­gründung der Re­vi­si­on müssen gemäß § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO die Re­vi­si­ons­gründe an­ge­ge­ben wer­den. Bei Sachrügen sind die­je­ni­gen Umstände be­stimmt zu be­zeich­nen, aus de­nen sich die Rechts­ver­let­zung er­gibt (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO). Die Re­vi­si­ons­be­gründung muss den an­ge­nom­me­nen Rechts­feh­ler des Lan­des­ar­beits­ge­richts so auf­zei­gen, dass Ge­gen­stand und Rich­tung des Re­vi­si­ons­an­griffs er­kenn­bar sind. Das er­for­dert ei­ne Aus­ein­an­der­set­zung

 

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mit den tra­gen­den Gründen der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung. Der Re­vi­si­onsführer muss dar­le­gen, war­um er die Be­gründung des Be­ru­fungs­ge­richts für un­rich­tig hält. Al­lein die Dar­stel­lung an­de­rer Rechts­an­sich­ten oh­ne je­de Aus­ein­an­der­set­zung mit den Gründen des Be­ru­fungs­ur­teils genügt den An­for­de­run­gen an ei­ne ord­nungs­gemäße Re­vi­si­ons­be­gründung eben­so we­nig wie die Wie­der­ga­be des bis­he­ri­gen Vor­brin­gens. Es reicht auch nicht aus, wenn der Re­vi­si­onsführer die tatsächli­chen und/oder recht­li­chen Würdi­gun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts le­dig­lich mit for­mel­haf­ten Wen­dun­gen rügt. Ver­fah­rensrügen müssen nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO die ge­naue Be­zeich­nung der Tat­sa­chen ent­hal­ten, die den Man­gel er­ge­ben, auf den sich die Re­vi­si­on stützen will. Da­zu muss auch die Kau­sa­lität zwi­schen Ver­fah­rens­man­gel und Er­geb­nis des Be­ru­fungs­ur­teils dar­ge­legt wer­den (BAG 17. Fe­bru­ar 2016 - 10 AZR 600/14 - Rn. 11).

II. Die­sen An­for­de­run­gen wird die Re­vi­si­ons­be­gründung in Be­zug auf die vor­ge­nann­ten Zeiträume nicht ge­recht.

1. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ei­nen An­spruch auf Vergütung we­gen An­nah­me­ver­zugs für die Zeit vom 1. Sep­tem­ber bis 22. No­vem­ber 2012 be­jaht und da­bei ein An­ge­bot der Ar­beits­leis­tung für ent­behr­lich an­ge­se­hen. Mit der
vom Be­ru­fungs­ge­richt ge­ge­be­nen Be­gründung setzt sich die Re­vi­si­ons­be­gründung ent­ge­gen § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO nicht aus­ein­an­der.

2. An der nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO er­for­der­li­chen Rüge fehlt es auch, so­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt der Kläge­rin wei­te­re Vergütung für die Zeit vom 22. bis 31. Au­gust 2012 zu­ge­spro­chen hat. Ei­ne dar­auf be­zo­ge­ne Sachrüge hat die Re­vi­si­on nicht er­ho­ben. Ih­re Rüge, das Be­ru­fungs­ge­richt ha­be Vor­trag und Be­weis­an­ge­bo­te zur Ar­beits­zeit­ver­ein­ba­rung über­g­an­gen, genügt nicht den in § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO be­stimm­ten An­for­de­run­gen an ei­ne Ver­fah­rensrüge. Die Re­vi­si­on hat nicht im Ein­zel­nen dar­ge­tan, wel­ches we­sent­li­che und ent­schei­dungs­er­heb­li­che Vor­brin­gen das Lan­des­ar­beits­ge­richt bei sei­ner Ent­schei­dung über­g­an­gen ha­ben bzw. zu wel­chem Be­weisthe­ma ei­ne an sich ge­bo­te­ne Be­weis­auf­nah­me rechts­feh­ler­haft un­ter­las­sen

 

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wor­den sein soll und wel­ches Er­geb­nis die­se vor­aus­sicht­lich ge­habt hätte (vgl. BAG 31. Mai 2006 - 5 AZR 342/06 (F) - Rn. 6, BA­GE 118, 229).

B. Im Um­fang ih­rer Zulässig­keit hat die Re­vi­si­on der Be­klag­ten nur teil­wei­se Er­folg.

I. Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet, so­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt der Kläge­rin Vergütung we­gen An­nah­me­ver­zugs für die Zeit vom 23. No­vem­ber 2012 bis 31. Ja­nu­ar 2013 zu­ge­spro­chen hat. Der Vergütungs­an­spruch folgt aus § 611 Abs. 1 BGB iVm. Ar­beits­ver­trag, § 615 Satz 1 BGB.

1. Die Be­klag­te be­fand sich nach Aus­spruch der Kündi­gung wei­ter­hin in An­nah­me­ver­zug, § 293 BGB. Ei­nes An­ge­bots der Ar­beits­leis­tung be­durf­te es auch nach der un­ter dem 23. No­vem­ber 2012 erklärten „Rück­nah­me“ der Kündi­gung nicht. Die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Be­klag­te ha­be auf ein sol­ches An­ge­bot ver­zich­tet, er­weist sich als rechts­feh­ler­frei.

a) Auch im be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis kann ein An­ge­bot der Ar­beits­leis­tung aus­nahms­wei­se ent­behr­lich sein, wenn of­fen­kun­dig ist, dass der Gläubi­ger auf sei­ner Wei­ge­rung, die ge­schul­de­te Leis­tung an­zu­neh­men, be­harrt (BAG 24. Sep­tem­ber 2014 - 5 AZR 611/12 - Rn. 22, BA­GE 149, 144). Dies kann ins­be­son­de­re an­zu­neh­men sein, wenn er zu­vor durch die ein­sei­ti­ge Frei­stel­lung des Ar­beit­neh­mers von der Ar­beit auf das An­ge­bot der Ar­beits­leis­tung ver­zich­tet hat (BAG 26. Ju­ni 2013 - 5 AZR 432/12 - Rn. 18). Da der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer Ar­beit zu­wei­sen muss, en­det der An­nah­me­ver­zug bei ei­ner „Rück­nah­me“ der Kündi­gung nur dann, wenn der Erklärung des Ar­beit­ge­bers mit hin­rei­chen­der Deut­lich­keit die Auf­for­de­rung zu ent­neh­men ist, der Ar­beit­neh­mer möge zu ei­nem be­stimm­ten Zeit­punkt an ei­nem be­stimm­ten Ort die Ar­beit wie­der auf­neh­men (BAG 12. De­zem­ber 2012 - 5 AZR 93/12 - Rn. 22; Schaub ArbR-Hdb/Linck 17. Aufl. § 95 Rn. 62).

b) Die un­ter dem 23. No­vem­ber 2012 erklärte „Rück­nah­me“ der Kündi­gung hat da­nach nicht zur Be­en­di­gung des An­nah­me­ver­zugs geführt.

