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LAG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 20.10.2015, 8 Sa 1091/13

   
Schlagworte: Rücknahme der Kündigung, Annahmeverzug, Kündigung: Rücknahme
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Aktenzeichen: 8 Sa 1091/13
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 20.10.2015
   
Leitsätze: 1. Im Bereich geringfügiger Beschäftigung ist zur Beurteilung der Sittenwidrigkeit des gezahlten Lohns kein pauschaler Aufschlag vorzunehmen, um den Nettocharakter der empfangenen Zahlung auszugleichen und eine Vergleichbarkeit mit dem üblichen Brutto(stunden)lohn zu ermöglichen.
2. Zu den Anforderungen an die Sittenwidrigkeit einer vereinbarten "Tourenpauschale" für Begleitpersonen beim Bustransport behinderter Menschen. 3. § 2 Abs. 1 Nr. 8 NachwG bezweckt auch die Information der (geringfügig beschäftigten) Arbeitnehmer, dass ihnen überhaupt ein gesetzlicher Mindesturlaubsanspruch von 24 Werktagen zusteht.

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Essen, Urteil vom 24.07.2013, 6 Ca 3175/12
nachgehend:
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24.05.2017, 5 AZR 251/16
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf, 8 Sa 1091/13


Te­nor:

1.Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Es­sen vom 24.07.2013 - Az. 6 Ca 3175/12 - teil­wei­se ab­geändert. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an die Kläge­rin (wei­te­re) 24.614,16 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 %-Punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.02.2013 zu zah­len.

2.Die Be­ru­fung im Übri­gen und die An­schluss­be­ru­fung der Be­klag­ten wer­den zurück­ge­wie­sen.

3.Die Kos­ten des Rechts­streits trägt die Kläge­rin zu 15 %, die Be­klag­te zu 85 %.

4.Die Re­vi­si­on wird für die Be­klag­te zu­ge­las­sen, für die Kläge­rin wird sie nicht zu­ge­las­sen.


1 T a t b e s t a n d :
2 Die Par­tei­en strei­ten zu­letzt noch über ergänzen­de Lohn­zah­lungs­ansprüche vor dem Hin­ter­grund der mögli­chen Sit­ten­wid­rig­keit des tatsächlich ge­zahl­ten Ent­gelts so­wie Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüche.
3 Die 56 Jah­re al­te Kläge­rin war seit dem 30.08.2007 - mit ei­ner et­wa halbjähri­gen Un­ter­bre­chung zu Be­ginn des Jah­res 2011 - als Bus­be­glei­tung beschäftigt. Die Ar­beits­auf­ga­be der Kläge­rin be­stand dar­in, während ei­ner mor­gend­li­chen Tour (GSE T7) ge­mein­sam mit ei­nem Bus­fah­rer, Herrn B., und der Zeu­gin G. als wei­te­rer Be­glei­te­rin 13 geis­tig und körper­lich be­hin­der­te Per­so­nen an ver­schie­de­nen Zu­stiegs­punk­ten ab­zu­ho­len und zur GSE Nünningstras­se in Es­sen zu brin­gen; nach­mit­tags wa­ren die Per­so­nen dort wie­der ab­zu­ho­len und nach Hau­se zu fah­ren. Die Kläge­rin kümmer­te sich im We­sent­li­chen um ei­ne taub­stum­me Per­son. Sie wur­de selbst auf bei­den Tou­ren von zu Hau­se ab­ge­holt und auch wie­der dort­hin zurück­ge­bracht. Ein schrift­li­cher Ar­beits­ver­trag wur­de zunächst nicht ge­schlos­sen. Für ih­re Tätig­keit er­hielt die Kläge­rin ab Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses zwei Tour­pau­scha­len von je­weils 7,50 € pro Ar­beits­tag. Die Be­klag­te leis­te­te Zah­lun­gen nur bei er­brach­ter Ar­beits­leis­tung. Ent­gelt­fort­zah­lung für Fe­ri­en-, Brücken-, Fei­er­ta­ge, an de­nen kei­ne Tou­ren an­fie­len, oder bei Ar­beits­unfähig­keit er­hielt die Kläge­rin nicht; eben­so we­nig wur­de ihr be­zahl­ter Er­ho­lungs­ur­laub gewährt. Für den Zeit­raum zwi­schen dem 01.01.2009 und Au­gust 2012 vergüte­te die Be­klag­te der Kläge­rin ins­ge­samt 10.272,50 €. We­gen der Höhe der mo­nat­li­chen Zah­lun­gen im Ein­zel­nen wird auf Blatt 359 ff. der Ge­richts­ak­te Be­zug ge­nom­men. Die Be­klag­te ist Mit­glied des (Ar­beit­ge­ber-) Ver­ban­des Nord­rhein-Westfäli­scher Om­ni­bus­un­ter­neh­men e.V.. Die­sem gehören nach ei­ge­nen An­ga­ben aus dem Mo­nat März 2013 450 der 718 pri­va­ten Om­ni­bus­un­ter­neh­men im Land Nord­rhein-West­fa­len an.
4 Am 13.07.2012 tra­fen die Par­tei­en ei­ne Ver­ein­ba­rung fol­gen­den In­halts:
5 "Hier­mit ver­ein­ba­ren die oben auf­geführ­ten Ver­trags­par­tei­en ein­ver­nehm­lich, dass das be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis bis zum 21.08.12 or­dent­lich ab­ge­rech­net wur­de.
6 Sämt­li­che bei­der­sei­ti­gen For­de­run­gen sind bis zum oben ge­nann­ten Zeit­punkt ab­ge­gol­ten, sein sie be­kannt oder un­be­kannt ge­nannt oder un­ge­nannt."
7 Am sel­ben Tag schlos­sen die Par­tei­en un­ter Nut­zung ei­nes von der Be­klag­ten vor­ge­leg­ten For­mu­lars ei­nen schrift­li­chen "Ar­beits­ver­trag Gleit­zo­nen­verhält­nis", we­gen des­sen In­halts auf Blatt 6 ff. der Ge­richts­ak­te ver­wie­sen wird und in dem es un­ter an­de­rem heißt:
8 "1. Tätig­keits­be­reich, Tätig­keits­vor­aus­set­zun­gen und Ar­beits­zeit
9 a) Der Mit­ar­bei­ter wird vom Ar­beit­ge­ber als Bus­be­glei­tung beschäftigt. Er kann je­doch auch für al­le sons­ti­gen Ar­bei­ten, die un­ter Berück­sich­ti­gung der be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­se not­wen­dig sind, ein­ge­setzt wer­den.
10 b) Der Mit­ar­bei­ter ist zur Ver­schwie­gen­heit über al­le be­trieb­li­chen An­ge­le­gen­hei­ten auch für die Zeit nach dem Aus­schei­den aus der Fir­ma ver­pflich­tet.
11 c) Die durch­schnitt­li­che re­gelmäßige Ar­beits­zeit beträgt ca. 20,5 Wo­chen­stun­den.
12 So­weit die Schliess­zei­ten- Fe­ri­en- der Schu­len und oder Werkstätten den zu­ste­hen­den Jah­res­ur­laub über­schrei­ten, ruht während der Zeit das Ar­beits­verhält­nis mit al­len Rech­ten und Pflich­ten. Die­se Zeit gilt als un­be­zahl­te Frei­zeit und wird nicht vergütet. Das Un­ter­neh­men behält sich vor, den Ein­satz neu fest zu le­gen.
13 Der Zeit­punkt des Ur­laubs kann nur im Zu­sam­men­hang bzw. in Übe­rein­stim­mung mit den Fe­ri­en des Lan­des Nord­rhein West­fa­len in An­spruch ge­nom­men wer­den.
14 ...
15 5. Tätig­keits­be­ginn
16 Das Ar­beits­verhält­nis be­ginnt am 22.08.12.
17 ...
18 8. Tätig­keits­vergütung
19 A. Ei­ne Vergütung er­folgt nach ge­fah­re­nen Tou­ren bzw. nach Ein­satz­plan. Die Zei­ten zwi­schen den je­weils an­ge­wie­se­nen Tou­ren sind Frei­zei­ten und wer­den nicht vergütet. Es wird nur die rei­ne Lenk­zeit be­zahlt.
20 Der Ar­beit­neh­mer erhält im Gleit­zo­nen­ar­beits­verhält­nis ent­spre­chend dem Um­fang sei­ner Tätig­keit ei­nen an­tei­li­gen Ur­laubs­an­spruch von 20 Ur­laubs­ta­gen jähr­lich. Der Ur­laub ist in­ner­halb der Fe­ri­en des Lan­des Nord­rhein West­fa­len zu neh­men.
21 Der St­un­den­lohn beträgt 9,00 EU­RO.
22 ...
23 13. Kol­lek­tiv­re­ge­lun­gen
24 Das Ar­beits­verhält­nis un­ter­liegt im Übri­gen den für den Ar­beit­ge­ber gel­ten­den Ta­rif­verträgen für die ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­mer des pri­va­ten Om­ni­bus­ge­wer­bes des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len NWO in ih­rer je­weils letz­ten Fas­sung.
25 Ansprüche aus Mehr­ar­beit so­wie auf Zah­lung von Zu­la­gen jeg­li­cher Art so­wie al­le übri­gen Ansprüche sind spätes­tens 3 Mo­na­te nach Fällig­keit schrift­lich gel­tend zu ma­chen. Nach Ab­lauf die­ser Frist ist ei­ne Gel­tend­ma­chung aus­ge­schlos­sen."
26 Zwi­schen den Par­tei­en ist strei­tig, in wel­cher Rei­hen­fol­ge die Schriftstücke un­ter­zeich­net wur­den. Am tatsächli­chen Ein­satz der Kläge­rin änder­te sich mit der Un­ter­zeich­nung des Ar­beits­ver­tra­ges grundsätz­lich nichts; ab­ge­se­hen da­von, dass die Kläge­rin an 7 Ta­gen im Mo­nat Sep­tem­ber 2012 an­statt ih­rer an­ge­stamm­ten Tour die Tour GSE T2 (zur Gras­s­traße in Es­sen-Bor­beck) ab­sol­vier­te. We­gen des Ein­sat­zes der Kläge­rin in den Mo­na­ten Ju­li bis No­vem­ber 2012 wird auf die St­un­den­zet­tel Blatt 133 ff. der Ge­richts­ak­te Be­zug ge­nom­men. Nach Maßga­be der ein­schlägi­gen Ent­gel­tab­rech­nun­gen zahl­te die Be­klag­te der Kläge­rin für den Mo­nat Ju­li 2012 330,00 € brut­to, für Au­gust 2012 105,00 € brut­to, für den Sep­tem­ber 2012 306,00 € brut­to, für den Ok­to­ber 2012 396,00 € brut­to und für den Mo­nat No­vem­ber 2012 (in­klu­si­ve 9 St­un­den "Rest­ur­laub") 441,00 € brut­to. Mit An­walts­schrei­ben vom 31.10.2012 focht die Kläge­rin ih­re Wil­lens­erklärun­gen im Zu­sam­men­hang mit den Ver­ein­ba­run­gen vom 13.07.2012 we­gen arg­lis­ti­ger Täuschung an.
27 Die Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en mit Schrei­ben vom 07.11.2012, der Kläge­rin am sel­ben Ta­ge zu­ge­gan­gen, "frist- und form­ge­recht" zum 30.11.2012. Ab dem 07.11.2012 wur­de die Kläge­rin nicht mehr ein­ge­setzt. Un­ter dem 23.11.2012 erklärte die Be­klag­te die Rück­nah­me der Kündi­gung, oh­ne dass die Kläge­rin sich zu ei­ner ein­ver­nehm­li­chen Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses be­reit­fand. Sie ging in der Fol­ge kei­ner an­der­wei­ti­gen ent­gelt­li­chen Beschäfti­gung nach.
28 Mit der vor­lie­gen­den, am 13.11.2012 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat die Kläge­rin zunächst le­dig­lich die Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung vom 07.11.2012 be­gehrt.
29 Mit Schriftsätzen vom 27.11.2012 und 07.05.2013 hat die Kläge­rin die Kla­ge er­wei­tert und ins­be­son­de­re ergänzen­de Lohn­ansprüche für die Jah­re 2009 bis 2013 gel­tend ge­macht. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der von der Be­klag­ten seit Ver­trags­be­ginn ge­zahl­te Lohn sei sit­ten­wid­rig ge­we­sen. Hier­zu hat sie be­haup­tet, ih­re tägli­che Ar­beits­zeit ha­be ins­ge­samt 4 St­un­den be­tra­gen. Mor­gens ha­be sie von 6.30 Uhr bis 8.30 Uhr ar­bei­ten müssen, nach­mit­tags von 14.30 Uhr bis 16.30 Uhr, frei­tags von 13.30 Uhr bis 15.30 Uhr. Die Ar­beits­zeit ha­be je­weils an ih­rer Haustür be­gon­nen und ge­en­det. Um ein recht­zei­ti­ges Er­rei­chen der Ab­hol­or­te zu gewähr­leis­ten, hätten ge­wis­se Zeit­puf­fer berück­sich­tigt wer­den müssen. An der Ein­rich­tung ha­be es Stand­zei­ten ge­ge­ben, weil das Ab­fer­ti­gen der di­ver­sen par­al­lel an­kom­men­den bzw. ab­fah­ren­den Bus­se we­gen stren­ger Vor­ga­ben der Ein­rich­tungs­lei­tung weit über ein bloßes Her­aus­las­sen bzw. Auf­neh­men der be­hin­der­ten Per­so­nen hin­aus­ge­gan­gen sei. Auch die Leer­fahr­ten von und zur GSE Nünnings­traße stell­ten Ar­beits­zeit dar. So ha­be die Kläge­rin dies we­gen der bran­chenübli­chen Usan­cen - die Ar­beits­zeit en­det, wo sie be­ginnt - ver­ste­hen dürfen, zu­mal die Be­klag­te - un­strei­tig - die Leer­fahr­ten gra­tis durch­geführt ha­be, oh­ne hierfür ei­nen geld­wer­ten Vor­teil zu ver­steu­ern. Im Er­geb­nis ha­be die Be­klag­te der Kläge­rin ei­nen St­un­den­lohn von rund 3,75 € vergütet. Dem stünde ein ein­schlägi­ger Ta­rif­stun­den­lohn für das pri­va­te Om­ni­bus­ge­wer­be von 9,25 / 9,44 / 9,56 / 9,76 € brut­to (Ent­wick­lung der Lohn­grup­pe 1 zwi­schen Ja­nu­ar 2009 und Au­gust 2012) ge­genüber. Die­ser spie­ge­le die übli­che Vergütung wie­der, weil durch­ge­hend mehr als 50% der bran­chen­an­gehöri­gen Ar­beit­ge­ber Mit­glied im ta­rif­sch­ließen­den Ver­band ge­we­sen sei­en. Im Er­geb­nis lie­ge der St­un­den­lohn der Kläge­rin bei deut­lich we­ni­ger als 50% der übli­chen Vergütung und sei schon des­halb sit­ten­wid­rig. Da­ne­ben lägen di­ver­se wei­te­re An­halts­punk­te für ei­ne ver­werf­li­che Ge­sin­nung der Be­klag­ten vor (kein be­zahl­ter Er­ho­lungs­ur­laub, kei­ne Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall und an Fei­er­ta­gen, Maßre­ge­lun­gen von Ar­beit­neh­mern bei Gel­tend­ma­chung ge­setz­li­cher oder ver­trag­li­cher Ansprüche etc.). Ne­ben den sich für die Ta­ge der Ar­beits­leis­tung er­ge­ben­den Auf­sto­ckungs­beträgen ha­be die Be­klag­te noch die Fei­er- und Brück­en­ta­ge nach Maßga­be des EFZG bzw. § 615 BGB zu be­zah­len, und zwar in Höhe der Dif­fe­renz zum ta­rif­li­chen St­un­den­lohn der Lohn­grup­pe 1. Für den Zeit­raum ab dem 22.08.2012 ha­be die Be­klag­te auf Ba­sis von 9,00 € brut­to/St­un­de und der ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Wo­chen­ar­beits­zeit von 20,5 St­un­den ab­zu­rech­nen. Da die Be­klag­te die Kündi­gung vom 07.11.2012 nicht wirk­sam zurück­ge­nom­men ha­be, schul­de die Be­klag­te An­nah­me­ver­zugs­lohn bis zum 30.04.2013. Sämt­li­che Ansprüche der Kläge­rin sei­en we­der ver­fal­len noch ver­wirkt noch ha­be die Kläge­rin wirk­sam auf sie ver­zich­tet. Ta­rif­ver­trag­li­che Ver­fall­fris­ten grif­fen im Hin­blick auf die bis zum 31.07.2012 ent­stan­de­nen Ansprüche schon des­halb nicht, weil die Be­klag­te we­gen des nur münd­lich ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­tra­ges ih­re Pflich­ten aus dem Nach­weis­ge­setz ver­letzt und sich da­mit scha­dens­er­satz­pflich­tig ge­macht ha­be, während der schrift­li­che Ar­beits­ver­trag vom 13.07.2012 die­se tat­be­stand­lich nicht er­fas­se. Die Ver­zichts­erklärung vom sel­ben Ta­ge sei un­abhängig von ih­rer An­fech­tung durch die Kläge­rin aus AGB-recht­li­chen Gründen un­wirk­sam, sie lau­fe auf ei­nen kom­pen­sa­ti­ons­lo­sen Er­lass­ver­trag zu­guns­ten der Be­klag­ten hin­aus.