 

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Nach den von der Re­vi­si­on nicht an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts (§ 559 Abs. 2 ZPO) hat die Be­klag­te mit Aus­spruch der Kündi­gung am 7. No­vem­ber 2012 zu­gleich die wei­te­re Beschäfti­gung der Kläge­rin mit so­for­ti­ger Wir­kung ver­wei­gert und da­mit auf ein An­ge­bot der Ar­beits­leis­tung ver­zich­tet. Die Kläge­rin konn­te da­her ei­ne Ar­beits­auf­for­de­rung der Be­klag­ten ab­war­ten. Ei­ne sol­che hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht fest­ge­stellt. So­weit die Be­klag­te erst­mals in der Re­vi­si­on vorträgt, die Kläge­rin sei „auf­ge­for­dert wor­den, sich im Be­trieb zu mel­den“, ist dies als neu­er Sach­vor­trag in der Re­vi­si­ons­in­stanz nicht berück­sich­ti­gungsfähig.

2. Die Kläge­rin war in der Zeit nach dem 27. No­vem­ber 2012 nicht leis­tungs­un­wil­lig iSd. § 297 BGB.

a) Der sub­jek­ti­ve Leis­tungs­wil­le ist ei­ne vom Leis­tungs­an­ge­bot und des­sen Ent­behr­lich­keit un­abhängi­ge Vor­aus­set­zung, die während des ge­sam­ten Ver­zugs­zeit­raums vor­lie­gen muss (vgl. BAG 17. Au­gust 2011 - 5 AZR 251/10 - Rn. 15, 17).

b) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat rechts­feh­ler­frei an­ge­nom­men, die Re­ak­ti­on der Kläge­rin auf die Rück­nah­me der Kündi­gung mit Schrei­ben vom 27. No­vem­ber 2012 in­di­zie­re nicht de­ren Leis­tungs­un­wil­len.

aa) Ei­ne feh­len­de Leis­tungs­be­reit­schaft ist in­di­ziert, wenn der Ar­beit­neh­mer auf ei­ne Ar­beits­auf­for­de­rung des Ar­beit­ge­bers ei­ne Re­ak­ti­on un­terlässt, sich qua­si in Schwei­gen hüllt (BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 251/11 - Rn. 19, BA­GE 141, 340). An ei­ner sol­chen Ar­beits­auf­for­de­rung der Be­klag­ten fehlt es in­des.

bb) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt muss­te al­lein aus dem Schrei­ben der Kläge­rin vom 27. No­vem­ber 2012 nicht auf ih­re Leis­tungs­un­wil­lig­keit schließen.

(1) Bei dem Schrei­ben han­delt sich um ei­ne aty­pi­sche Wil­lens­erklärung. De­ren Aus­le­gung ist vor­ran­gig Auf­ga­be der Tat­sa­chen­ge­rich­te. Sie kann in der Re­vi­si­ons­in­stanz nur dar­auf über­prüft wer­den, ob das Be­ru­fungs­ge­richt Aus­le­gungs­re­geln ver­letzt hat oder ge­gen Denk­ge­set­ze und Er­fah­rungssätze ver­s­to-

 

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ßen, we­sent­li­che Tat­sa­chen un­berück­sich­tigt ge­las­sen oder ei­ne ge­bo­te­ne Aus­le­gung un­ter­las­sen hat (st. Rspr., vgl. BAG 24. Au­gust 2016 - 5 AZR 129/16 - Rn. 20, BA­GE 156, 157).

(2) Ge­mes­sen dar­an be­geg­net die Aus­le­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts kei­nen re­vi­si­ons­recht­li­chen Be­den­ken. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat das Schrei­ben da­hin­ge­hend gewürdigt, die Kläge­rin ha­be das Fort­set­zungs­an­ge­bot der Be­klag­ten ab­ge­lehnt, um sich ei­nen Auflösungs­an­trag nach §§ 9, 10 KSchG vor­zu­be­hal­ten. Dies lässt we­der ei­nen re­vi­si­blen Rechts­feh­ler er­ken­nen noch wird ein sol­cher von der Re­vi­si­on auf­ge­zeigt.

3. Die Rüge der Be­klag­ten, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be ih­ren Vor­trag über­g­an­gen, bis zum 30. No­vem­ber 2012 sei ord­nungs­gemäß ab­ge­rech­net und ge­zahlt wor­den, ist - ih­re Zulässig­keit un­ter­stellt - je­den­falls un­be­gründet. Grundsätz­lich ist da­von aus­zu­ge­hen, dass ein Ge­richt das Vor­brin­gen der Be­tei­lig­ten zur Kennt­nis ge­nom­men und in Erwägung ge­zo­gen hat. Die Ge­rich­te brau­chen nicht je­des Vor­brin­gen in den Gründen der Ent­schei­dung aus­drück­lich zu be­han­deln (BVerfG 8. Ok­to­ber 2003 - 2 BvR 949/02 - Rn. 20). Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat den Vor­trag nicht über­g­an­gen. Viel­mehr ist er im Tat­be­stand der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung ent­hal­ten und als un­strei­tig dar­ge­stellt. Die Be­klag­te hat kei­ne be­son­de­ren Umstände deut­lich ge­macht, dass ihr tatsächli­ches Vor­brin­gen bei der Ent­schei­dung nicht er­wo­gen wur­de (vgl. BAG 26. Ja­nu­ar 2006 - 9 AZA 11/05 - Rn. 40). Dass dem Be­ru­fungs­ge­richt bei der Be­rech­nung der An­nah­me­ver­zugs­vergütung Feh­ler un­ter­lau­fen sind, wird von der Re­vi­si­on nicht auf­ge­zeigt und ist auch sonst nicht er­sicht­lich.