30 Die Kläge­rin hat wei­ter­hin die Auf­fas­sung ver­tre­ten, das Ar­beits­verhält­nis sei gemäß §§ 9, 10 KSchG zum 31.01.2013, hilfs­wei­se 31.12.2012 ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung in Höhe von min­des­tens 2.400,00 € auf­zulösen, weil des­sen wei­te­re Fort­set­zung ihr nicht zu­zu­mu­ten sei.
31 Sch­ließlich schul­de die Be­klag­te Scha­dens­er­satz we­gen des in den Jah­ren 2009 bis 2011 nicht ge­nom­me­nen und des­halb ver­fal­le­nen Ur­laubs, für den­je­ni­gen der Jah­re 2012 und 2013 (an­tei­lig) Ur­laubs­ab­gel­tung. Die Be­klag­te ha­be ih­re Pflich­ten aus dem NachwG schuld­haft ver­letzt. Hätte es bei Ver­trags­schluss den ge­bo­te­nen schrift­li­chen Hin­weis auf das Be­ste­hen von Ur­laubs­ansprüchen ge­ge­ben, hätte die Kläge­rin ih­ren ge­setz­li­chen Er­ho­lungs­ur­laubs­an­spruch recht­zei­tig gel­tend ge­macht. Ins­ge­samt stünden der Kläge­rin 3.025,80 € brut­to zu.
32 Die Kläge­rin hat be­an­tragt,
33 1.fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis nicht durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 07.11.2012, ihr am glei­chen Ta­ge durch Bo­ten zu­ge­stellt, be­en­det wur­de,
34 2.fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis auch nicht durch an­de­re Be­en­di­gungstätbestände en­det, son­dern zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen über den 30.11.2012 hin­aus fort­be­steht,
35 3.die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, 24.623,88 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit an sie zu zah­len,
36 4.fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung, die in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird, je­doch 2.400.00 € nicht un­ter­schrei­ten soll­te, zum 31.01.2013, hilfs­wei­se 31.12.2012, auf­gelöst wird,
37 5.die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an Ur­laubs­ab­gel­tung 3.025,80 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit an sie zu zah­len, wo­bei klar­ge­stellt wird, dass da­mit auch ein et­wai­ger Scha­dens­er­satz­an­spruch we­gen Nich­terfüllung der Nach­weis­pflicht mit ein­be­zo­gen wird.
38 Die Be­klag­te hat be­an­tragt,
39 die Kla­ge ab­zu­wei­sen.
40 Die Be­klag­te hat be­strit­ten, die Kläge­rin sit­ten­wid­rig vergütet zu ha­ben. Hier­zu hat sie be­haup­tet, Ar­beits­zeit der Kläge­rin sei le­dig­lich die Fahr­zeit der ein­fa­chen Stre­cke zwi­schen dem Wohn­sitz der Kläge­rin und der GSE Nünnings­traße vor­mit­tags bzw. nach­mit­tags ent­spre­chend re­tour ge­we­sen. Pro Tour ha­be die Fahr­zeit, wie sich aus ei­ner Ab­fra­ge bei Goog­le-Maps und den Fahr­ten­schrei­ber­dia­gram­men er­ge­be, et­wa 52 Mi­nu­ten be­tra­gen. Während der Leer­fahr­ten ha­be die Kläge­rin kei­ne Ar­beits­leis­tung er­bracht, son­dern sei le­dig­lich aus Gefällig­keit um­sonst nach Hau­se ge­bracht bzw. von dort ab­ge­holt wor­den. Ein der­ar­ti­ges Vor­ge­hen sei üblich und ent­spre­che ta­rif­ver­trag­li­chen Wer­tun­gen. Der von der Be­klag­ten da­nach ge­zahl­te St­un­den­lohn lie­ge im Be­reich des­sen, was für Bus­be­gleittätig­kei­ten all­ge­mein in der Bran­che be­zahlt wer­de, nämlich zwi­schen 6,00 € und 7,50 € brut­to. An die­sem bran­chenübli­chen und nicht am Ta­rif­lohn müsse sich die von der Kläge­rin be­zo­ge­ne Vergütung im Hin­blick auf die an­geb­li­che Sit­ten­wid­rig­keit mes­sen las­sen. Ein Ver­gleich mit dem Ta­rif­lohn schei­de schon des­halb aus, weil der Lohn­ta­rif­ver­trag nicht für Ar­beit­neh­mer mit we­ni­ger als 15 Wo­chen­stun­den ge­gol­ten ha­be. Außer­dem könne ein Brut­to­ta­rif­lohn nicht mit ei­nem fak­ti­schen Net­to­lohn ver­gli­chen wer­den, der ei­nem ge­ringfügig Beschäftig­ten zu­fließe. Dass Zei­ten, in de­nen die an­zu­fah­ren­de Ein­rich­tung ge­schlos­sen ha­be, nicht als Ar­beits­zeit ge­wer­tet und vergütet wor­den sei­en, fin­de sei­nen Grund in ei­ner münd­li­chen Ru­hens­ver­ein­ba­rung, die die Kläge­rin anläss­lich ih­rer Ein­stel­lung mit Herrn S. und Frau I. ge­trof­fen ha­be. Die Kläge­rin ha­be von vor­ne her­ein ge­wusst, wor­auf sie sich ein­las­se, weil sie von der Zeu­gin G. un­ter Hin­weis auf die bei der Be­klag­ten herr­schen­den Ar­beits­be­din­gun­gen an­ge­wor­ben wor­den sei; sie ha­be de­ren Zah­lungs­pra­xis auch nie be­an­stan­det. Et­wai­ge Zah­lungs­ansprüche bis zum 21.08.2012 sei­en ver­wirkt und schon auf­grund der ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten (ta­rif­ver­trag­li­chen) Aus­schluss­fris­ten bzw. der Ver­zichts­ver­ein­ba­rung vom 13.07.2012, die erst nach Ab­schluss des schrift­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges un­ter­zeich­net wor­den sei, un­ter­ge­gan­gen. Die Par­tei­en hätten am 13.07.2012 ei­nen Schluss­strich un­ter die Ver­gan­gen­heit zie­hen und ih­re Zu­sam­men­ar­beit auf ei­ne so­li­de schrift­li­che Ba­sis stel­len wol­len. Dies al­les sei der Kläge­rin ge­genüber of­fen kom­mu­ni­ziert wor­den, so dass von ei­nem Irr­tum oder gar Täuschung nicht die Re­de sein könne. Die An­fech­tungs­erklärun­gen der Kläge­rin gin­gen da­her ins Lee­re. Die Ver­ein­ba­rung ei­ner Ar­beits­zeit von durch­schnitt­lich 20,5 Wo­chen­stun­den im schrift­li­chen Ar­beits­ver­trag sei im Übri­gen als ma­xi­ma­le wöchent­li­che Ar­beits­zeit zu ver­ste­hen. Die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch das Ge­richt, für die Zah­lung ei­ner Ur­laubs­ab­gel­tung bzw. Scha­dens­er­satz we­gen nicht gewähr­ten Ur­laubs lägen nicht vor.
41 Das Ar­beits­ge­richt hat mit Ur­teil vom 24.07.2013 dem Kündi­gungs­schutz­an­trag der Kläge­rin statt­ge­ge­ben, je­doch de­ren Auflösungs­an­trag und die Zah­lungs­kla­ge im We­sent­li­chen ab­ge­wie­sen. Der Kläge­rin ste­he für die Zeit zwi­schen Sep­tem­ber und dem 23.11.2012 ein ergänzen­der Lohn­an­spruch aus §§ 615 BGB, 2 Abs. 1 EFZG für 61 Ta­ge zu, da die Be­klag­te in die­sem Zeit­raum ei­ne Vergütung auf Ba­sis der ver­trag­lich ver­ein­bar­ten 20,5 Wo­chen­stun­den schul­de. Un­ter Berück­sich­ti­gung der be­reits er­brach­ten Zah­lun­gen könne die Kläge­rin da­her wei­te­re 1.107,90 € brut­to ver­lan­gen. Wei­te­re Ansprüche ha­be die Kläge­rin in­des nicht. Für die Zeit ab dem 23.11.2012 - nach Rück­nah­me der streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gung - feh­le es am er­for­der­li­chen Ar­beits­an­ge­bot der Kläge­rin. Et­wai­ge Dif­fe­renz­lohn­ansprüche für die Zeit zwi­schen dem 01.01.2009 und dem 31.08.2012 sei­en je­den­falls gemäß § 23 Abs. 2 MTV ver­fal­len. Die An­wend­bar­keit des MTV er­ge­be sich aus dem schrift­li­chen Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en, den die Kläge­rin nicht wirk­sam an­ge­foch­ten ha­be. Ei­ne Gel­tend­ma­chung sei frühes­tens mit der am 03.12.2012 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge­er­wei­te­rung er­folgt, des­halb sei für al­le Ansprüche bis ein­sch­ließlich Au­gust 2012 die drei­mo­na­ti­ge Aus­schluss­frist nicht ge­wahrt. Der Be­klag­ten sei die Be­ru­fung auf die Aus­schluss­frist nicht nach Treu und Glau­ben ver­wehrt, da die kläge­ri­schen Ansprüche nicht aus un­er­laub­ter Hand­lung der Be­klag­ten re­sul­tier­ten. Die Par­tei­en hätten auch kei­ne sit­ten­wid­ri­ge Lohn­ab­re­de ge­trof­fen. Nach den Ver­ein­ba­run­gen der Par­tei­en und den nach­voll­zieh­ba­ren Fahr­zei­ten ha­be die Ar­beits­zeit der Kläge­rin le­dig­lich ei­ne St­un­de pro Tour be­tra­gen; ins­be­son­de­re bei den Leer­fahr­ten ha­be es sich nicht um Ar­beit ge­han­delt. Da­mit ha­be die Kläge­rin ei­nen St­un­den­lohn von 7,00 € er­zielt, was mehr als zwei Drit­tel des ta­rif­li­chen St­un­den­lohns aus­ma­che. Sch­ließlich könne die Kläge­rin kei­ne Ur­laubs­nach­gewährung un­ter Scha­dens­er­satz­ge­sichts­punk­ten ver­lan­gen, weil die Be­klag­te ursprüng­lich ih­ren Pflich­ten aus dem NachwG nicht nach­ge­kom­men sei. Et­wai­ge Er­satz­ansprüche in An­se­hung des Ur­laubs für die Jah­re 2009 bis 2011 sei­en nämlich eben­falls nach Maßga­be der im Ju­li 2012 in Be­zug ge­nom­me­nen ta­rif­ver­trag­li­chen Aus­schluss­frist ver­fal­len; hin­sicht­lich des Ur­laubs für 2012 ha­be die Kläge­rin noch hin­rei­chend Zeit für ei­ne Gel­tend­ma­chung ge­habt.
42 Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts ist der Kläge­rin am 15.08.2013 zu­ge­stellt wor­den. Mit beim Lan­des­ar­beits­ge­richt am 16.09.2013 (ei­nem Mon­tag) ein­ge­gan­ge­nen An­walts­schrift­satz hat die Kläge­rin die Gewährung von Pro­zess­kos­ten­hil­fe für die von ihr be­ab­sich­tig­te Be­ru­fung be­an­tragt. Mit Be­schluss des Ge­richts vom 24.10.2013 ist der Kläge­rin - im We­sent­li­chen an­trags­gemäß - Pro­zess­kos­ten­hil­fe be­wil­ligt wor­den. Nach Zu­stel­lung die­ses Be­schlus­ses am 28.10.2013 hat die Kläge­rin mit ei­nem am 01.11.2013 bei Ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz An­trag auf Wie­der­ein­set­zung in den vo­ri­gen Stand ge­stellt, Be­ru­fung ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts vom 24.07.2013 ein­ge­legt und die­se zu­gleich be­gründet. Die­ser Schrift­satz ist der Be­klag­ten am 11.11.2013 zu­ge­stellt wor­den. Sie hat - nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­er­wi­de­rungs­frist bis zum 13.01.2014 - mit ei­nem am 13.01.2014 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen An­walts­schrift­satz An­schluss­be­ru­fung ein­ge­legt und die­se zu­gleich be­gründet.