II. Die Re­vi­si­on ist im Sinn ei­ner Zurück­ver­wei­sung be­gründet, so­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt über die auf Sit­ten­wid­rig­keit gestütz­ten Vergütungs­ansprüche der Kläge­rin in der Zeit vom 1. Ja­nu­ar 2009 bis 31. De­zem­ber 2010 so­wie vom 1. Ju­li 2011 bis 21. Au­gust 2012 ent­schie­den hat. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat bei der Fest­stel­lung des Um­fangs der von der Kläge­rin ge­leis­te­ten Ar­beits­zeit den sich aus Art. 103 Abs. 1 GG er­ge­ben­den An­spruch der Be­klag­ten auf Gewährung von recht­li­chem Gehör ver­letzt. Da­ne­ben hat es kei­ne aus­rei­chen­den Fest­stel­lun­gen zu den Zeiträum­en ge­trof­fen, in de­nen die Be­treu­ungs-

 

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ein­rich­tung ge­schlos­sen war. Aus die­sem Grund kann der Se­nat nicht be­ur­tei­len, ob die mit der Kläge­rin ver­ein­bar­te Vergütung nach § 138 BGB sit­ten­wid­rig ist und die Kläge­rin die gel­tend ge­mach­te Vergütung des­halb in­ner­halb der streit­ge­genständ­li­chen Zeiträume für Ta­ge, an de­nen sie ge­ar­bei­tet hat, aus § 611 Abs. 1 iVm. § 612 Abs. 2 BGB und für Fei­er­ta­ge aus § 2 Abs. 1 EFZG ver­lan­gen kann.

1. Nach § 138 Abs. 2 BGB ist ein Rechts­geschäft nich­tig, durch das sich je­mand un­ter Aus­beu­tung der Zwangs­la­ge, der Un­er­fah­ren­heit oder des Man­gels an Ur­teils­vermögen ei­nes an­de­ren für ei­ne Leis­tung Vermögens­vor­tei­le ver­spre­chen oder gewähren lässt, die in ei­nem auffälli­gen Miss­verhält­nis zu der Leis­tung ste­hen.

a) Die Re­ge­lung gilt auch für das auffälli­ge Miss­verhält­nis zwi­schen dem Wert der Ar­beits­leis­tung und der Lohnhöhe in ei­nem Ar­beits­verhält­nis. Ein wu­cherähn­li­ches Geschäft liegt nach § 138 Abs. 1 BGB vor, wenn Leis­tung und Ge­gen­leis­tung in ei­nem auffälli­gen Miss­verhält­nis zu­ein­an­der ste­hen und wei­te­re sit­ten­wid­ri­ge Umstände, zB ei­ne ver­werf­li­che Ge­sin­nung des durch den Ver­trag ob­jek­tiv Begüns­tig­ten, hin­zu­tre­ten. Verstößt die Ent­gel­tab­re­de ge­gen § 138 BGB, schul­det der Ar­beit­ge­ber gemäß § 612 Abs. 2 BGB die übli­che Vergütung. Bei ar­beits­ver­trag­li­chen Vergütungs­ver­ein­ba­run­gen kommt es auf den je­weils streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum an (BAG 18. No­vem­ber 2015 - 5 AZR 814/14 - Rn. 20).

b) Das auffälli­ge Miss­verhält­nis be­stimmt sich nach dem ob­jek­ti­ven Wert der Leis­tung des Ar­beit­neh­mers. Das Miss­verhält­nis ist auffällig, wenn es ei­nem Kun­di­gen, ggf. nach Aufklärung des Sach­ver­halts, oh­ne wei­te­res ins Au­ge springt. Er­reicht die Ar­beits­vergütung nicht ein­mal zwei Drit­tel ei­nes in dem Wirt­schafts­zweig übli­cher­wei­se ge­zahl­ten Ta­ri­fent­gelts, liegt ei­ne ganz er­heb­li­che, oh­ne wei­te­res ins Au­ge fal­len­de und re­gelmäßig nicht mehr hin­nehm­ba­re Ab­wei­chung vor, für die es ei­ner spe­zi­fi­schen Recht­fer­ti­gung be­darf. Das­sel­be gilt, wenn bei feh­len­der Maßgeb­lich­keit der Ta­ri­fent­gel­te die ver­ein­bar­te Vergütung mehr als ein Drit­tel un­ter dem Lohn­ni­veau, das sich für die aus­zuüben­de Tätig­keit in der Wirt­schafts­re­gi­on ge­bil­det hat, bleibt. Von der Üblich­keit der Ta-

 

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rif­vergütung kann oh­ne wei­te­res aus­ge­gan­gen wer­den, wenn mehr als 50 % der Ar­beit­ge­ber ei­nes Wirt­schafts­ge­biets ta­rif­ge­bun­den sind oder wenn die or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­ge­ber mehr als 50 % der Ar­beit­neh­mer ei­nes Wirt­schafts­ge­biets beschäfti­gen (BAG 18. No­vem­ber 2015 - 5 AZR 814/14 - Rn. 21).

2. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat bei der Fest­stel­lung des Um­fangs der tägli­chen Ar­beits­zeit der Kläge­rin in ei­ner nicht mit Art. 103 Abs. 1 GG zu ver­ein­ba­ren­den Wei­se das Be­weis­an­ge­bot der Be­klag­ten über­g­an­gen.

a) Art. 103 Abs. 1 GG gibt den am Ver­fah­ren Be­tei­lig­ten ua. das Recht, Anträge und so­mit auch Be­weis­anträge zu stel­len und ver­pflich­tet im Ge­gen­zug das Ge­richt, die Ausführun­gen der Pro­zess­be­tei­lig­ten zur Kennt­nis zu neh­men und in Erwägung zu zie­hen. Da­her ge­bie­tet die Norm in Ver­bin­dung mit den Grundsätzen der Zi­vil­pro­zess­ord­nung, er­heb­li­che Be­weis­anträge zu berück­sich­ti­gen. Zwar ver­bie­tet es Art. 103 Abs. 1 GG den Ge­rich­ten nicht, Vor­brin­gen der Be­tei­lig­ten aus Gründen des for­mel­len oder ma­te­ri­el­len Rechts un­berück­sich­tigt zu las­sen, doch verstößt die Nicht­berück­sich­ti­gung ei­nes er­heb­li­chen Be­weis­an­ge­bots ge­gen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn es im Pro­zess­recht kei­ne Stütze mehr fin­det (st. Rspr., vgl. BVerfG 26. Ju­ni 2012 - 2 BvR 1013/11 - Rn. 32; 19. De­zem­ber 2016 - 2 BvR 1997/15 - Rn. 15).

b) Ge­mes­sen dar­an hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt den An­spruch der Be­klag­ten auf recht­li­ches Gehör ver­letzt.

aa) Nach sei­nen Fest­stel­lun­gen hat die vergütungs­pflich­ti­ge Ar­beits­zeit der Kläge­rin täglich vier St­un­den be­tra­gen. Zu die­ser Würdi­gung ist das Be­ru­fungs­ge­richt nach der Ein­ver­nah­me ei­ner von der Kläge­rin be­nann­ten Zeu­gin ge­langt. Die Be­klag­te rügt da­bei zu Recht, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be die von ihr an­ge­bo­te­ne Zeu­gin F, die bestäti­gen könne, die Ar­beits­zeit ha­be je­weils nur et­wa ei­ne St­un­de pro Tour be­tra­gen, zu Un­recht nicht gehört.

bb) Die Be­gründung der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung, die sich bei der Dau­er der Tou­ren al­lein auf die Aus­sa­ge der von der Kläge­rin be­nann­ten Zeu­gin stützt, lässt nicht er­ken­nen, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt das (ge­gen­be-

 

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weis­li­che) An­ge­bot zur Ein­ver­nah­me der von der Be­klag­ten be­nann­ten Zeu­gin zur Kennt­nis ge­nom­men hat. Die­ses wird in den Gründen über­haupt nicht erwähnt. Auch aus der sons­ti­gen vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­ge­be­nen Be­gründung wird nicht er­kenn­bar, dass der Nicht­berück­sich­ti­gung des Be­weis­an­ge­bots ein ver­fah­rens- oder be­weis­recht­li­cher Grund zu Grun­de ge­le­gen ha­ben könn­te.

cc) Da­nach kann der Se­nat für die Zeit vom 1. Ja­nu­ar 2009 bis 31. De­zem­ber 2010 so­wie vom 1. Ju­li 2011 bis 21. Au­gust 2012 nicht von ei­ner tägli­chen Ar­beits­zeit der Kläge­rin von vier St­un­den aus­ge­hen. Für die Be­ur­tei­lung des Verhält­nis­ses zwi­schen ob­jek­ti­vem Wert der Ar­beits­leis­tung und tatsächlich ge­zahl­ter Vergütung fehlt es da­her an den er­for­der­li­chen tatsächli­chen Grund­la­gen. In der neu­en Ver­hand­lung wird das Be­ru­fungs­ge­richt zunächst - was bis­lang nicht er­folgt ist - den Vor­trag der Be­klag­ten, wo­nach die Ar­beits­zeit „je­weils nur et­wa ei­ne St­un­de pro Tour“ be­tra­gen ha­be, da­hin­ge­hend zu würdi­gen ha­ben, ob mit die­sem der von der Kläge­rin ge­hal­te­ne Vor­trag über­haupt aus­rei­chend be­strit­ten wor­den ist. Dies könn­te des­halb zwei­fel­haft sein, weil die Be­klag­te nach ih­rem wei­te­ren Vor­brin­gen die Fahr­zei­ten des von ihr ein­ge­setz­ten Bus­ses di­gi­tal auf­ge­zeich­net hat. In die­sem Fall wäre die Be­klag­te nach § 138 Abs. 2 ZPO zunächst ge­hal­ten, ih­ren Vor­trag zu den aus ih­rer Sicht von der Kläge­rin ge­leis­te­ten Ar­beits­zei­ten auf der Grund­la­ge ih­rer Auf­zeich­nun­gen in das Ver­fah­ren ein­zuführen. Soll­te der Um­fang der Fahr­zei­ten auch nach ei­nem et­waig neu­en ergänzen­den Vor­trag zwi­schen den Par­tei­en strei­tig blei­ben, wird das Be­ru­fungs­ge­richt darüber zu be­fin­den ha­ben, ob Be­weis zu er­he­ben ist oder auf Grund­la­ge des fest­ge­stell­ten Sach­ver­halts nach § 287 Abs. 2 ZPO nicht we­nigs­tens die Schätzung ei­nes Min­dest­um­fangs benötig­ter Fahr­zei­ten möglich ist (vgl. BAG 26. Ok­to­ber 2016 - 5 AZR 168/16 - Rn. 31 f.).

3. Die Sa­che ist auch zur er­neu­ten Ver­hand­lung zurück­zu­ver­wei­sen, weil das Lan­des­ar­beits­ge­richt kei­ne Fest­stel­lun­gen da­zu ge­trof­fen hat, an wel­chen Ta­gen die Be­treu­ungs­ein­rich­tung ge­schlos­sen war. Denn die Kla­ge ist un­be­gründet, so­weit Vergütung auch für Sch­ließzei­ten der Ein­rich­tung zu­ge­spro­chen wur­de. Dies hat der Se­nat in ei­nem Par­al­lel­ver­fah­ren ent­schie­den, wor­auf zur

 

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Ver­mei­dung von Wie­der­ho­lun­gen Be­zug ge­nom­men wird (BAG 18. No­vem­ber 2015 - 5 AZR 814/14 - Rn. 49 - 52). Der vor­lie­gen­de Sach­ver­halt ent­spricht in­so­weit dem­je­ni­gen des vor­ge­nann­ten Ver­fah­rens. Man­gels Vergütungs­an­spruch sind die Sch­ließzei­ten im Rah­men der Prüfung der Sit­ten­wid­rig­keit der Vergütungs­ver­ein­ba­rung nicht zu berück­sich­ti­gen.