43 Die Kläge­rin rügt mit ih­rer Be­ru­fung, das Ar­beits­ge­richt ha­be sei­ne Ent­schei­dung auf Ba­sis ei­ner un­zu­tref­fen­den Tat­sa­chen­grund­la­ge ge­trof­fen und über­dies das Recht feh­ler­haft an­ge­wen­det. So­weit zu­letzt noch von Be­lang, trägt die Kläge­rin vor:
44 (1) Der Kläge­rin stünden Dif­fe­renz­lohn­ansprüche für den Zeit­raum zwi­schen dem 01.01.2009 und dem 21.08.2012 in Höhe von 20.864,58 € brut­to (31.137,08 € ./. ge­zahl­ter 10.272,50 €) zu. Hier­zu be­haup­tet sie, das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ha­be zwi­schen dem 01.01.2011 und dem 30.06.2011 ge­ruht. Es blei­be da­bei, dass der le­dig­lich für Beschäfti­gungs­zei­ten ge­zahl­te Lohn sit­ten­wid­rig sei. Die Tou­ren der Kläge­rin hätten tatsächlich 4 St­un­den pro Tag ge­dau­ert, wie ja auch der In­halt des Ar­beits­ver­tra­ges vom 13.07.2012 zei­ge. Die Kläge­rin sei als Bus­be­glei­te­rin und nicht als Be­treue­rin ein­ge­setzt wor­den. Da ih­re Ar­beits­zeit zu Hau­se be­gon­nen ha­be, en­de sie auch dort. Die Leer­fahr­ten sei­en da­her als Ar­beits­zeit zu vergüten. Der sich er­ge­ben­de St­un­den­lohn von 3,75 € lie­ge weit un­ter 50% des Ta­rif­lohns. Die­ser sei we­gen des Or­ga­ni­sa­ti­ons­gra­des der bran­chen­an­gehöri­gen Ar­beit­ge­ber der ein­schlägi­ge Ver­gleichs­maßstab; darüber hin­aus beschäftig­ten die dem Ar­beit­ge­ber­ver­band an­gehöri­gen Un­ter­neh­men mehr als 50% der Ar­beit­neh­mer des Wirt­schafts­ge­bie­tes. Selbst wenn man die Leer­fahr­ten nicht zur Ar­beits­zeit rech­ne­te, ergäbe sich im­mer noch ein St­un­den­lohn von we­ni­ger als zwei Drit­tel des Ta­rif­lohns. Auch dies sei sit­ten­wid­rig, weil die Be­klag­te aus ei­ner ver­werf­li­chen Ge­sin­nung her­aus die Zwangs­la­ge und Un­er­fah­ren­heit der Kläge­rin und der an­de­ren Be­gleit­per­so­nen aus­ge­beu­tet ha­be. Sie ha­be ins­be­son­de­re Vergütung rein für ge­leis­te­te Ar­beit ge­zahlt; und ihr Be­gleit­per­so­nal aus dem Kreis der wirt­schaft­lich schwächs­ten Mit­glie­der der Ge­sell­schaft re­kru­tiert. An die­ser Einschätzung ände­re nichts, dass die Vergütung der Kläge­rin als ge­ringfügig Beschäftig­te brut­to gleich net­to ver­blie­ben sei. Der Wert der Ar­beit be­mes­se sich ob­jek­tiv nach dem je­wei­li­gen ta­rif­li­chen Brut­to­stun­den­lohn oh­ne jeg­li­chen fik­ti­ven Auf­schlag. Die ergänzen­den Ansprüche der Kläge­rin sei­en nicht ver­fal­len. Die Aus­le­gung des Ar­beits­ver­tra­ges der Par­tei­en er­ge­be, dass die Aus­schluss­frist nicht für vor dem 22.08.2012 be­gründe­te Ansprüche gel­ten sol­le. Das gel­te ins­be­son­de­re un­ter Berück­sich­ti­gung des In­halts der Ver­zichts­erklärung vom 13.07.2012. Zif­fer 13 des Ar­beits­ver­tra­ges hal­te über­dies kei­ner AGB-Kon­trol­le stand.
45 (2) Ne­ben ergänzen­dem Ent­gelt für den Mo­nat Au­gust 2012 (295,50 €) ha­be die Kläge­rin für den Zeit­raum ab dem 23.11.2012 An­spruch auf Zah­lung von An­nah­me­ver­zugs­lohn. Die Kläge­rin ha­be ih­re Ar­beits­leis­tung nach Rück­nah­me der Kündi­gung nicht wie­der an­bie­ten müssen; viel­mehr ha­be die Be­klag­te sie zur Ar­beit auf­for­dern und ei­ne kon­kre­te Tour zu­wei­sen müssen. Ab­ge­se­hen da­von ha­be sie we­gen der Lohnrückstände ein Zurück­be­hal­tungs­recht be­ses­sen.
46 (3) Sch­ließlich ha­be die Kläge­rin An­spruch auf Ur­laubs­ab­gel­tung bzw. wert­glei­chen Scha­dens­er­satz in An­se­hung ih­rer ver­fal­le­nen ge­setz­li­chen Ur­laubs­ansprüche ab dem Jah­re 2009. Das NachwG, ge­gen das die Be­klag­te ver­s­toßen ha­be, be­zwe­cke nicht nur den Hin­weis auf die Dau­er des be­zahl­ten Er­ho­lungs­ur­laubs, son­dern das Be­ste­hen ei­nes Min­des­t­ur­laubs­an­spruchs ge­ne­rell, den die Kläge­rin - wie vie­le ge­ringfügig Beschäftig­te - nicht ge­kannt ha­be. Den Ur­laub für das Jahr 2012 ha­be sie recht­zei­tig gel­tend ge­macht.
47 Mit Teil­ver­gleich vom 12.05.2015 ha­ben die Par­tei­en sich auf ei­ne Be­en­di­gung ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses zum 31.01.2013 ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung von 4.000,00 € brut­to ge­ei­nigt.
48 Die Kläge­rin be­an­tragt zu­letzt noch,
49 das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Es­sen vom 24.07.2013 - Az. 6 Ca 3175/12 teil­wei­se ab­zuändern und die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie 25.957,08 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.02.2013 zu zah­len,
50

da­ne­ben, ihr we­gen der Versäum­ung der Be­ru­fungs­frist Wie­der­ein­set­zung in den vo­ri­gen Stand zu gewähren.

51 Die Be­klag­te be­an­tragt,
52 die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­zu­wei­sen,
53 so­wie im We­ge der An­schluss­be­ru­fung
54 das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Es­sen vom 24.07.2013 teil­wei­se ab­zuändern und die Kla­ge ins­ge­samt ab­zu­wei­sen.
55 Die Be­klag­te ver­tei­digt, so­weit die Kla­ge ab­ge­wie­sen wur­de, das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts un­ter ergänzen­der Be­zug­nah­me auf ih­ren erst­in­stanz­li­chen Vor­trag. Zu Un­recht ha­be das Ar­beits­ge­richt in­des teil­wei­se der Kla­ge statt­ge­ge­ben.
56 (1)Ergänzen­de Lohn­ansprüche für den Zeit­raum vom 01.01.2009 bis zum 21.08.2012 ha­be die Kläge­rin nicht. Die Be­klag­te be­haup­tet, das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en sei zwi­schen dem 15.12.2010 und dem 31.07.2011 un­ter­bro­chen ge­we­sen. Das Ar­beits­ge­richt ha­be - so meint die Be­klag­te - je­den­falls völlig zu Recht an­ge­nom­men, dass et­wai­ge Ansprüche der Kläge­rin in wei­ten Tei­len ver­fal­len sei­en. Dies be­ru­he auf Zif­fer 13 des schrift­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges vom 13.07.2012. Die Vor­stel­lung, die Par­tei­en hätten ein neu­es Ar­beits­verhält­nis be­gründen wol­len, sei ab­we­gig. Ansprüchen der Kläge­rin für die Zeit bis Ju­li 2012 stünde zu­dem die Ver­zichts­ver­ein­ba­rung vom 13.07.2012 ent­ge­gen. Der Kläge­rin sei de­ren Hin­ter­grund eben­so wie der­je­ni­ge des neu­en Ar­beits­ver­tra­ges völlig klar ge­we­sen; wie al­le an­de­ren Be­trof­fe­nen auch sei die Kläge­rin aus der Pres­se und in In­for­ma­ti­ons­ver­an­stal­tun­gen ih­res Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten über die Sach­la­ge auf­geklärt wor­den. Ab­ge­se­hen da­von brau­che die Be­klag­te sich nicht vor­hal­ten zu las­sen, die Kläge­rin nicht ver­ein­ba­rungs­gemäß oder so­gar sit­ten­wid­rig zu ge­ring vergütet zu ha­ben. Die Kläge­rin ge­he von ei­ner viel zu lan­gen tägli­chen Ar­beits­zeit aus. Die Ar­beits­zeit der Kläge­rin ha­be dort be­gon­nen, wo die ers­te Per­son ab­zu­ho­len war, und an der Ein­rich­tung ge­en­det. Leer­fahr­ten sei­en - wie das Ar­beits­ge­richt rich­tig er­kannt ha­be - nicht zu vergüten. Es ha­be sich um nicht mehr als ei­nen kos­ten­lo­sen Ser­vice der Be­klag­ten ge­han­delt. Die Par­tei­en hätten tatsächlich ei­nen "ge­teil­ten Dienst" ver­ein­bart. Täglich sei­en nicht ein­mal zwei St­un­den Ar­beits­zeit an­zu­set­zen. Da­mit hätte die Kläge­rin ei­nen St­un­den­lohn be­zo­gen, den ver­gleich­ba­re Kon­kur­renz­un­ter­neh­men ih­ren Bus­be­glei­tun­gen eben­falls zahl­ten. Bei der Fir­ma C. würden so­gar nur 5,15 € pro St­un­de ge­zahlt. Der LTV pas­se auf die Beschäftig­ten­grup­pe der Bus­be­glei­tun­gen nicht, er wer­de schon des­halb übli­cher­wei­se nicht an­ge­wen­det, weil der durch die öffent­li­chen Auf­trag­ge­ber ge­schaf­fe­ne Markt ei­ne ta­rif­li­che Vergütung nicht her­ge­be. Es sei zu­dem zu berück­sich­ti­gen, dass die hier in Re­de ste­hen­den Fahr­ten von be­hin­der­ten Per­so­nen nach Maßga­be der sog. Frei­stel­lungs­ver­ord­nung vom PBefG aus­ge­nom­men sei­en und des­halb kei­ner Ta­rif­bin­dung un­terlägen. Al­len­falls sei auf den Min­dest­lohn des § 4 Abs. 3 Ta­rif­treue- und Ver­ga­be­ge­setz NW von 8,62 €/St­un­de ab­zu­stel­len. Sch­ließlich müsse selbst­verständ­lich berück­sich­tigt wer­den, dass die Kläge­rin ihr Ent­gelt zur Gänze ha­be oh­ne jeg­li­che Abzüge be­hal­ten dürfen. In­so­weit sei zur Her­stel­lung von Ver­gleich­bar­keit ein Auf­schlag von 25% ge­recht­fer­tigt. Die Be­haup­tun­gen der Kläge­rin zur ver­werf­li­chen Ge­sin­nung der Be­klag­ten sei­en falsch und stell­ten rei­ne Stim­mungs­ma­che dar. Sie ha­be wie al­le an­de­ren Mit­ar­bei­ter auch be­zahl­ten Er­ho­lungs­ur­laub etc. be­an­spru­chen können. Im­mer­hin 17 Mit­ar­bei­tern, so be­haup­tet die Be­klag­te, ha­be sie tatsächlich sol­chen Ur­laub gewährt.
57 (2)An­spruch auf Zah­lung von Ent­gelt für den Zeit­raum für die Zeit nach Rück­nah­me der Kündi­gung ha­be die Kläge­rin man­gels Ar­beits­an­ge­bo­tes nicht. Ein Zurück­be­hal­tungs­recht ha­be die Kläge­rin nicht, weil es kei­ne Lohnrückstände der Be­klag­ten aus der Ver­gan­gen­heit ge­be; zu­dem ha­be die Kläge­rin ein sol­ches Recht nicht aus­geübt.
58 (3)Ein Scha­dens­er­satz­an­spruch we­gen ver­fal­le­ner Ur­laubs­ansprüche be­ste­he nicht. Der nach dem NachwG ge­schul­de­te schrift­li­che Nach­weis der Dau­er des jähr­li­chen Er­ho­lungs­ur­laubs be­zwe­cke nicht, Ar­beit­neh­mer über­haupt über die Exis­tenz ei­nes ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laubs­an­spruchs in Kennt­nis zu set­zen.
59 (4)An­nah­me­ver­zugs­lohn­ansprüche für den Zeit­raum von Au­gust bis No­vem­ber 2012 ha­be die Kläge­rin ge­ne­rell nicht. Das Ar­beits­ge­richt sei zu Un­recht von ei­ner re­gelmäßigen wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 20,5 St­un­den aus­ge­gan­gen. Dar­auf deu­te zwar der miss­verständ­lich for­mu­lier­te Ar­beits­ver­trag vom 13.07.2012 hin, tatsächlich sei aber aus­drück­lich ver­ein­bart wor­den, dass es sich hier­bei um ei­ne Ma­xi­mal­ar­beits­zeit han­deln sol­le. Die Kläge­rin selbst ha­be an­ge­ge­ben, dass sie im Be­darfs­fall mehr ar­bei­ten könne, des­halb ha­be man sich auf ein "Gleit­zo­nen­ar­beits­verhält­nis" ge­ei­nigt. Nach al­lem sei da­her die An­schluss­be­ru­fung be­gründet.
60 Die Kläge­rin be­an­tragt,
61 die An­schluss­be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen.
62 Sie be­strei­tet die vor­ste­hen­den Ab­re­den. Das Gespräch am 13.07.2012 ha­be ins­ge­samt nur fünf Mi­nu­ten ge­dau­ert, über die Dau­er der Ar­beits­zeit und mögli­che wei­te­re Tou­ren sei gar nicht ge­spro­chen wor­den. Fol­ge man der Be­klag­ten, ha­be so et­was wie ein Ab­ruf­ar­beits­verhält­nis be­gründet wer­den sol­len, al­ler­dings in un­zulässi­ger Form.
63 Das Ge­richt hat Be­weis er­ho­ben durch Ein­ho­lung ei­nes schrift­li­chen Zeug­nis­ses des Ver­bands­geschäftsführers L. so­wie die Ver­neh­mung der Zeu­gin G.. We­gen des Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me wird auf die Stel­lung­nah­me vom 13.04.2015 (Blatt 464 der Ak­te) und das Pro­to­koll der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 20.10.2015 Be­zug ge­nom­men.
64 Im Hin­blick auf die wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf die zwi­schen den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze, die zu den Ak­ten ge­reich­ten Un­ter­la­gen so­wie die Pro­to­kol­le der münd­li­chen Ver­hand­lun­gen bei­der Rechtszüge ver­wie­sen.
65 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
66 A.
67 So­wohl die Be­ru­fung der Kläge­rin als auch die An­schluss­be­ru­fung der Be­klag­ten sind zulässig.
68 I.
69 Die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das an­ge­foch­te­ne Ur­teil ist gemäß § 64 Abs. 2 lit. b) statt­haft; sie wur­de form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet. Die Be­ru­fungs- und Be­ru­fungs­be­gründungs­schrift gin­gen zwar erst nach Ab­lauf der Be­ru­fungs­frist gemäß § 66 Abs. 1 ArbGG (16.09.2013) und Be­ru­fungs­be­gründungs­frist (15.10.2013) am 01.11.2013 beim Lan­de­ar­beits­ge­richt ein. Der Kläge­rin war aber nach § 233 ZPO die Wie­der­ein­set­zung in den vo­ri­gen Stand zu gewähren. Der Be­ru­fungsführer, der vor Ab­lauf der Rechts­mit­tel­frist Pro­zess­kos­ten­hil­fe be­an­tragt, ist bis zur Ent­schei­dung über den An­trag so­lan­ge als oh­ne sein Ver­schul­den an der recht­zei­ti­gen Wahr­neh­mung ei­ner frist­wah­ren­den Hand­lung ver­hin­dert an­zu­se­hen, als er nach den ge­ge­be­nen Umständen vernünf­ti­ger­wei­se nicht mit der Ab­leh­nung sei­nes An­trags we­gen feh­len­der Bedürf­tig­keit rech­nen muss­te (vgl. BAG, Be­schluss vom 26.01.2006 - 9 AZA 11/05, NZA 2006, 1180). Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen vor. Die mit­tel­lo­se Kläge­rin hat in­ner­halb der Be­ru­fungs­frist un­ter Dar­le­gung der Er­folgs­aus­sich­ten der be­ab­sich­tig­ten Be­ru­fung so­wie un­ter Beifügung ei­ner Erklärung über ih­re persönli­chen und wirt­schaft­li­chen Verhält­nis­se nebst Be­le­gen am 16.09.2013 Pro­zess­kos­ten­hil­fe be­an­tragt. Nach Zu­stel­lung des Be­wil­li­gungs­be­schlus­ses am 28.10.2013 hat sie mit dem am 01.11.2013 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se be­gründet und dar­in gleich­zei­tig form- und frist­ge­recht gemäß §§ 234 Abs. 1, 2, 236 Abs. 2 ZPO die Wie­der­ein­set­zung in den vo­ri­gen Stand be­an­tragt.
70 II.
71 Die An­schluss­be­ru­fung der Be­klag­ten erfüllt eben­falls die ein­schlägi­gen Zulässig­keits­an­for­de­run­gen. Sie ist form- und frist­ge­recht bin­nen der vom Ge­richt verlänger­ten Be­ru­fungs­er­wi­de­rungs­frist ein­ge­legt und be­gründet wor­den, vgl. §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 524 Abs. 2, 3 ZPO in Ver­bin­dung mit § 66 Abs. 1 Satz 3, 5 ArbGG.
72 B.
73 Die Be­ru­fung der Kläge­rin ist weit­ge­hend be­gründet.
74 I.
75 Die Kläge­rin hat für den Zeit­raum vom 01.01.2009 bis zum 21.08.2012 An­spruch auf ergänzen­den Lohn gemäß §§ 611 Abs. 1, 615 Satz 1 BGB, 2 Abs. 1 EFZG in Ver­bin­dung mit § 612 Abs. 2 BGB in Höhe von 19.602,66 € brut­to.
76 1.
77 Der der Kläge­rin für die­sen Zeit­raum vergüte­te Lohn von 15,00 € brut­to pro Ar­beits­tag war nach Maßga­be von § 138 Abs. 1 BGB sit­ten­wid­rig.
78 Nach § 138 Abs. 2 BGB ist ein Rechts­geschäft nich­tig, durch das sich je­mand un­ter Aus­beu­tung der Zwangs­la­ge, der Un­er­fah­ren­heit oder des Man­gels an Ur­teils­vermögen ei­nes an­de­ren für ei­ne Leis­tung Vermögens­vor­tei­le ver­spre­chen oder gewähren lässt, die in ei­nem auffälli­gen Miss­verhält­nis zu der Leis­tung ste­hen. Die Re­ge­lung gilt auch für das auffälli­ge Miss­verhält­nis zwi­schen dem Wert der Ar­beits­leis­tung und der Lohnhöhe in ei­nem Ar­beits­verhält­nis. Ein wu­cherähn­li­ches Geschäft liegt nach § 138 Abs. 1 BGB vor, wenn Leis­tung und Ge­gen­leis­tung in ei­nem auffälli­gen Miss­verhält­nis zu­ein­an­der ste­hen und wei­te­re sit­ten­wid­ri­ge Umstände, zB ei­ne ver­werf­li­che Ge­sin­nung des durch den Ver­trag ob­jek­tiv Begüns­tig­ten, hin­zu­tre­ten (BAG, Ur­teil vom 26. April 2006 - 5 AZR 549/05, BA­GE 118; vom 22. April 2009 - 5 AZR 436/08, NZA 2009, 837). Das auffälli­ge Miss­verhält­nis be­stimmt sich nach dem ob­jek­ti­ven Wert der Leis­tung des Ar­beit­neh­mers. Aus­gangs­punkt der Wert­be­stim­mung sind in der Re­gel die Ta­riflöhne des je­wei­li­gen Wirt­schafts­zweigs. Sie drücken den ob­jek­ti­ven Wert der Ar­beits­leis­tung aus, wenn sie in dem be­tref­fen­den Wirt­schafts­ge­biet übli­cher­wei­se ge­zahlt wer­den. Da­von kann oh­ne wei­te­res aus­ge­gan­gen wer­den, wenn mehr als 50% der Ar­beit­ge­ber ei­nes Wirt­schaft­ge­bie­tes ta­rif­ge­bun­den sind oder wenn die or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­ge­ber mehr als 50% der Ar­beit­neh­mer ei­nes Wirt­schafts­ge­bie­tes beschäfti­gen (BAG, Ur­teil vom 16.05.2012 - 5 AZR 268/11, NZA 2012, 974). Ent­spricht der Ta­rif­lohn da­ge­gen nicht der ver­kehrsübli­chen Vergütung, son­dern liegt die­se un­ter­halb des Ta­rif­lohns, ist von dem all­ge­mei­nen Lohn­ni­veau im Wirt­schafts­ge­biet aus­zu­ge­hen. Für das Vor­lie­gen ei­nes auffälli­gen Miss­verhält­nis­ses spricht es, wenn die Ar­beits­vergütung nicht ein­mal zwei Drit­tel des in der Bran­che und Wirt­schaft­re­gi­on übli­cher­wei­se ge­zahl­ten (Ta­rif-) Lohns er­reicht. We­gen des Zwecks des § 138 BGB, Ein­zel­fall­ge­rech­tig­keit her­zu­stel­len, ist je­doch ei­ne ab­wei­chen­de Be­wer­tung un­ter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstände möglich (BAG, Ur­teil vom 22. April 2009 - 5 AZR 436/08, aaO). Ne­ben die­sem ob­jek­ti­ven Tat­be­stand müssen sub­jek­ti­ve Vor­aus­set­zun­gen in der Per­son des Begüns­tig­ten vor­lie­gen. So setzt der Lohn­wu­cher vor­aus, dass der "Wu­che­rer" die beim an­de­ren Teil be­ste­hen­de Schwäche­si­tua­ti­on (Zwangs­la­ge, Un­er­fah­ren­heit, man­geln­des Ur­teils­vermögen, er­heb­li­che Wil­lens­schwäche) aus­beu­tet, al­so sie sich in Kennt­nis vom Miss­verhält­nis der bei­der­sei­ti­gen Leis­tun­gen be­wusst zu­nut­ze macht. Auch das wu­cherähn­li­che Rechts­geschäft setzt in sub­jek­ti­ver Hin­sicht vor­aus, dass der begüns­tig­te Ver­trags­teil Kennt­nis vom Miss­verhält­nis der bei­der­sei­ti­gen Leis­tun­gen hat. Sei­ne ver­werf­li­che Ge­sin­nung ist nicht nur dann zu be­ja­hen, wenn er als der wirt­schaft­lich oder in­tel­lek­tu­ell Über­le­ge­ne die schwäche­re La­ge des an­de­ren Teils be­wusst zu sei­nem Vor­teil aus­nutzt, son­dern auch dann, wenn er sich leicht­fer­tig der Ein­sicht ver­sch­ließt, dass sich der an­de­re nur we­gen sei­ner schwäche­ren La­ge oder un­ter dem Zwang der Verhält­nis­se auf den ungüns­ti­gen Ver­trag einlässt. Ein be­son­ders auffälli­ges Miss­verhält­nis zwi­schen Leis­tung und Ge­gen­leis­tung spricht oh­ne wei­te­res für ei­ne ver­werf­li­che Ge­sin­nung des Begüns­tig­ten. Ein sol­ches ist an­zu­neh­men, wenn der Wert der Leis­tung (min­des­tens) dop­pelt so hoch ist wie der Wert der Ge­gen­leis­tung. Es genügt, dass sich die be­nach­tei­lig­te Par­tei auf die hier­aus fol­gen­de tatsächli­che Ver­mu­tung be­ruft. Die begüns­tig­te Par­tei kann im Ein­zel­fall die Ver­mu­tung durch be­son­de­re Umstände erschüttern. In­so­fern trägt sie die Dar­le­gungs- und Be­weis­last. Liegt ein be­son­ders gro­bes Miss­verhält­nis von Leis­tung und Ge­gen­leis­tung nicht vor, be­darf es zusätz­li­cher Umstände, aus de­nen ge­schlos­sen wer­den kann, der Ar­beit­ge­ber ha­be die Not oder ei­nen an­de­ren den Ar­beit­neh­mer hem­men­den Um­stand in ver­werf­li­cher Wei­se zu sei­nem Vor­teil aus­ge­nutzt. Dafür ist der Ar­beit­neh­mer dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig (BAG, Ur­teil vom 16. Mai 2012 - 5 AZR 268/11, aaO).
79 Nach die­sen Grundsätzen, de­nen sich die Kam­mer an­sch­ließt, sind im vor­lie­gen­den Fall der ob­jek­ti­ve und der sub­jek­ti­ve Tat­be­stand ei­nes wu­cherähn­li­chen Geschäfts ge­ge­ben.
80 a.
81 Der Wert der Ar­beits­leis­tung der Kläge­rin und die ihr gewähr­te Vergütung stan­den in ei­nem auffälli­gen Miss­verhält­nis, weil die St­un­den­vergütung der Kläge­rin nicht mehr als rund 40% des maßgeb­li­chen Ta­rif­lohns er­reich­te.
82 aa.
83 Die Kläge­rin er­brach­te ge­gen Zah­lung ei­ner Vergütung von 15,00 € täglich ei­ne Ar­beits­leis­tung von 4 St­un­den. Ih­re Ar­beits­zeit be­gann mor­gens mit Ab­ho­lung an ih­rem Wohn­ort um 06.30 Uhr und en­de­te mit ih­rer Rück­kehr dort­hin um 08.30 Uhr. Die Nach­mit­tags­tour dau­er­te von 14.30 Uhr bis 16.30 Uhr.
84 aaa.
85 Die Ar­beits­zeit der Kläge­rin um­fass­te nach Maßga­be der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen der Par­tei­en den kom­plet­ten Zeit­raum, während des­sen die Kläge­rin den von Herrn B. ge­steu­er­ten Bus ge­mein­sam mit der Zeu­gin G. be­glei­te­te.
86 (1)Die Ar­beits­zeit der Kläge­rin be­gann zu dem Zeit­punkt, als sie der Bus­fah­rer B. mor­gens von zu Hau­se ab­hol­te und en­de­te nach­mit­tags dort auch wie­der. Dass die Par­tei­en (münd­lich oder kon­klu­dent) ei­ne der­ar­ti­ge Ab­re­de ge­trof­fen ha­ben, steht zur Über­zeu­gung des Ge­richts gemäß § 286 Abs. 1 ZPO fest. Die da­hin ge­hen­de Be­haup­tung der Kläge­rin hat die Be­klag­te erst­in­stanz­lich et­wa da­durch bestätigt, dass sie aus­geführt hat, die Kläge­rin ha­be von zu Hau­se aus ar­bei­ten können (Blatt 9 des Schrift­sat­zes vom 09.04.2013), und zur Un­ter­maue­run­gen ih­rer ei­ge­nen Ar­beits­zeit­be­rech­nung Aus­wer­tun­gen aus goog­le-maps und Ta­cho­schei­ben (Ein­stieg/Aus­stieg) vor­ge­legt hat, die wie selbst­verständ­lich ei­ne Fahrt­stre­cke von der Wohn­adres­se der Kläge­rin aus um­fas­sen. Selbst in der Be­ru­fungs­er­wi­de­rung ist noch die Re­de da­von, dass die maßgeb­li­che Tour­be­rech­nung am Wohn­sitz der Kläge­rin be­ginnt (dort Blatt 19). Erst in ih­rem Schrift­satz vom 16.03.2015 hat die Be­klag­te erst­mals auf die Zei­ten ab­ge­stellt, die für die rei­ne Be­gleittätig­keit an­fie­len, al­so ab Zu­stieg der ers­ten zu trans­por­tie­ren­den Per­son. Dar­in liegt in­des we­ni­ger ein Be­strei­ten ei­ner Tat­sa­chen­be­haup­tung als ei­ne ab­wei­chen­de Be­wer­tung der ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­rung un­ter be­son­de­rer Berück­sich­ti­gung des In­halts der ge­schul­de­ten Tätig­keit. Das er­scheint kei­nes­falls zwin­gend. Ar­beit als Leis­tung der ver­spro­che­nen Diens­te im Sin­ne von § 611 Abs. 1 BGB setzt nämlich nicht not­wen­dig ei­ne Tätig­keit vor­aus, die als sol­che der Be­frie­di­gung ei­nes frem­den Bedürf­nis­ses gilt, viel­mehr genügt auch die vom Ar­beit­ge­ber ver­an­lass­te Untätig­keit, während de­rer der Ar­beit­neh­mer am Ar­beits­platz sein muss und nicht frei über die Nut­zung des Zeit­raums be­stim­men kann, er al­so we­der Pau­se im Sin­ne des Ar­beits­zeit­ge­set­zes noch Frei­zeit hat (vgl. BAG, Ur­teil vom 20.04.2011 - 5 AZR 200/10, NZA 2011, 917). Ge­nau so ha­ben bei­de Par­tei­en ih­re Ab­re­de nach dem maßgeb­li­chen Empfänger­ho­ri­zont of­fen­sicht­lich übe­rein­stim­mend ver­stan­den: Es soll­te los­ge­hen, als die Kläge­rin in den Bus ein­stieg, ob­wohl erst ei­ni­ge Mi­nu­ten später die ers­te Per­son ab­zu­ho­len war.
87 (2)Die Ar­beits­zeit um­fass­te die für das ord­nungs­gemäße Ab­set­zen bzw. Auf­neh­men der be­glei­te­ten Per­so­nen an der GSE Nünnings­traße an­fal­len­den Stand­zei­ten des Bus­ses. Es kann in An­be­tracht der Ein­schränkun­gen der beförder­ten Per­so­nen nicht ernst­haft dar­an ge­zwei­felt wer­den, dass die ver­ein­bar­te Be­gleittätig­keit ei­ne ge­ord­ne­te Überg­a­be und Über­nah­me der Per­so­nen in die Ob­hut des Be­treu­ungs­per­so­nals be­inhal­tet. So­weit hier­bei Vor­ga­ben der Ein­rich­tungs­lei­tung et­wa zur Rei­hen­fol­ge des An­fah­rens oder des Her­aus­las­sens der Per­so­nen erst nach Ein­tref­fen al­ler Bus­se zu be­ach­ten wa­ren, ist dies auch für die Ar­beits­ver­pflich­tung der Kläge­rin ge­genüber der Be­klag­ten maßgeb­lich. Die Kläge­rin hätte sich pflicht­wid­rig ver­hal­ten und das Auf­trags­verhält­nis zwi­schen der Be­klag­ten und der Stadt Es­sen gefähr­det, wenn sie die be­glei­te­ten Per­so­nen vor der Ein­rich­tung "her­aus­ge­schmis­sen" hätte.
88 (3)Die Kam­mer ist wei­ter­hin der Auf­fas­sung, dass auch die Leer­fahr­ten der Kläge­rin, der Zeu­gin G. und des Bus­fah­rers B. mor­gens von und nach­mit­tags zur GSE Nünnings­traße vergütungs­pflich­ti­ge Ar­beits­zeit dar­stellt. Zwar lässt sich ein­wen­den, dass die Par­tei­en in­so­weit ei­ne aus­drück­li­che Ab­re­de nicht ge­trof­fen ha­ben und während der Leer­fahr­ten ei­ne Per­so­nen­be­glei­tung nicht durch­zuführen war. Gleich­wohl spricht ei­ne am Empfänger­ho­ri­zont der Kläge­rin ori­en­tier­te Aus­le­gung des­sen, was die Par­tei­en bei Be­ginn ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses münd­lich ver­ein­bart und an­sch­ließend ge­lebt ha­ben, für den Stand­punkt der Kläge­rin. Das ist an fol­gen­den Erwägun­gen fest­zu­ma­chen:
89 -Die Kläge­rin schul­de­te ei­ne Tätig­keit als Bus­be­glei­tung für zwei Tou­ren am Tag. Dass dies nur den Zeit­raum um­fass­te, in dem be­hin­der­te Per­so­nen zu be­glei­ten und zu be­treu­en wa­ren, hat nicht ein­mal die Be­klag­te be­haup­tet. Wäre dem so, dürf­te es sich auch bei der An­fahrts­zeit zum ers­ten Ab­hol­punkt nicht um Ar­beits­zeit han­deln. Rich­tig ist viel­mehr, dass sich die ge­sam­te Tour als Ein­heit dar­stellt, die - aus Sicht der Kläge­rin - dort en­det, wo sie be­ginnt, nämlich an ih­rem Wohn­sitz.