4. Die wei­te­ren Erwägun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts zum maßgeb­li­chen Rah­men der vergütungs­pflich­ti­gen Ar­beits­zeit und der Höhe des Re­fe­renz­werts für die Be­ur­tei­lung der Sit­ten­wid­rig­keit des ver­ein­bar­ten Ar­beits­ent­gelts sind hin­ge­gen frei von Rechts­feh­lern.

a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat in re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den­der Wei­se den Rah­men der vergütungs­pflich­ti­gen Ar­beits­zeit be­stimmt. Sei­ne tatrich­ter­li­che Würdi­gung, dass die Kläge­rin im Rah­men ih­rer Tätig­keit als Bus­be­glei­te­rin je­weils an ih­rer Woh­nung mit dem Bus ab­ge­holt bzw. dort­hin zurück­ge­bracht wer­den soll­te, ist frei von Rechts­feh­lern. Die­se Ver­ein­ba­rung schloss den Um­fang der zu vergüten­den Ar­beits­zeit mit ein. In­so­weit wird zur Ver­mei­dung von Wie­der­ho­lun­gen auf die vom Se­nat ge­ge­be­ne Be­gründung in ei­nem Par­al­lel­ver­fah­ren ver­wie­sen (BAG 18. No­vem­ber 2015 - 5 AZR 814/14 - Rn. 25 f.).

b) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat auch den Re­fe­renz­wert für die Be­ur­tei­lung der Sit­ten­wid­rig­keit im Streit­zeit­raum zu­tref­fend be­rech­net.

aa) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu­tref­fend die Lohn­grup­pe 1 als Ver­gleichs­grup­pe gewählt. Die Lohn­grup­pe 1 um­fasst „un­ge­lern­te Ar­bei­ter“ und da­mit sämt­li­che Ar­beit­neh­mer, die nicht von den wei­te­ren Lohn­grup­pen, die höhe­re Qua­li­fi­ka­tio­nen vor­aus­set­zen, ein­be­zo­gen wer­den. Hier­zu zählt die Tätig­keit ei­ner Bus­be­glei­te­rin.

bb) Ba­sie­rend auf Lohn­grup­pe 1 (Fahr­dienst) der je­wei­li­gen Lohn­ta­rif­verträge für die ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­mer des pri­va­ten Om­ni­bus­ge­wer­bes des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len ist das Be­ru­fungs­ge­richt von dem ob­jek­ti­ven Wert der Ar­beits­leis­tung pro St­un­de von 9,25 Eu­ro brut­to vom 1. Ja­nu­ar bis

 

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30. Sep­tem­ber 2009, von 9,44 Eu­ro brut­to vom 1. Ok­to­ber 2009 bis 30. Sep­tem­ber 2010, von 9,56 Eu­ro brut­to vom 1. Ok­to­ber 2010 bis 30. Sep­tem­ber 2011 und von 9,76 Eu­ro brut­to vom 1. Ok­to­ber 2011 bis zum En­de des Streit­zeit­raums aus­ge­gan­gen. Nach sei­nen nicht an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen (§ 559 Abs. 2 ZPO) wa­ren im Jahr 2009 in Nord­rhein-West­fa­len 432 und im März 2013 450 der 718 pri­va­ten Om­ni­bus­un­ter­neh­men im Ar­beit­ge­ber­ver­band or­ga­ni­siert, wo­mit die Ta­rif­bin­dung der Ar­beit­ge­ber im Wirt­schafts­ge­biet je­weils mehr als 50 % be­tra­gen hat.

cc) Ent­ge­gen der Re­vi­si­on gel­ten die Lohn­ta­rif­verträge für die ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­mer des pri­va­ten Om­ni­bus­ge­wer­bes des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len auch für die Be­glei­tung von Be­hin­der­ten­fahr­diens­ten. Dies hat der Se­nat be­reits in ei­nem Par­al­lel­ver­fah­ren ent­schie­den, wor­auf zur Ver­mei­dung von Wie­der­ho­lun­gen Be­zug ge­nom­men wird (BAG 18. No­vem­ber 2015 - 5 AZR 814/14 - Rn. 36 - 40).

c) Der Ver­gleich zwi­schen Ta­rif­lohn und ge­zahl­tem Lohn ist oh­ne Auf­schlag für den Net­to­zu­fluss vor­zu­neh­men. Denn nach den nicht mit ei­ner - ord­nungs­gemäßen - Rüge an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts ha­ben die Par­tei­en kei­ne Net­to­lohn­ver­ein­ba­rung ge­trof­fen.

5. Ob der sub­jek­ti­ve Tat­be­stand des wu­cherähn­li­chen Geschäfts iSd. § 138 Abs. 1 BGB bzw. des Lohn­wu­chers iSd. § 138 Abs. 2 BGB erfüllt ist, hängt auch von dem fest­zu­stel­len­den Verhält­nis von Leis­tung und Ge­gen­leis­tung ab (hier­zu BAG 18. No­vem­ber 2015 - 5 AZR 814/14 - Rn. 42; 16. Mai 2012 - 5 AZR 268/11 - Rn. 29 f., BA­GE 141, 348).

6. Rechts­fol­ge ei­nes Ver­s­toßes ge­gen § 138 BGB wäre ein An­spruch auf die übli­che Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB (BAG 26. April 2006 - 5 AZR 549/05 - Rn. 26, BA­GE 118, 66) un­ter Zu­grun­de­le­gung des ta­rif­li­chen St­un­den­lohns oh­ne Zu­schläge, Zu­la­gen und Son­der­leis­tun­gen (BAG 18. No­vem­ber 2015 - 5 AZR 814/14 - Rn. 44; 22. April 2009 - 5 AZR 436/08 - Rn. 18, BA­GE 130, 338).