90 -Ge­gen ei­ne Wer­tung der Leer­fahrts­zei­ten als Frei­zeit, be­gin­nend an der Ein­rich­tung Nünnings­traße nach Überg­a­be der be­glei­te­ten Per­so­nen am Mor­gen und dort ent­spre­chend nach­mit­tags en­dend, spricht in er­heb­li­chem Maße de­ren ab­rech­nungs­tech­ni­sche Be­hand­lung durch die Be­klag­te. Wenn der auch von der Be­klag­ten ge­woll­te Rück­trans­port am Mor­gen und das Hin­brin­gen der Kläge­rin zur Schu­le am Nach­mit­tag tatsächlich ei­ne kos­ten­lo­se Gefällig­keit dar­stell­te, hätte dies als Sach­be­zug bei der Ent­gel­tab­rech­nung berück­sich­tigt wer­den müssen. Un­ter das steu­er- bzw. so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­ge Ar­beits­ent­gelt im Sin­ne der §§ 8 EStG, 14 Abs. 1 SGB IV fal­len nämlich al­le geld­wer­ten Vor­tei­le, die nur des­halb gewährt wer­den, weil der Zu­wen­dungs­empfänger Ar­beit­neh­mer des Ar­beit­ge­bers ist und sich des­sen Leis­tung im wei­tes­ten Sin­ne als Ge­gen­leis­tung für das Zur­verfügung­stel­len der in­di­vi­du­el­len Ar­beits­kraft des Ar­beit­neh­mers er­weist, die ge­ra­de nicht im über­wie­gen­den Ei­gen­in­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers liegt (vgl. Kütt­ner-Tho­mas, Per­so­nal­buch 2015, Stich­wort 200 "Geld­wer­ter Vor­teil", Rdz. 10). Ge­nau das ist vor­lie­gend der Fall. Im Er­geb­nis wäre die Kläge­rin da­her in die Gleit­zo­ne ge­rutscht und hätte ei­nen er­heb­lich ge­rin­ge­ren Net­to­ver­dienst er­zielt. Das kann bei wirt­schaft­li­cher Be­trach­tungs­wei­se nicht ge­wollt ge­we­sen sein.
91 -Sch­ließlich ist zu berück­sich­ti­gen, dass es die Be­klag­te ent­ge­gen der Vor­schrift des § 2 Abs. 1 Nr. 5, 7 NachwG un­ter­las­sen hat, bezüglich des In­halts der zu leis­ten­den Tätig­kei­ten und der Dau­er der ver­ein­bar­ten Ar­beits­zeit ei­nen schrift­li­chen Nach­weis zu er­tei­len. Sie hat da­mit die vom Ge­setz be­zweck­te er­leich­ter­te Be­weisführung der Kläge­rin zum von ihr in ver­tret­ba­rer Wei­se an­ge­nom­me­nen Um­fang der Ar­beits­zei­ten zu­min­dest fahrlässig er­schwert. Ein der­ar­ti­ges Ver­hal­ten ist pro­zes­su­al als Be­weis­ver­ei­te­lung zu wer­ten (LAG Nie­der­sach­sen, Ur­teil vom 21.02.2003 - 10 Sa 1683/02, NZA-RR 2003, 520; Müller-Glöge, RdA 2001, Son­der­bei­la­ge Heft 5, S. 46 ff., 52; ErfK-Preis, 14. Aufl., Einführung zum NachwG, Rdz. 22 f.) und führ­te selbst bei Un­aufklärbar­keit der Fra­ge, ob die Leer­fahr­ten Be­stand­teil der Ar­beits­leis­tung der Kläge­rin sind - erst Recht un­ter Berück­sich­ti­gung der obi­gen Erwägun­gen - zu ei­ner fak­ti­schen Um­kehr der Be­weis­last. Die­ser ist die Be­klag­te nicht nach­ge­kom­men.
92 (4)Zur ver­trag­li­chen Ar­beits­zeit zu rech­nen sind schließlich Puf­fer­zei­ten, die die Kläge­rin bzw. die ihr die Ab­hol­zei­ten vor­ge­ben­de Bus­fah­rer B. als Führer des Bus­ses ein­plan­ten. Bei­de wa­ren mor­gens ver­pflich­tet, recht­zei­tig an den zeit­lich vor­ge­ge­be­nen Ab­hol­punk­ten zu er­schei­nen, um es nicht zu unnöti­gen War­te­zei­ten der auf­zu­neh­men­den Per­so­nen und ins­be­son­de­re ei­nem zu späten Er­rei­chen der Schu­le kom­men zu las­sen. Das ge­bie­tet ein Los­fah­ren an der Wohn­adres­se zu ei­nem Zeit­punkt, der den un­zwei­fel­haft im­mer wie­der auf­tre­ten­den Störun­gen im in­nerstädti­schen mor­gend­li­chen Be­rufs­ver­kehr Rech­nung trägt. In­so­weit ist es nicht zu be­an­stan­den, wenn die Kläge­rin sich mor­gens et­wa 7 Mi­nu­ten vor der ge­plan­ten An­kunfts­zeit am ers­ten Ab­hol­punkt Wüsten­ho­fer Straße in Es­sen zu Hau­se ab­ho­len ließ. Ent­spre­chen­des gilt für den Puf­fer bei der nach­mittägli­chen Rück­tour. Soll­te die­ser et­was größer aus­ge­fal­len sein, er­scheint dies we­gen des länge­ren An­fahrt­wegs und des Wun­sches, möglichst "weit vor­ne" in der Rei­he der die be­hin­der­ten Per­so­nen auf­neh­men­den Bus­se zu ste­hen, um ent­spre­chend eher los­fah­ren zu können, oh­ne wei­te­res plau­si­bel. Da­mit ver­la­ger­te sich nämlich auch das Ar­beits­en­de am Nach­mit­tag nach vor­ne.
93 bbb.
94 Nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me und un­ter Berück­sich­ti­gung des Sach­vor­trags der Par­tei­en ist die Kam­mer gemäß § 286 Abs. 1 ZPO da­von über­zeugt, dass die von der Kläge­rin vor­ge­tra­ge­nen Fahrt­zei­ten - und da­mit ih­re Ar­beits­zei­ten - zu­tref­fen.
95 (1)Die Zeu­gin G. hat in ih­rer Ver­neh­mung die An­ga­ben der Kläge­rin bestätigt. Sie hat den mor­gend­li­chen Zu­stieg der Kläge­rin auf 06.30 Uhr bis 06.35 Uhr und ih­re Rück­kunft auf et­wa 08.30 Uhr ta­xiert. Nach­mit­tags ha­be die Tour der Kläge­rin von et­wa 14.30/14.35 Uhr bis ge­gen 16.30 Uhr ge­dau­ert. Dass die Zeu­gin ge­ring be­mes­se­ne Zeit­kor­ri­do­re ver­wen­det hat, stellt die Er­gie­big­keit ih­rer Aus­sa­ge nicht in Fra­ge. Bei den an­ge­ge­be­nen Zei­ten muss es sich zwangsläufig um Schätz­wer­te han­deln. Da der tägli­che Zeit­be­darf von den Ver­kehrs­verhält­nis­sen und der Rei­bungs­lo­sig­keit des Aus- bzw. Ein­stiegs der zu befördern­den Per­so­nen abhängt, sind mi­nu­ten­glei­che Ab­fahrts- bzw. An­kunfts­zei­ten nicht zu er­war­ten, eben­so we­nig, dass sich die Zeu­gin in­so­weit an ein­zel­ne Ta­ge aus ei­nem meh­re­re Jah­re zurück­lie­gen­den Zeit­raum noch er­in­nern könn­te. An die­sem Punkt genügt, dass die Aus­sa­ge der Zeu­gin G. er­ken­nen lässt, dass nicht ei­ne nur aus­nahms­wei­se ge­ge­be­ne über­lan­ge Dau­er ei­ner Tour zum Nor­mal­fall er­ho­ben wur­de. Im Hin­blick auf die Ab­ho­lung ist im Übri­gen maßgeb­lich, dass die Kläge­rin je­den­falls mit ei­nem Er­schei­nen des Bus­ses schon um 06.30 Uhr bzw. 14.30 Uhr rech­nen muss­te.
96 (2)Die Aus­sa­ge der Zeu­gin ist glaub­haft. Sie ist in sich wi­der­spruchs­frei und un­ein­ge­schränkt nach­voll­zieh­bar. Sie deckt sich mit dem Sach­vor­trag der Kläge­rin und in wei­ten Tei­len auch mit dem der Be­klag­ten. Wenn bei­spiels­wei­se die Zeu­gin be­kun­det, man ha­be die Ein­rich­tung auf der Hin­fahrt ge­gen 07.45 Uhr/07.50 Uhr er­reicht, so dau­er­te die Fahrt ins­ge­samt et­wa 70 Mi­nu­ten. Nach den goog­le-maps-An­ga­ben (Blatt 143 ff. der Ak­ten), die die Be­klag­te vor­ge­legt hat, be­trug al­lei­ne die rei­ne Fahr­zeit 52 Mi­nu­ten. Hin­zu kom­men die Zei­ten für die Auf­nah­me der be­hin­der­ten Per­so­nen an 7 Ab­hol­punk­ten, die - un­ter Berück­sich­ti­gung des Um­stands, dass die Per­so­nen nicht al­le schon auf der Straße war­te­ten - mit durch­schnitt­lich zwei­ein­halb Mi­nu­ten nicht über­setzt schei­nen. Auch ei­nen Wi­der­spruch zu den von der Be­klag­ten vor­ge­leg­ten Fahr­ten­schrei­ber­auf­zeich­nun­gen ver­moch­te die Kam­mer nicht zu er­ken­nen. Im Ge­gen­teil: So be­le­gen et­wa die mit Schrift­satz vom 09.04.2013 ein­ge­reich­ten Auf­zeich­nun­gen für fünf Ta­ge im Sep­tem­ber 2012 (Blatt 146 ff. der Ak­ten) zwei­fels­frei, dass die Ein­rich­tung Nünnings­traße erst nach 07.45 Uhr er­reicht wur­de und dort ei­ne bis 10 Mi­nu­ten dau­ern­de Stand- und Aus­stiegs­zeit zu ab­sol­vie­ren war - wie auch die Zeu­gin dies be­kun­det hat. Ins­ge­samt sind si­gni­fi­kan­te Ab­wei­chun­gen zu den von der Zeu­gin ge­schil­der­ten Ab­fahrts- und An­kunfts­zei­ten zu Las­ten der Be­klag­ten nicht er­kenn­bar, wo­bei die Kam­mer da­von aus­geht, dass die Be­klag­te sich aus den meh­re­ren hun­dert im strei­ti­gen Zeit­raum er­stell­ten Fahr­ten­schrei­ber­auf­zeich­nun­gen nicht die­je­ni­gen her­aus­ge­sucht ha­ben dürf­te, die die Dar­stel­lung der Kläge­rin eher noch stützen. Al­les an­de­re als ein grundsätz­li­ches Übe­rein­stim­men von Un­ter­la­gen und Zeu­gen­aus­sa­ge müss­te auch über­ra­schen: Schon nach den vor­ge­ge­be­nen bzw. un­strei­ti­gen Zeit­fak­to­ren (Ab­hol­zei­ten, Dau­er der An­fahrt) er­scheint ei­ne Tour­dau­er von er­kenn­bar we­ni­ger zwei St­un­den kaum möglich - wenn man die Leer­fahr­ten berück­sich­tigt.
97 (3)Die Zeu­gin G. war un­ein­ge­schränkt glaubwürdig. Sie hat den Sach­ver­halt be­stimmt und oh­ne zu zögern ge­schil­dert. Die De­tail­ge­nau­ig­keit ih­rer Schil­de­rung war die­je­ni­ge, die bei ei­nem langjährig wie­der­keh­rend statt­fin­den­den, aber be­reits ei­ni­ge Jah­re zurück­lie­gen­den Sach­ver­halt er­war­tet wer­den durf­te. Wo sich die Zeu­gin nicht si­cher war, hat sie dies be­reit­wil­lig ein­geräumt. Ins­ge­samt stell­ten sich die Be­kun­dun­gen der Zeu­gin als Be­schrei­bung tatsächlich Er­leb­ten dar. Hin­rei­chen­de An­satz­punk­te für ei­ne Gefällig­keits­aus­sa­ge zu­guns­ten der Kläge­rin ver­moch­te die Kam­mer nicht aus­zu­ma­chen. Die Zeu­gin wirk­te au­then­tisch und ehr­lich. Sie räum­te ih­re freund­schaft­li­che Be­zie­hung zur Kläge­rin ein. Al­lein dies und der Um­stand, dass die Zeu­gin ei­nen - al­ler­dings be­reits be­en­de­ten - Par­al­lel­rechts­streit ge­gen die Be­klag­te geführt hat­te, genügt nicht, um ihr kei­nen Glau­ben zu schen­ken; zu­mal die "Vor­tei­le" der Kläge­rin durch ei­ne Falsch­aus­sa­ge sich auf ei­nen Mi­nu­ten­be­reich verlänger­ter Fahrt­dau­er be­schränken würden.
98 ccc.
99 Be­trug die tägli­che Ar­beits­zeit 4 St­un­den und er­hielt die Kläge­rin dafür 15,00 € brut­to, lag der tatsächli­che St­un­den­ver­dienst der Kläge­rin an Ein­satz­ta­gen bei 3,75 €. Da es nach Dar­stel­lung bei­der Par­tei­en übli­che Ta­ges- oder Tour­pau­scha­len für Bus­be­glei­tun­gen nicht gibt, ist zur Prüfung der Sit­ten­wid­rig­keit der Vergütung ei­ne Um­rech­nung auf ei­nen St­un­den­lohn un­umgäng­lich. We­gen der für den streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum ge­ge­be­nen und auch von vor­ne­her­ein be­ab­sich­tig­ten Kon­ti­nuität der Vergütung wie auch des Ein­sat­zes der Kläge­rin wirft ein sol­ches Vor­ge­hen kei­ne recht­li­chen Be­den­ken auf.
100 Bei Licht be­trach­tet lag der fak­ti­sche St­un­den­lohn der Kläge­rin im Übri­gen so­gar noch nied­ri­ger. Zu berück­sich­ti­gen ist nämlich, dass die Kläge­rin ver­trags­wid­rig nur für tatsächli­che Ar­beits­leis­tun­gen an Öff­nungs­ta­gen der Ein­rich­tung Nünnings­traße be­zahlt wur­de. Die von der Be­klag­ten hierfür vor­ge­brach­te Erklärung, es ha­be ei­ne münd­li­che "Ru­hens­ver­ein­ba­rung für Sch­ließzei­ten" ge­ge­ben, verfängt nicht, und zwar gleich aus zwei Gründen:
101 (1)Die Be­klag­te hat we­gen der für die­se Übe­r­ein­kunft not­wen­di­gen Wil­lens­erklärun­gen der Par­tei­en nicht hin­rei­chend sub­stan­ti­iert vor­ge­tra­gen hat. Was die Par­tei­en die­ses Rechts­streits in­so­weit be­spro­chen ha­ben, hat die Be­klag­te nicht dar­ge­legt. Die Be­haup­tung, es müsse bei der Kläge­rin so ge­we­sen sein wie bei an­de­ren Ein­stel­lun­gen auch (wel­chen?), verfängt schon des­halb nicht, weil zu­min­dest die Re­ak­ti­on der Kläge­rin in­di­vi­du­el­ler Na­tur ist. Dem Ge­richt ist da­mit die recht­li­che Prüfung ver­wehrt, ob sich de­cken­de Wil­lens­erklärun­gen der Par­tei­en vor­la­gen. Eben­so we­nig ver­wert­bar ist die pau­scha­le und nicht un­ter Be­weis ge­stell­te Be­haup­tung, der Kläge­rin sei­en ih­re Ar­beits­be­din­gun­gen be­reits zu­vor be­kannt ge­we­sen. Ab­ge­se­hen da­von, dass nicht er­kenn­bar ist, wo­her die Be­klag­te die­se An­ga­be in Be­zug spe­zi­ell auf ei­ne im Ar­beits­le­ben eher un­gewöhn­li­che Ru­hens­ver­ein­ba­rung nimmt, in­di­ziert auch dies nicht oh­ne wei­te­res ein Ein­verständ­nis der Kläge­rin.