 

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7. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat schließlich zu­tref­fend er­kannt, dass - so weit der Kläge­rin wei­te­re Vergütung zu­steht - dem An­spruch kei­ne durch­grei­fen­den Ein­wen­dun­gen ent­ge­gen­ste­hen.

a) In der Ver­ein­ba­rung vom 13. Ju­li 2012 liegt kein Ver­zicht der Kläge­rin. 

aa) Es han­delt sich um ei­ne All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung (§ 305 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB). Das steht zwi­schen den Par­tei­en im Er­geb­nis außer Streit und ent­spricht den tatsächli­chen Fest­stel­lun­gen und der recht­li­chen Wer­tung des Lan­des­ar­beits­ge­richts. An­halts­punk­te dafür, die Klau­sel sei zwi­schen den Par­tei­en „aus­ge­han­delt“ iSv. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB lie­gen nicht vor. Die Be­klag­te hat selbst nicht vor­ge­bracht, der Kläge­rin die Möglich­keit der Ein­fluss­nah­me auf die streit­ge­genständ­li­che Klau­sel ein­geräumt zu ha­ben (vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 25). Für die Aus­le­gung kommt es des­halb dar­auf an, wie die Klau­sel - aus­ge­hend vom Ver­trags­wort­laut - nach ih­rem ob­jek­ti­ven In­halt und ty­pi­schen Sinn von verständi­gen und red­li­chen Ver­trags­part­nern un­ter Abwägung der In­ter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ver­stan­den wird, wo­bei die Verständ­nismöglich­kei­ten des durch­schnitt­li­chen Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders zu Grun­de zu le­gen sind. Da­bei un­ter­liegt die Aus­le­gung der un­ein­ge­schränk­ten Über­prüfung durch das Re­vi­si­ons­ge­richt (st. Rspr., vgl. BAG 13. Fe­bru­ar 2013 - 5 AZR 2/12 - Rn. 15).

bb) Aus­ge­hend vom Wort­laut, das be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis sei bis zum 21. Au­gust 2012 „or­dent­lich ab­ge­rech­net“, er­scheint schon frag­lich, ob die Ver­ein­ba­rung rechts­geschäft­li­che Erklärun­gen ent­hal­ten soll, die ei­ne Erfüllung et­wai­ger noch of­fe­ner Vergütungs­ansprüche der Kläge­rin be­tref­fen. Von der „Ab­rech­nung“ des Ar­beits­ent­gelts in Text­form iSd. § 108 Ge­wO ist der Vergütungs­an­spruch zu tren­nen. Die Be­klag­te konn­te auch an­ge­sichts des Wort­lauts „sämt­li­che bei­der­sei­ti­gen For­de­run­gen sei­en ab­ge­gol­ten“ - an­ders als in Fällen ei­nes be­reits zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­den Streits (vgl. zu ei­ner Aus­gleichs­klau­sel im ge­richt­li­chen Ver­gleich BAG 27. Mai 2015 - 5 AZR 137/14 - Rn. 21, BA­GE 151, 382 und zu ei­ner Ver­zichts­klau­sel im Auf­he­bungs­ver­trag BAG 24. Fe­bru­ar 2016 - 5 AZR 258/14 - Rn. 28, BA­GE 154, 178) - nicht da­von aus­ge­hen, die Kläge­rin wol­le den Be­stand ih­rer Rech­te verändern und da­mit

 

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auf ih­re Ansprüche ver­zich­ten. Bei ob­jek­ti­ver Aus­le­gung bestätigt die Kläge­rin da­mit nur, wech­sel­sei­ti­ge Ansprüche sei­en ih­res Wis­sens vollständig erfüllt. Dies be­rech­tigt al­len­falls zur An­nah­me ei­nes de­kla­ra­to­ri­schen ne­ga­ti­ven Schuld­an­er­kennt­nis­ses. Die­ses hin­dert die wei­te­re Gel­tend­ma­chung der Ansprüche nicht. Die Kläge­rin kann die Un­rich­tig­keit der Erklärung be­wei­sen, in­dem sie ih­re Ansprüche be­weist (st. Rspr., vgl. BAG 18. No­vem­ber 2015 - 5 AZR 814/14 - Rn. 47; 7. No­vem­ber 2007 - 5 AZR 880/06 - Rn. 24, BA­GE 124, 349).

b) Die Aus­schluss­frist in Nr. 13 Satz 2 Ar­beits­ver­trag steht Vergütungs­ansprüchen der Kläge­rin nicht ent­ge­gen. Die­se fin­det auf vor dem 22. Au­gust 2012 ent­stan­de­ne Ansprüche kei­ne An­wen­dung. Nach den mit der Re­vi­si­on nicht an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts (§ 559 Abs. 2 ZPO) han­delt es sich auch bei den Re­ge­lun­gen des Ar­beits­ver­trags um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die­se hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend aus­ge­legt.

Aus­ge­hend vom ob­jek­ti­ven Verständ­nis­ho­ri­zont er­fasst die Aus­schluss­klau­sel nur Ansprüche, die ab In­kraft­tre­ten des schrift­li­chen Ar­beits­ver­trags ent­stan­den sind. Dies folgt aus ei­ner Ge­samt­schau un­ter Berück­sich­ti­gung der übri­gen Be­stim­mun­gen des Ar­beits­ver­trags. So be­ginnt das durch die­sen Ver­trag ge­re­gel­te Ar­beits­verhält­nis nach Nr. 5 Ar­beits­ver­trag „am 22.08.12“. Zu Recht nimmt da­her das Lan­des­ar­beits­ge­richt an, das schon seit 2007 be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis wer­de mit dem schrift­li­chen Ver­trag auf ei­ne neue Grund­la­ge ge­stellt. Man­gels zeit­li­cher Er­stre­ckung auf vor dem 22. Au­gust 2012 ent­stan­de­ne Ansprüche kann die Aus­schluss­frist in die­sem Zeit­raum ent­stan­de­nen Vergütungs­ansprüchen nicht ent­ge­gen­ste­hen.

c) Et­wai­ge Vergütungs­ansprüche der Kläge­rin wären von der Aus­schluss­frist in § 21 MTV nicht er­fasst. Auf die­se Be­stim­mung be­zieht sich die Be­zug­nah­me­klau­sel in Nr. 13 Satz 1 Ar­beits­ver­trag nicht. Das er­gibt de­ren Aus­le­gung.

Die Klau­sel ver­weist nach ih­rem Wort­laut „im Übri­gen“ auf die ent­spre­chen­den Ta­rif­verträge. Es han­delt sich um ei­ne Glo­bal­ver­wei­sung, bei der

 

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grundsätz­lich sämt­li­che ta­rif­ver­trag­li­chen Be­stim­mun­gen, die Ab­schluss, In­halt und Be­en­di­gung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses re­geln, in Be­zug ge­nom­men wer­den. Doch gilt dies nur vor­be­halt­lich der ei­genständi­gen ver­trag­li­chen Re­ge­lung (vgl. Schaub ArbR-HdB/Tre­ber 17. Aufl. § 206 Rn. 18). Ei­ne sol­che hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend an­ge­nom­men. Der Ar­beits­ver­trag enthält in Nr. 13 Satz 2 ei­ne ei­genständi­ge Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung. Ab­wei­chend vom In­halt des § 21 MTV er­streckt sich der Gel­tungs­be­reich nicht - wie dort - auch auf Ar­beit­ge­beransprüche und nimmt Ansprüche aus un­er­laub­ter Hand­lung nicht - wie dort - vom An­wen­dungs­be­reich aus.

III. Die Re­vi­si­on ist be­gründet, so­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt der Kläge­rin Scha­dens­er­satz we­gen ver­fal­le­nen Ur­laubs für die Jah­re 2009 bis 2011 zu­ge­spro­chen hat. Mit der vom Be­ru­fungs­ge­richt ge­ge­be­nen Be­gründung kann das Ur­teil nicht auf­recht­er­hal­ten wer­den. Dies führt eben­falls zur Auf­he­bung des Ur­teils und Zurück­ver­wei­sung der Sa­che an das Lan­des­ar­beits­ge­richt.

Hin­ge­gen er­weist sich die Re­vi­si­on in Be­zug auf die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­er­kann­ten Ur­laubs­ansprüche für das Jahr 2012 als un­be­gründet.

1. Ent­ge­gen der An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts fol­gen Scha­dens­er­satz­ansprüche der Kläge­rin nicht aus ei­ner - un­strei­ti­gen - Ver­let­zung der sich aus § 2 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 8 NachwG er­ge­ben­den Nach­weis­pflicht der Be­klag­ten.

a) Die Pflicht des Ar­beit­ge­bers nach § 2 Abs. 1 Satz 1 NachwG, die we­sent­li­chen Ver­trags­be­din­gun­gen spätes­tens ei­nen Mo­nat nach dem ver­ein­bar­ten Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses schrift­lich nie­der­zu­le­gen, zu un­ter­schrei­ben und dem Ar­beit­neh­mer aus­zuhändi­gen, um­fasst ua. die Dau­er des jähr­li­chen Er­ho­lungs­ur­laubs (§ 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 NachwG) und da­mit auch den Hin­weis auf den ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laub, so­fern nicht ar­beits- oder ta­rif­ver­trag­lich wei­ter­ge­hen­de Ur­laubs­ansprüche be­ste­hen. Dies folgt aus § 2 Abs. 3 Satz 2 NachwG, der ua. für den Ur­laub den Ver­weis auf die ge­setz­li­che Be­stim­mung (§ 3 BUrlG) genügen lässt, so­fern kei­ne wei­ter­ge­hen­den ver­trag­li­chen oder kol­lek­tiv­recht­li­chen Ab­spra­chen ge­trof­fen sind (ErfK/Preis 17. Aufl.

 

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§ 2 NachwG Rn. 34). In­des ver­langt die Re­ge­lung des § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 NachwG nur die An­ga­be der Ur­laubs­dau­er, hin­ge­gen nicht die An­ga­be wei­te­rer Mo­da­litäten der Ur­laubs­gewährung (vgl. ErfK/Preis 17. Aufl. § 2 NachwG Rn. 21) oder der Be­fris­tung des Ur­laubs­an­spruchs.

b) Zwar hat die Be­klag­te die Kläge­rin ent­ge­gen § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 NachwG in den Jah­ren 2009 bis 2011 nicht auf die Dau­er ih­res jähr­li­chen Er­ho­lungs­ur­laubs hin­ge­wie­sen. Doch be­gründet die­se Pflicht­ver­let­zung für sich al­lein ge­nom­men kei­nen Scha­den­er­satz­an­spruch der Kläge­rin. Die Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts tra­gen sei­ne An­nah­me nicht, der ein­ge­tre­te­ne Scha­den be­ru­he auf der Pflicht­ver­let­zung. Die Kläge­rin hat nicht vor­ge­tra­gen, dass sie - wenn sie vom Ur­laubs­an­spruch Kennt­nis ge­habt hätte - die­sen recht­zei­tig gel­tend ge­macht hätte. Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts hat die Kläge­rin le­dig­lich vor­ge­tra­gen, sie ha­be das Be­ste­hen ei­nes Min­des­t­ur­laubs­an­spruchs nicht ge­kannt. Da­mit fehlt es an schlüssi­gem Vor­trag zur Kau­sa­lität der Pflicht­ver­let­zung für den ein­ge­tre­te­nen Scha­den. Zu Un­recht be­ruft sich die Kläge­rin auf die Se­nats­recht­spre­chung zu der bei ei­nem Ver­s­toß des Ar­beit­ge­bers ge­gen § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 10 NachwG auf­ge­stell­ten Ver­mu­tung des aufklärungs­gemäßen Ver­hal­tens (BAG 20. April 2011 - 5 AZR 171/10 - Rn. 27, BA­GE 137, 375). Be­weis­re­geln er­set­zen kei­nen Par­tei­vor­trag (BAG 5. No­vem­ber 2003 - 5 AZR 676/02 - zu III 3 c der Gründe).

c) Ein Scha­dens­er­satz­an­spruch folgt auch nicht aus de­liktsrecht­li­chen Vor­schrif­ten. § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 NachwG ist kein Schutz­ge­setz iSd. § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB (vgl. zu § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 10 NachwG BAG 21. Fe­bru­ar 2012 - 9 AZR 486/10 - Rn. 37).