102 (2)Selbst wenn man zu­guns­ten der Be­klag­ten von der Exis­tenz ei­ner Ru­hens­ver­ein­ba­rung aus­ge­hen könn­te, wäre die­se gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB un­wirk­sam, weil sie die Kläge­rin un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­lig­te. Sie schösse nämlich in­so­weit über das (an­sons­ten nach­voll­zieh­ba­re) Ziel der Be­klag­ten hin­aus, oh­ne tatsächli­chen Be­darf an der Ar­beits­leis­tung der Kläge­rin nicht gleich­wohl die Zah­lung ei­ner Vergütung zu schul­den, als es kei­nen Grund gibt, das Ru­hen auch für Sch­ließta­ge zu ver­ein­ba­ren, an de­nen der der Kläge­rin zu­ste­hen­de ge­setz­li­che Er­ho­lungs­ur­laub gewährt wer­den könn­te oder die auf ge­setz­li­che Fei­er­ta­ge fal­len. Min­des­tens die­se Ta­ge hätten von ei­nem Ru­hen aus­ge­nom­men wer­den müssen (vgl. et­wa BAG, Ur­teil vom 10.01.2007 - 5 AZR 84/06, NZA 2007, 384). Die von der Be­klag­ten be­haup­te­te Ab­re­de ist an den §§ 305 ff. BGB zu mes­sen, weil All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen auch in nur münd­lich ge­schlos­se­nen Ar­beits­verträgen ent­hal­ten sein können, so­lan­ge sie stan­dardmäßig ar­beit­ge­ber­sei­tig für ei­ne Viel­zahl von Verträgen vor­for­mu­lier­te Be­stim­mun­gen ent­hal­ten (BAG, Ur­teil vom 16.05.2012 - 5 AZR 331/11, NZA 2012, 908). Vor­lie­gend will die Be­klag­te ja ge­nau das bei Ein­stel­lung der Bus­be­glei­tun­gen ge­tan ha­ben.
103 bb.
104 Der ob­jek­ti­ve Wert der Ar­beits­leis­tung der Kläge­rin be­trug zu Be­ginn des streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raums 9,25 € pro St­un­de. Er ent­stammt § 4 Abs. 1 Zif­fer II. des Lohn­ta­rif­ver­trags für die ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­mer des pri­va­ten Om­ni­bus­ge­wer­bes des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len in der am 01.01.2009 gülti­gen Fas­sung (im Fol­gen­den LTV). Die Kläge­rin ist als un­ge­lern­te Ar­bei­te­rin der (Ein­gangs-) Lohn­grup­pe 1 zu­zu­ord­nen, für die der oben be­zeich­ne­te Wert galt.
105 aaa.
106 Nach Maßga­be der Recht­spre­chung des BAG gibt der ein­schlägi­ge Ta­rif­lohn des LTV den ob­jek­ti­ven Wert der Ar­beits­leis­tung der Kläge­rin wie­der. Er in­di­ziert das all­ge­mei­ne Lohn­ni­veau in fach­li­cher und räum­li­cher Hin­sicht, weil mehr als 50% der Ar­beit­ge­ber des pri­va­ten Om­ni­bus­ge­wer­bes in Nord­rhein-West­fa­len kraft Mit­glied­schaft im ta­rif­sch­ließen­den Ar­beit­ge­ber­ver­band or­ga­ni­siert sind.
107 (1)Das steht zur Über­zeu­gung des Ge­richts in An­se­hung der ein­ge­hol­ten schrift­li­chen Zeu­gen­aus­sa­ge des Geschäftsführers L. des Ver­ban­des Nord­rhein-Westfäli­scher Om­ni­bus­un­ter­neh­men e.V. vom 13.04.2015 (Blatt 464 der Ak­te), an de­ren Glaub­haf­tig­keit eben­so we­nig wie an der Glaubwürdig­keit des Zeu­gen zu zwei­feln ist, fest. Da­nach wa­ren 2009 432 Be­trie­be Mit­glied im NWO. Ih­nen ge­genüber stan­den zum Stich­tag 31.12.2009 718 pri­va­te Om­ni­bus­un­ter­neh­men in Nord­rhein-West­fa­len, wie sich der Aus­kunft der Lan­des­behörde IT.NRW vom 18.08.2014 ent­neh­men lässt (An­la­ge K15 zum Kläger­schrift­satz vom 16.02.2015). De­ren Rich­tig­keit hat die Be­klag­te nicht be­strit­ten. Sie ist auch hin­rei­chend aus­sa­ge­kräftig, ob­wohl sie sich nicht un­mit­tel­bar zum Jah­res­be­ginn 2009 verhält. Es sind nämlich kei­ner­lei An­halts­punk­te dafür er­sicht­lich, dass sich die Zahl der bran­chen­an­gehöri­gen Un­ter­neh­men bin­nen Jah­res­frist um gleich 150 Un­ter­neh­men ver­rin­gert hat, die es bräuch­te, um zu ei­nem Or­ga­ni­sa­ti­ons­grad von we­ni­ger als 50% zu Jah­res­be­ginn 2009 zu ge­lan­gen. Dies gilt erst Recht, wenn man die nach Aus­sa­ge des Zeu­gen L. durch­ge­hend kon­stan­te Mit­glie­der­zahl im NWO mit­berück­sich­tigt.
108 (2)Ob der Or­ga­ni­sa­ti­ons­grad auch in den Fol­ge­jah­ren wei­ter­hin mehr als 50% be­tra­gen hat, spielt im Er­geb­nis kei­ne Rol­le. Denn wenn der Lohn der Kläge­rin zum 01.01.2009 in An­be­tracht des da­mals herr­schen­den Ta­rif­lohn­ni­veaus sit­ten­wid­rig war, war die von den Par­tei­en ge­trof­fe­ne Lohn­ab­re­de gemäß § 138 BGB nich­tig und wur­de zu die­sem Zeit­punkt durch die Ver­ein­ba­rung, es wer­de die übli­che Vergütung ge­zahlt, er­setzt (vgl. die Fik­ti­on des § 612 Abs. 2 BGB). Die späte­re Hei­lung ei­ner ein­mal sit­ten­wid­ri­gen Vergütungs­ab­re­de kommt nicht in Be­tracht, weil sie nicht mehr exis­tent ist. Ei­ne recht­lich re­le­van­te Un­ter­bre­chung des Ar­beits­verhält­nis­ses der Par­tei­en in An­se­hung der von der Kläge­rin En­de 2010/An­fang 2011 ein­ge­leg­ten Ar­beits­pau­se mit an­sch­ließen­der Neu­ein­stel­lung liegt eben­falls nicht vor, da es zu ei­nem dem Schrift­for­mer­for­der­nis des § 623 BGB Rech­nung tra­gen­den Be­en­di­gungs­tat­be­stand (Kündi­gung, Auf­he­bungs­ver­trag) nicht ge­kom­men ist. Ab­ge­se­hen da­von gibt in An­be­tracht der eher rückläufi­gen Zahl pri­va­ter Om­ni­bus­un­ter­neh­mer in Nord­rhein-West­fa­len kei­ner­lei An­halts­punk­te dafür, dass der Or­ga­ni­sa­ti­ons­grad der Bran­che in den Jah­ren 2010 bis 2012 auf un­ter 50% ge­sun­ken sein könn­te.
109 (3)Die ge­fun­de­ne Einschätzung wird wei­ter­hin nicht durch die von der Be­klag­ten an­geführ­ten Be­stim­mun­gen des Ta­rif­treue- und Ver­ga­beG NW bzw. der Frei­stel­lungs­ver­ord­nung zum Per­so­nen­beförde­rungsG in Fra­ge ge­stellt, so dass die von den Par­tei­en dis­ku­tier­te Ein­ord­nung der von der Kläge­rin durch­geführ­ten Fahr­ten kei­ner Ent­schei­dung be­darf. Das folgt schon dar­aus, dass erst­ge­nann­tes Ge­setz zu Be­ginn des Jah­res 2009 noch gar nicht galt. Ab­ge­se­hen da­von gehören die ein­schlägi­gen Vor­schrif­ten, ins­be­son­de­re § 4 des Ta­rif­treue- und Ver­ga­beG NW dem öffent­li­chen Recht an und re­geln, wel­chem Un­ter­neh­men un­ter wel­chen Be­din­gun­gen öffent­li­che Auf­träge, z.B. zur Beförde­rung von Schülern oder be­hin­der­ten Men­schen er­teilt wer­den dürfen. Sie zie­len je­doch we­der dar­auf ab, et­wa höhe­re Ta­ri­fent­gel­te aus­zu­sch­ließen, noch wäre ein sol­cher Zweck mit der Ta­rif­au­to­no­mie des Art. 9 Abs. 3 GG zu ver­ein­ba­ren. Die Vor­schrif­ten stel­len le­dig­lich ei­nen - si­cher­lich star­ken - An­reiz dar, nicht we­ni­ger als den vor­ge­ge­be­nen Min­dest­lohn zu zah­len.
110 bbb.
111 Oh­ne Be­lang ist, dass gemäß § 1 LTV Ar­beit­neh­mer mit ei­ner Ar­beits­zeit von we­ni­ger als 15 Wo­chen­stun­den des­sen persönli­chen Gel­tungs­be­reich nicht un­ter­fal­len. Wie oben dar­ge­legt, hat die Kläge­rin mehr als 15 St­un­den pro Wo­che ge­ar­bei­tet. Selbst wenn dies nicht der Fall ge­we­sen sein soll­te, würde sich am ge­fun­de­nen Er­geb­nis nichts ändern:
112 (1)Der LTV ist im Rah­men der Sit­ten­wid­rig­keitsprüfung nur in­so­weit maßgeb­lich, als er ei­nen Ver­gleichs­maßstab für den ob­jek­ti­ven Wert ei­ner Ar­beits­leis­tung lie­fert. Die­ser Wert kann in­des nicht da­von abhängen, ob ei­ne Ar­beits­leis­tung nun an 14 oder 16 St­un­den in der Wo­che er­bracht wird. Die Fra­ge, ob die Kläge­rin als "Mi­ni­job­be­rin" ei­nen Lohn­an­spruch we­gen ei­ner Mit­glied­schaft in der ta­rif­sch­ließen­den Ge­werk­schaft oder kraft in­di­vi­du­al­ver­trag­li­cher Be­zug­nah­me un­mit­tel­bar aus dem LTV ab­lei­ten könn­te, stellt sich nicht.
113 (2)Die Ein­schränkung des persönli­chen Gel­tungs­be­reichs des LTV er­scheint recht­lich - vor­sich­tig aus­ge­drückt - höchst pro­ble­ma­tisch und dürf­te nicht oh­ne Grund aus den nach­fol­gen­den Lohn­ta­rif­verträgen ge­stri­chen wor­den sein. Es deu­tet sich nämlich an, dass die Her­aus­nah­me ge­ringfügig Beschäftig­ter aus dem Gel­tungs­be­reich ei­ne gemäß § 4 Abs. 1 Tz­B­fG un­zulässi­ge Dis­kri­mi­nie­rung von Teil­zeit­beschäftig­ten (und da­mit auch ei­ne mit­tel­ba­re Ge­schlechts- und Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung) be­inhal­tet. § 4 Abs. 1 Tz­B­fG bin­det auch Ta­rif­ver­trags­par­tei­en; ei­ne be­nach­tei­li­gen­de Re­ge­lung ist nicht schon des­halb zulässig, weil sie ei­nem Ta­rif­ver­trag ent­stammt. Viel­mehr muss es ei­nen "ech­ten Be­darf" für die Un­gleich­be­hand­lung von Teil­zeit­beschäftig­ten ge­ben, die­se muss zur Er­rei­chung ei­nes le­gi­ti­men Zwecks ge­eig­net und er­for­der­lich sein (BAG in st. Rspr., zu­letzt Ur­teil vom 31.07.2014 - 6 AZR 993/12, ju­ris, un­ter Hin­weis auf EuGH, Ur­teil vom 01.03.2012 - C 393/10 (O`Bri­en)). Dafür ver­mag die Kam­mer hier kei­ne An­halts­punk­te zu er­ken­nen.
114 ccc.
115 Eben­falls nicht er­kenn­bar ist, dass Schul­bus­be­glei­tun­gen gar nicht dem Gel­tungs­be­reich des LTV un­ter­fie­len. Für den Fahr­dienst er­fasst § 3.2 Lohn­grup­pe 1 sämt­li­che "un­ge­lern­ten Ar­bei­ter", die in den räum­li­chen, fach­li­chen und persönli­chen Gel­tungs­be­reich des § 1 fal­len. Da­zu gehört die Kläge­rin. Dass in der an­sch­ließen­den Aufzählung "Rei­se­be­glei­ter im Ge­le­gen­heits­ver­kehr" ge­nannt wer­den, be­deu­tet nicht, dass es ei­ner tat­be­stand­li­chen Prüfung bedürf­te, ob die Kläge­rin im Ge­le­gen­heits­ver­kehr ein­ge­setzt wur­de oder nicht. Denn da­bei han­delt es sich le­dig­lich um ei­ne nicht ab­sch­ließen­de Aufzählung von Re­gel­bei­spie­len ("z.B."), die ei­nen Wil­len der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zur wei­ter­ge­hen­den Ein­schränkung des persönli­chen Gel­tungs­be­reichs nicht hin­rei­chend zum Aus­druck bringt.
116 ddd.
117 Ist da­nach "oh­ne wei­te­res" von der Üblich­keit der Ta­rif­vergütung aus­zu­ge­hen, hat die Be­klag­te ih­rer­seits nicht dar­ge­legt, dass sich die ver­kehrsübli­che Vergütung für Bus­be­glei­tun­gen im Wirt­schafts­ge­biet im Jah­re 2009 tatsächlich un­ter­halb des oben skiz­zier­ten Ta­rif­lohn­ni­veaus be­wegt hat.
118 (1)Der Vor­trag der Be­klag­ten zu die­sem Punkt ist schon nicht hin­rei­chend aus­sa­ge­kräftig. Er ist bezüglich der Höhe der St­un­den­vergütun­gen nicht wi­der­spruchs­frei. Hat die Be­klag­te erst­in­stanz­lich zum Bei­spiel noch vor­ge­tra­gen, ver­bands­an­gehöri­ge Un­ter­neh­men wie die Fir­men I. und D. zahl­ten ih­ren Bus­be­glei­tun­gen ak­tu­ell 7,50 € bis 8,00 € pro St­un­de, soll nach zweit­in­stanz­li­cher Be­haup­tung das Lohn­ni­veau durch Tourlöhne von 5,50 € bis 6,00 € ge­prägt wer­den (Blatt 4 des Schrift­sat­zes vom 17.03.2015). All das be­legt - die Rich­tig­keit der An­ga­ben un­ter­stellt - al­len­falls, dass ein ein­heit­li­ches Lohn­ni­veau nicht be­steht, dem das Ent­gelt der Kläge­rin im Übri­gen nicht ein­mal ge­mes­sen an der ab­so­lu­ten Un­ter­gren­ze ent­spricht. Die Zah­len wären im Übri­gen so oder so nicht re­präsen­ta­tiv, weil sie von nicht mehr als ei­nem Dut­zend von über 700 in Nord­rhein-West­fa­len täti­gen pri­va­ten Om­ni­bus­un­ter­neh­men stam­men.
119 (2)Soll­te Bus­be­glei­tun­gen tatsächlich übli­cher­wei­se ei­nen ge­rin­ge­ren als den Ta­rif­stun­den­lohn er­hal­ten ha­ben, mag dies an der Ein­schränkung des persönli­chen Gel­tungs­be­reichs in § 1 LTV ge­le­gen ha­ben. Das spräche aber nicht dafür, dass der ob­jek­ti­ve Wert der Ar­beits­leis­tung der Bus­be­glei­tun­gen ge­rin­ger an­zu­set­zen ist, son­dern be­leg­te al­len­falls, dass auch die Kon­kur­renz­un­ter­neh­men der Be­klag­ten ih­ren Teil­zeit­beschäftig­ten mit we­ni­ger als 15 Wo­chen­stun­den dis­kri­mi­nie­rend nied­ri­ge Löhne zahl­ten. Dar­auf kann sich die Be­klag­te nicht be­ru­fen. Nach Auf­fas­sung der Kam­mer kann ein dis­kri­mi­nie­ren­der und des­halb recht­lich un­zulässi­ger St­un­den­lohn nicht als "ver­kehrsüblich" maßgeb­lich für ei­ne Sit­ten­wid­rig­keitsprüfung her­an­ge­zo­gen wer­den (in die­sem Sin­ne auch LAG Hamm, Ur­tei­le vom 18.03.2009 - 6 Sa 1284/08 und 6 Sa 1372/08, Streit 2009, 107).
120 cc.
121 Der von der Be­klag­ten ge­zahl­te und der ver­kehrsübli­che Ta­rif­stun­den­lohn können oh­ne wei­te­res ins Verhält­nis ge­setzt wer­den. Der An­satz ei­nes wie auch im­mer zu be­zif­fern­den Auf­schlags we­gen des Net­to­zu­flus­ses der Tour­pau­scha­le an die Kläge­rin ist nicht ge­bo­ten. Dies er­gibt sich aus fol­gen­den Erwägun­gen:
122 (1)Bei bei­den Löhnen han­delt es sich um Brut­tolöhne. Die Par­tei­en ha­ben nicht et­wa ei­ne Net­to­tour­pau­scha­le ver­ein­bart, son­dern le­dig­lich ein sol­che, die we­gen der ge­setz­li­chen Vor­ga­ben und den persönli­chen Verhält­nis­sen der Kläge­rin steu­er- und so­zi­al­ver­si­che­rungs­frei bleibt. Je nach­dem, wel­che sons­ti­gen Einkünf­te aus wei­te­ren Ar­beits­verhält­nis­sen die Kläge­rin er­ziel­te, hätte das an­ders sein können. Nichts spricht dafür, dass die Be­klag­te in die­sem Fall die an­fal­len­den Ab­ga­ben hätte über­neh­men sol­len. Ab­ge­se­hen da­von darf nicht über­se­hen wer­den, dass die Ab­ga­ben­frei­heit mit Nach­tei­len der Kläge­rin im Hin­blick auf ih­re so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Ansprüche ver­knüpft ist (eben­so LAG Hamm, Ur­tei­le vom 18.03.2009, aaO; LAG Bre­men, Ur­teil vom 28.08.2008 - 3 Sa 69/08, LA­GE § 138 BGB 2002 Nr. 2; ErfK-Preis, 14. Aufl., § 612 Rdz. 3; ab­wei­chend LAG Hamm, Ur­teil vom 20.03.2013 - 2 Sa 1442/12, ju­ris).
123 (2)Es ist nicht er­sicht­lich, wie der Auf­schlag be­mes­sen sein muss. Die von der Be­klag­ten an­geführ­ten 25% sind wie al­le an­de­ren Pro­zent­zah­len ge­grif­fe­ne Wer­te, die sich als mehr oder min­der pas­send her­aus­stel­len können - oder eben auch nicht. Auf die Erwägun­gen der Kläge­rin auf Blatt 20 der Be­ru­fungs­be­gründung wird Be­zug ge­nom­men.
124 (3)Maßge­bend für die Sit­ten­wid­rig­keitsprüfung ist zu­dem, ob sei­tens des Begüns­tig­ten ein Miss­verhält­nis vor­liegt. Es sind nur die Vor­tei­le, die dem Ar­beit­ge­ber aus dem wu­che­ri­schen oder wu­cherähn­li­chen Geschäft zu­fließen, mit dem Wert sei­ner Leis­tun­gen zu ver­glei­chen, während es auf ei­nen Ver­gleich der Leis­tung mit den "Vor­tei­len", die sich für den Ar­beit­neh­mer aus der Ver­ein­ba­rung (oder de­ren steu­er­recht­li­cher oder so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­cher Be­hand­lung) er­ge­ben, nicht an­kommt (LAG Hamm, Ur­teil vom 18.03.2009, aaO; BGH, Ur­teil vom 22.04.1997 - 1 StR 701/96, NZA 1997, 1166).
125 b.
126 Der für ei­ne sit­ten­wid­ri­ge Lohn­ab­re­de er­for­der­li­che sub­jek­ti­ve Tat­be­stand ist eben­falls ge­ge­ben.
127 aa.
128 Un­ter An­le­gung der Maßstäbe der ständi­gen Recht­spre­chung des BAG liegt ein be­son­ders auffälli­ges Miss­verhält­nis von Leis­tung und Ge­gen­leis­tung vor. Die gewähr­te Vergütung er­reicht die Hälf­te des ob­jek­ti­ven Wer­tes der Ar­beits­leis­tung der Kläge­rin nicht ein­mal an­satz­wei­se, son­dern nur et­wa 40%. Die ver­werf­li­che Ge­sin­nung der Be­klag­ten ist da­mit in­di­ziert.
129 bb.
130 Wenn man zu­guns­ten der Be­klag­ten un­ter­stell­te, bei den von der Kläge­rin ab­sol­vier­ten Leer­fahr­ten han­de­le es sich nicht um vergütungs­pflich­ti­ge Ar­beits­zeit (bzw. zu­min­dest berück­sich­tigt, dass die Par­tei­en dies hätten ver­ein­ba­ren können), oder fall­re­le­van­te Rechts­fra­gen an­ders be­ant­wor­te­te, als die Kam­mer dies tut, un­ter­schrit­te der von der Be­klag­ten ge­zahl­te Lohn den Ta­rif­lohn zu­min­dest um mehr als ein Drit­tel. Selbst dann ließen die wei­te­ren Umstände des vor­lie­gen­den Fal­les den Schluss auf ei­ne ver­werf­li­che Ge­sin­nung der Be­klag­ten zu. Dies macht die Kam­mer an fol­gen­den Erwägun­gen fest:
131 (1)Die Ver­trags­ge­stal­tung der Be­klag­ten für ih­re ge­ringfügig beschäftig­ten Bus­be­glei­tun­gen ist - wie sich an den be­haup­te­ten Ru­hens­ver­ein­ba­run­gen für Sch­ließzei­ten er­mes­sen lässt - auf die bloße Vergütung des ef­fek­ti­ven Ar­beits­ein­sat­zes an­ge­legt. In die­sem Kon­zept wa­ren die ge­setz­lich vor­ge­ge­be­ne Gewährung be­zahl­ten Er­ho­lungs­ur­laubs und die Leis­tung von Ent­gelt­fort­zah­lung an Krank­heits- und Fei­er­ta­gen nicht vor­ge­se­hen. Die Kläge­rin hat wie die al­ler­meis­ten ih­rer Kol­le­gin­nen über Jah­re kei­nen be­zahl­ten Er­ho­lungs­ur­laub er­hal­ten. Ob es in­so­weit die von der Be­klag­ten mit Schrift­satz vom 06.07.2015 be­nann­ten Aus­nah­men ge­ge­ben hat, be­durf­te kei­ner Aufklärung, weil sie kei­nes­falls ge­eig­net wären, dass von der Be­klag­ten prak­ti­zier­te Prin­zip "Oh­ne Ar­beit kein Lohn" grundsätz­lich in Fra­ge zu stel­len. Die Kam­mer er­laubt sich al­ler­dings die An­mer­kung, dass z.B. die Be­haup­tung, der Ar­beit­neh­me­rin C. sei bei ei­ner nur sechs­mo­na­ti­gen Beschäfti­gung vom 01.03. bis zum 31.08.2009 für mehr als zwei vol­le Mo­na­te be­zahl­ter Er­ho­lungs­ur­laub gewährt wor­den, mehr als erklärungs­bedürf­tig er­scheint und al­lein mit dem Um­stand, der Ur­laub sei be­reits vor Be­ginn des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses von der Mit­ar­bei­te­rin ge­plant ge­we­sen, nicht an­satz­wei­se erklärt ist.
132 (2)Die Be­klag­te hat bis Mit­te des Jah­res 2012 ih­re Pflich­ten aus dem NachwG sys­te­ma­tisch ver­letzt. Schriftstücke wur­den nur ge­fer­tigt, wenn sie der Be­klag­ten selbst nütz­lich wa­ren. Erst als sie im Lau­fe der of­fen­sicht­lich statt­ge­fun­de­nen Vor­pro­zes­se vom Ar­beits­ge­richt auf die­sen Man­gel hin­ge­wie­sen wur­de, hat die Be­klag­te re­agiert und den Be­trof­fe­nen schrift­li­che Ar­beits­verträge vor­ge­legt. Gleich­zei­tig hat sie sich schrift­li­che Ver­zichts­erklärun­gen un­ter­zeich­nen las­sen, die fak­tisch auf ei­nen ein­sei­ti­gen Rechts­ver­lust der Ar­beit­neh­mer ab­ziel­ten (da­zu un­ten un­ter 3.a.). Was das mit ei­nem (fai­ren) Schluss­strich un­ter die Ver­gan­gen­heit zu tun ha­ben soll, er­sch­ließt sich der Kam­mer nicht.
133 (3)Die Be­klag­te hat der Kläge­rin und ei­ner gan­zen Rei­he von Ar­beit­neh­mern, wie das Ar­beits­ge­richt im Rah­men der Be­gründung des Auflösungs­an­trags der Kläge­rin zu­tref­fend er­kannt hat, un­mit­tel­bar nach Auf­tre­ten von Un­stim­mig­kei­ten über die ord­nungs­gemäße Vergütung nach dem Ar­beits­ver­trag von Ju­li 2012 gekündigt. Ei­ne sach­li­che Be­gründung für auch nur ei­ne die­ser Kündi­gun­gen hat sie nicht vor­ge­tra­gen, so­weit die Kam­mer dies in An­be­tracht der rund 15 bei ihr anhängi­gen oder anhängig ge­we­se­nen Par­al­lel­ver­fah­ren be­ur­tei­len kann. War­um es sich da­her bei die­sen Kündi­gun­gen in An­be­tracht der zeit­li­chen Zu­sam­menhänge nicht um Maßre­ge­lun­gen im Sin­ne des § 612a BGB ge­han­delt ha­ben soll­te, ist nicht er­kenn­bar. Dar­an ändert die späte­re Rück­nah­me der Kündi­gun­gen nichts.
134 2.
135 Kon­se­quenz der gemäß § 138 Abs. 1 BGB nich­ti­gen Lohn­ab­re­de der Par­tei­en ist, dass die Be­klag­te die Dif­fe­renz zum übli­chen Lohn, hier al­so zum je­weils ak­tu­el­len Ta­rif­stun­den­lohn gemäß Lohn­grup­pe 1 (§ 4 Abs. 1 Zif­fer II. LTV) oh­ne Zu­schläge, Zu­la­gen und Son­der­leis­tun­gen nach­zu­zah­len hat (vgl. BAG, Ur­teil vom 22.04.2009 - 5 AZR 436/08, NZA 2009, 837, dort Rdz. 31; ErfK-Preis, 14. Aufl., § 612 Rdz. 3a).
136 a.
137 An­spruchs­grund­la­gen dafür sind § 611 Abs. 1 BGB (für Ta­ge, an de­nen die Kläge­rin ge­ar­bei­tet hat), § 2 Abs. 1 EFZG (für Wo­chen­fei­er­ta­ge) und § 615 Satz 1 BGB (für sons­ti­ge Sch­ließta­ge), je­weils in Ver­bin­dung mit § 612 Abs. 2 BGB. Am Be­ste­hen ei­ner Vergütungs­er­war­tung der Kläge­rin auch für die (we­ni­gen) Sch­ließta­ge der GSE Nünnings­traße ist nicht zu zwei­feln, weil es in­so­weit an ei­ner wirk­sa­men Ru­hens­ver­ein­ba­rung der Par­tei­en fehlt. Je­de Kor­rek­tur die­ses Be­fun­des lie­fe auf ei­ne un­zulässi­ge gel­tungs­er­hal­ten­de Re­duk­ti­on der von der Be­klag­ten be­haup­te­ten, die Kläge­rin gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­li­gen­den Ru­hens­ver­ein­ba­rung hin­aus (vgl. oben 1.a.aa.ccc., zur grundsätz­li­chen Un­zulässig­keit die­ses Vor­ge­hens bei AGB-wid­ri­gen Ver­trags­be­stim­mun­gen zu­letzt et­wa BAG, Ur­teil vom 19.02.2014 - 5 AZR 920/12, DB 2014, 1143). Gab es kei­ne Ru­hens­ver­ein­ba­rung, hätte die Be­klag­te die Kläge­rin an­der­wei­tig ein­set­zen können und müssen.
138 b.
139 Ei­nem Zah­lungs­an­spruch für die Sch­ließta­ge der Ein­rich­tung aus An­nah­me­ver­zug steht nicht ent­ge­gen, dass die Kläge­rin für die­se Ta­ge we­der tatsächlich (§ 294 BGB) noch wört­lich (§ 295 BGB) ih­re Ar­beits­leis­tung an­ge­bo­ten hat. Das folgt un­ter Berück­sich­ti­gung der neue­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zwar nicht dar­aus, dass ein Ar­beits­an­ge­bot gemäß § 296 BGB we­gen feh­len­der Zur­verfügung­stel­lung ei­nes Ar­beits­plat­zes für die­se Ta­ge ent­behr­lich ge­we­sen wäre; viel­mehr ist für die An­wen­dung des § 296 BGB im un­gekündig­ten Ar­beits­verhält­nis grundsätz­lich kein Raum (vgl. BAG, Ur­teil vom 15.05.2013 - 5 AZR 130/12, NZA 2013, 1076). Der Fall liegt je­doch so, dass die Be­klag­te sich nach den Umständen auf das Feh­len ei­nes tatsächli­chen oder wört­li­chen Ar­beits­an­ge­bo­tes nicht be­ru­fen kann, weil ein sol­ches An­ge­bot von der Be­klag­ten of­fen­sicht­lich nicht an­ge­nom­men wor­den wäre, son­dern ei­ne rei­ne Förme­lei dar­ge­stellt hätte (vgl. BAG, Ur­teil vom 21.04.1999 - 5 AZR 174/98, NZA 1999, 1044). Dass die Kläge­rin sich an Sch­ließta­gen vor ih­re Woh­nung auf die Straße hätte stel­len sol­len, um auf den nicht kom­men­den Bus zur Ein­rich­tung zu war­ten, ist eben­so ab­we­gig wie die Vor­stel­lung, dass die Be­klag­te auf ei­nen Te­le­fon­an­ruf oder ein Schrei­ben der Kläge­rin hin die­ser ei­nen Er­satz­ar­beits­platz zur Verfügung ge­stellt hätte. Dem steht schon ent­ge­gen, dass die Be­klag­te da­von über­zeugt war und ist, die Kläge­rin we­gen der mit die­ser ver­meint­lich ge­trof­fe­nen Ru­hens­ver­ein­ba­rung an Sch­ließta­gen nicht beschäfti­gen zu müssen.
140 c.