2. Der Se­nat kann der­zeit nicht ent­schei­den, ob und ggf. in wel­cher Höhe Scha­dens­er­satz­ansprüche der Kläge­rin auf­grund Nicht­gewährung von Ur­laub ent­stan­den sind. Nach bis­he­ri­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts wären die Ur­laubs­ansprüche der Jah­re 2009 bis 2011 mit Ab­lauf des je­wei­li­gen Ka­len­der­jah­res ver­fal­len. Ob an die­ser Recht­spre­chung aus uni­ons­recht­li­chen Gründen fest­zu­hal­ten ist, ob­liegt im Streit­fall zunächst der Be­ur­tei­lung des Lan­des­ar­beits­ge­richts.

 

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a) Der ge­setz­li­che Ur­laubs­an­spruch aus § 1 BUrlG, auf den sich die Kläge­rin al­lein be­ruft, ist für die Dau­er des Ur­laubs­jah­res be­fris­tet, § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG. Grundsätz­lich er­lischt er mit Ab­lauf des Ka­len­der­jah­res, so­fern kein Über­tra­gungs­grund nach § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG ge­ge­ben ist. Bei Vor­lie­gen ei­nes Über­tra­gungs­grun­des ist dies spätes­tens mit dem En­de des Über­tra­gungs­zeit­raums der Fall, § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG (BAG 10. Ju­li 2012 - 9 AZR 11/11 - Rn. 18). Zu Über­tra­gungs­gründen hat die in­so­weit dar­le­gungs­be­las­te­te Kläge­rin schon kei­nen Vor­trag ge­hal­ten.

b) Nach bis­he­ri­ger Recht­spre­chung hätte die Kläge­rin für die­se Jah­re nur dann ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch nach § 275 Abs. 1, § 280 Abs. 1, §§ 283, 286, 287 Satz 2, § 251 Abs. 1 BGB, wenn sie den Ur­laubs­an­spruch der je­wei­li­gen Jah­re recht­zei­tig er­folg­los gel­tend ge­macht, da­mit die Be­klag­te in Ver­zug ge­setzt und die­se die Erfüllung rechts­wid­rig und schuld­haft ver­wei­gert hätte. Dann wäre als Scha­dens­er­satz ein Er­satz­ur­laubs­an­spruch ent­stan­den, der grundsätz­lich im We­ge der Na­tu­ral­re­sti­tu­ti­on durch Frei­stel­lung zu erfüllen wäre (BAG 3. Ju­ni 2014 - 9 AZR 944/12 - Rn. 10). Doch wäre we­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ei­ne sol­che Erfüllung unmöglich, wes­halb die Be­klag­te die Kläge­rin dann in Geld zu entschädi­gen hätte (BAG 26. Ju­ni 1986 - 8 AZR 75/83 - zu II 1 der Gründe, BA­GE 52, 254). An ei­ner sol­chen Gel­tend­ma­chung fehlt es in­des, wes­halb ih­re auf das BUrlG gestütz­ten Ansprüche in­so­weit ver­fal­len wären.

c) Ob die­se Recht­spre­chung, wo­nach ein Scha­dens­er­satz­an­spruch auf­grund Ver­fall von Ur­laubs­ansprüchen nur nach er­folg­lo­ser recht­zei­ti­ger Gel­tend­ma­chung des Ur­laubs durch den Ar­beit­neh­mer an­zu­neh­men ist, auf­recht­er­hal­ten wer­den kann, hängt von der Ant­wort des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on auf den Vor­la­ge­be­schluss des Neun­ten Se­nats ab (BAG 13. De­zem­ber 2016 - 9 AZR 541/15 (A) -). Die­ser hat dem Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on fol­gen­de Fra­gen vor­ge­legt:

„Steht Art. 7 EGRL 88/2003 oder Art. 31 Abs. 2 GRC ei­ner na­tio­na­len Re­ge­lung wie der in § 7 BUrlG ent­ge­gen, die als Mo­da­lität für die Wahr­neh­mung des An­spruchs auf Er­ho­lungs­ur­laub vor­sieht, dass der Ar­beit­neh­mer un­ter

 

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An­ga­be sei­ner Wünsche bezüglich der zeit­li­chen Fest­le­gung des Ur­laubs die­sen be­an­tra­gen muss, da­mit der Ur­laubs­an­spruch am En­de des Be­zugs­zeit­raums nicht er­satz­los un­ter­geht, und die den Ar­beit­ge­ber da­mit nicht ver­pflich­tet, von sich aus ein­sei­tig und für den Ar­beit­neh­mer ver­bind­lich die zeit­li­che La­ge des Ur­laubs in­ner­halb des Be­zugs­zeit­raums fest­zu­le­gen? Falls dies be­jaht wird, gilt dies auch dann, wenn das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen Pri­vat­per­so­nen be­stand?“

Dies könn­te dafür spre­chen, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt vor ei­ner er­neu­ten Ent­schei­dung die Be­ant­wor­tung der Vor­la­ge­fra­gen durch den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on ab­war­tet.

3. Für das Ur­laubs­jahr 2012 hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt der Kläge­rin hin­ge­gen zu Recht Scha­dens­er­satz für ver­fal­le­nen Ur­laub zu­ge­spro­chen. Die Be­klag­te er­hebt kei­ne Rüge ge­gen die Fest­stel­lung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Kläge­rin ha­be den Ur­laubs­an­spruch En­de No­vem­ber 2012 und da­mit recht­zei­tig gel­tend ge­macht. Da­mit ist be­reits nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ein Scha­dens­er­satz­an­spruch ent­stan­den. Die Re­vi­si­on wen­det sich auch nicht ge­gen die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, der Be­klag­ten­vor­trag zur Erfüllung des Ur­laubs­an­spruchs sei nicht aus­rei­chend sub­stan­ti­iert.

IV. So­weit ein Zah­lungs­an­spruch der Kläge­rin be­steht, folgt der An­spruch auf Pro­zess­zin­sen aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Biebl
Volk
We­ber
Mens­sen
Dr. Rahm­storf

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