141 Kein Vergütungs­an­spruch der Kläge­rin be­steht für die Zeiträume vom 16.12.2010 bis zum 31.12.2010 und vom 01.07.2011 bis zum 31.07.2011. Für die­sen Zeit­raum hat die Kläge­rin die Er­brin­gung ei­ner Ar­beits­leis­tung bzw. zu­min­dest die Ab­ga­be ei­nes Ar­beits­an­ge­bo­tes nicht nach­ge­wie­sen, ob­wohl die Be­klag­te sie un­ter Hin­weis auf die dem Grun­de nach un­strei­ti­ge Ar­beits­pau­se der Kläge­rin und die von ihr er­stell­ten Ab­rech­nun­gen be­strit­ten hat. Die Ver­neh­mung der Zeu­gin G. ver­lief in­so­weit un­er­gie­big; sie be­kun­de­te, kei­nen "blas­sen Schim­mer" mehr zu ha­ben, wann die Pau­se war und wie lan­ge sie ge­dau­ert hat.
142 d.
143 Im Er­geb­nis hat die Kläge­rin auf Ba­sis des zwi­schen den Par­tei­en un­strei­ti­gen Re­chen­werks zu be­an­spru­chen
144 -für das Jahr 2009 insgesamt9.707,16 € (Bl. 8 der Be­ru­fungs­be­gründung)
145 -für das Jahr 2010 insgesamt9.428,24 € (eben­da, 9.887,04 € abzüglich 12 Ar­beits­ta­ge im De­zem­ber, 12 x 4 x 9,56 € = 458,88 €)
146 -für das Jahr 2011 insgesamt4.220,16 € (eben­da, 5.023,20 € abzüglich 21 Ar­beits­ta­ge im Ju­li, 21 x 4 x 9,56 € = 803,04 €)
147 -für das Jahr 2012 insgesamt6.519,68 € (eben­da, bis zum 21.08.2012).
148 Da­von sind die von der Be­klag­ten ge­leis­te­ten 10.272,50 € in Ab­zug zu brin­gen; es blei­ben
149 19.602,66 € brut­to.
150

3.

151 Dem An­spruch der Kläge­rin ste­hen kei­ne Ein­wen­dun­gen ent­ge­gen.
152 a.
153 Die Kläge­rin hat auf ergänzen­de Lohn­ansprüche durch die am 13.07.2012 ge­trof­fe­ne Ver­ein­ba­rung nicht wirk­sam ver­zich­tet. Die Ver­ein­ba­rung ist gemäß § 307 Abs. 1 BGB un­wirk­sam.
154 aa.
155 Die Ver­ein­ba­rung stellt ei­ne All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung im Sin­ne von § 305 Abs. 1 BGB dar. Sie enthält von der Be­klag­ten vor­for­mu­lier­te Be­din­gun­gen, die die Be­klag­te nach ei­ge­nem Vor­trag für ei­ne Viel­zahl von Ar­beits­verträgen mit Klein­bus­fah­rern und Bus­be­glei­tun­gen auf­ge­stellt und auch ver­wen­det hat.
156 bb.
157 Die Ver­ein­ba­rung be­inhal­tet ein kon­sti­tu­ti­ves ne­ga­ti­ves Schuld­an­er­kennt­nis. Das er­gibt ih­re ein­heit­li­che Aus­le­gung nach ih­rem ob­jek­ti­ven In­halt und ty­pi­schen Sinn an­hand der Verständ­nismöglich­kei­ten verständi­ger und red­li­cher Ver­trags­part­ner und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se (vgl. zum Aus­le­gungs­maßstab BAG, Ur­teil vom 07.11.2007 - 5 AZR 880/06, NZA 2008, 355). Der Wil­le der Par­tei­en ist dar­auf ge­rich­tet, al­le be­kann­ten oder un­be­kann­ten Ansprüche zum Erlöschen zu brin­gen. Die Par­tei­en ge­hen ge­ra­de nicht da­von aus, dass das Ar­beits­verhält­nis bis zum 21.08.2012 or­dent­lich ab­ge­rech­net wur­de, son­dern sie "ver­ein­ba­ren" dies "ein­ver­nehm­lich". Dem­zu­fol­ge geht die Ver­ein­ba­rung über den In­halt ei­nes bloß de­kla­ra­to­ri­schen Schuld­an­er­kennt­nis­ses hin­aus. Es liegt an­de­rer­seits aber auch kein Er­lass­ver­trag vor, weil die Par­tei­en nicht vom Be­ste­hen ei­ner be­stimm­ten Schuld aus­ge­hen, die übe­rein­stim­mend nicht mehr erfüllt wer­den soll, son­dern le­dig­lich der Gel­tend­ma­chung für möglich ge­hal­te­ner Ansprüche vor­ge­beugt wer­den soll (vgl. zur Ab­gren­zung BAG, Ur­teil vom 21.06.2011 - 9 AZR 203/10, NZA 2011, 1338).
158 cc.
159 Die Ver­ein­ba­rung be­nach­tei­ligt die Kläge­rin in un­an­ge­mes­se­ner Wei­se im Sin­ne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.
160 (1)Ei­ne In­halts­kon­trol­le der Ver­ein­ba­rung vom 13.07.2012 ist nicht gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB aus­ge­schlos­sen. Nach Maßga­be die­ser Be­stim­mung fin­det § 307 Abs. 1, 2 BGB nur An­wen­dung, wenn durch Be­stim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen von Rechts­vor­schrif­ten ab­wei­chen­de oder die­se ergänzen­de Re­ge­lun­gen ver­ein­bart wer­den. Das be­zweckt, die Haupt­leis­tungs­pflich­ten im ge­gen­sei­ti­gen Ver­trag der AGB-Kon­trol­le zu ent­zie­hen (BAG, Ur­teil vom 21.06.2011 - 9 AZR 203/10, aaO). Die Ver­ein­ba­rung vom 13.07.2012 be­trifft das Äqui­va­lenz­verhält­nis der Par­tei­en nicht. Sie stellt ei­ne Ne­ben­be­stim­mung im Rah­men des be­reits vor­her be­stan­de­nen und auch nach­her fort­be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses der Par­tei­en dar. Die Kläge­rin hat nicht die Ver­ein­ba­rung vom 13.07.2012 un­ter­zeich­net, um als "Ge­gen­leis­tung" in den Ge­nuss ei­nes (in­halt­lich so­gar nach­tei­li­gen) schrift­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges zu kom­men. Dem steht schon ent­ge­gen, dass ei­ne ur­kund­li­che Ver­knüpfung bei­der Ab­re­den nicht exis­tiert und die Par­tei­en am 13.07.2012 nach ei­ge­nem Vor­trag der Be­klag­ten im Rah­men der Be­ru­fungs­er­wi­de­rung erst den neu­en Ar­beits­ver­trag und dann die Ab­gel­tungs­ver­ein­ba­rung un­ter­schrie­ben (vgl. Blatt 12 des Be­klag­ten­schrift­sat­zes vom 09.04.2013).
161 (2)Die Ver­zichts­ver­ein­ba­rung ist un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­li­gend, weil sie fak­tisch aus­sch­ließlich zu Las­ten der Kläge­rin wirkt und da­mit das im Schuld­recht ver­an­ker­te und an­er­kann­te Äqui­va­lenz­prin­zip - auch un­ge­schrie­be­ne Rechts­grundsätze gehören zu den Rechts­vor­schrif­ten im Sin­ne des § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB - ver­letzt. Die Kläge­rin hat wie ih­re Kol­le­gin­nen und Kol­le­gen oh­ne jeg­li­che Kom­pen­sa­ti­on auf ergänzen­de Lohn­ansprüche für die Ver­gan­gen­heit ver­zich­tet. Da­bei han­delt es sich, wie die in der Kam­mer anhängi­gen Par­al­lel­ver­fah­ren zei­gen, in vie­len Fällen um Zah­lungs­ansprüche in fünf­stel­li­ger Höhe. Der Ver­zicht be­trifft da­her nicht nur ge­ringfügi­ge Ansprüche. Ei­ne Kom­pen­sa­ti­on liegt nicht dar­in, dass auch die Be­klag­te auf For­de­run­gen ver­zich­tet hat. Ansprüche aus Lohnüber­zah­lung etc., die im Zeit­raum bis zum 13.07.2012 be­gründet wor­den sein könn­ten, schei­den er­sicht­lich aus. Ab­satz 2 der Ver­ein­ba­rung be­zieht sich zu­dem auf Ab­satz 1, der die Ver­ein­ba­rung ei­ner "or­dent­li­chen Ab­rech­nung" be­inhal­tet. Ei­ne sol­che schul­det und nimmt nur die Be­klag­te vor, nicht aber die Kläge­rin. Von ei­nem Ge­ben und Neh­men kann im Er­geb­nis nicht ein­mal im An­satz die Re­de sein. Der von der Be­klag­ten be­schwo­re­ne "Schluss­strich" un­ter die Ver­gan­gen­heit ver­folg­te den al­lei­ni­gen Zweck, die Be­klag­te vor im­men­sen Nach­for­de­run­gen von Bus­fah­rern und Bus­be­glei­tun­gen we­gen mögli­cher Sit­ten­wid­rig­keit des Loh­nes, nicht gewähr­ten be­zahl­ten Er­ho­lungs­ur­laubs, un­ter­blie­be­ner Ent­gelt­fort­zah­lung an Fei­er­ta­gen und im Krank­heits­fall etc. zu schützen.
162 b.
163 Die Ansprüche der Kläge­rin für den Zeit­raum bis zum 21.08.2012 sind auch nicht auf­grund von Zif­fer 13 des schrift­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges vom 13.07.2012 ver­fal­len. Die Be­stim­mung be­trifft die­se Ansprüche nicht und ist über­dies un­wirk­sam.
164 aa.
165 Zif­fer 13 Abs. 2 enthält ei­ne ei­genständi­ge Re­ge­lung der zu be­ach­ten­den Aus­schluss­frist; ei­ne Ver­wei­sung auf § 21 MTV und die dort ge­re­gel­te Aus­schluss­frist liegt nicht vor. Das er­gibt die ge­bo­te­ne Aus­le­gung des Ver­tra­ges der Par­tei­en. Würde man nämlich letz­te­res an­neh­men wol­len, ver­blie­be ei­ne in sich wi­dersprüchli­che Re­ge­lung der Aus­schluss­frist. An­ders als die ta­rif­ver­trag­li­che Be­stim­mung nimmt Zif­fer 13 Abs. 2 Ansprüche aus un­er­laub­ter Hand­lung nicht vom Ver­fall aus; auch die aus­drück­li­che Er­stre­ckung auf Ansprüche der Be­klag­ten fehlt. Ab­ge­se­hen da­von ist ei­ne In­be­zug­nah­me von Ta­rif­verträgen "im Übri­gen" nur so zu ver­ste­hen, dass die­se nur dann gel­ten sol­len, wenn der Ar­beits­ver­trag ei­ne Ar­beits­be­din­gung nicht selbst re­gelt. Ge­nau das ist hier der Fall. Aus­rei­chen­de Hin­wei­se für ein nur de­kla­ra­to­ri­sches, aber un­vollständi­ges "Ab­schrei­ben" des § 21 MTV lie­gen nicht vor.
166 Die Aus­le­gung des Ver­tra­ges er­gibt wei­ter, dass die Ver­fall­klau­sel nur Ansprüche be­trifft, die nach dem 21.08.2012 ent­stan­den sind. Zif­fer 5 sieht vor, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en am 22.08.2012 be­ginnt. Da das Ar­beits­verhält­nis aber be­reits am 30.08.2007 be­gründet wur­de und es zwi­schen­zeit­lich zu kei­ner Un­ter­bre­chung kam, kann der Pas­sus nur so ver­stan­den wer­den, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch den schrift­li­chen Ar­beits­ver­trag zum 22.08.2012 auf ei­ne gänz­lich neue Ba­sis ge­stellt wer­den soll­te: Höhe­rer St­un­den­lohn, verlänger­te re­gelmäßige Ar­beits­zeit, aber et­wa in Zif­fer 7. auch ei­ne vor­her nicht be­ste­hen­de Ver­trags­stra­fen­re­ge­lung. War­um Zif­fer 13. des Ver­tra­ges vor die­sem Hin­ter­grund ab­wei­chend hier­von als ein­zi­ge Ver­trags­be­stim­mung ei­ne Rück­an­knüpfung auch für Alt­ansprüche be­inhal­ten soll, er­sch­ließt sich der Kam­mer nicht, so kann die Klau­sel aus Sicht red­li­cher und verständi­ger Ver­trags­part­ner un­ter Abwägung der In­ter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se nicht ver­stan­den wer­den. Das gilt erst Recht vor dem Hin­ter­grund, dass sich die Be­klag­te je­den­falls am sel­ben Tag die eben­falls vor­for­mu­lier­te Ver­zichts­erklärung von der Kläge­rin hat un­ter­schrei­ben las­sen, mit der aus Sicht der Be­klag­ten be­zweckt war, ei­nen Schluss­strich un­ter al­le die­je­ni­gen Ansprüche zu zie­hen, die bis zum Be­ginn der Som­mer­fe­ri­en mögli­cher­wei­se ent­stan­den und noch nicht erfüllt wa­ren.
167 bb.
168 Zif­fer 13 Abs. 2 des schrift­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges ist zu­dem un­wirk­sam, da sie - als All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung im Sin­ne des § 305 Abs. 1 BGB - die Kläge­rin gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­ligt. Die Aus­le­gung der Be­stim­mung lässt nämlich den Schluss zu, dass die Klau­sel - ge­ra­de wenn man sie mit der Be­stim­mung des § 21 MTV ver­gleicht - nur Ansprüche der Kläge­rin, nicht aber sol­che der Be­klag­ten er­fasst. Satz 1 der Re­ge­lung stellt oh­ne Nen­nung des An­spruchs­in­ha­bers "al­le übri­gen Ansprüche" ne­ben die­je­ni­gen aus Mehr­ar­beit so­wie auf Zah­lung von Zu­la­gen jeg­li­cher Art. Die­se Ansprüche kann aber nur die Kläge­rin ha­ben. Ist da­mit zu­min­dest mehr­deu­tig, ob die Ver­fall­klau­sel ein­sei­tig oder beid­sei­tig wirkt, ist nach dem Grund­satz der sog. ge­spal­te­nen Lösung zunächst die ar­beit­neh­mer­feind­lichs­te Aus­le­gung zu wählen, um auf die­ser Grund­la­ge ei­ne In­halts­kon­trol­le nach Maßga­be der §§ 307 ff. BGB durch­zuführen (ErfK-Preis, 14. Aufl., §§ 305-310 BGB, Rdz. 31a), erst an­sch­ließend grif­fe die Un­klar­hei­ten­re­ge­lung des § 305c Abs. 2 BGB. Zif­fer 13 Abs. 2 des Ar­beits­ver­tra­ges schei­tert be­reits auf der ers­ten Stu­fe. Das BAG hat bei ei­ner ein­sei­ti­gen nur für Ansprüche des Ar­beit­neh­mers gel­ten­den Aus­schluss­frist an­ge­nom­men, der Ar­beit­ge­ber ver­su­che da­mit miss­bräuch­lich, sein ei­ge­nes In­ter­es­se an ei­ner ra­schen Klärung of­fe­ner Ansprüche oh­ne an­ge­mes­se­nen Aus­gleich durch­zu­set­zen. Die­se Be­nach­tei­li­gung des Ar­beit­neh­mers sei sach­lich nicht zu be­gründen. Es sei nicht er­sicht­lich, dass es für den Ar­beit­ge­ber schwe­rer möglich sei als für den Ar­beit­neh­mer, Ansprüche durch­zu­set­zen. Die ein­sei­tig den Ar­beit­neh­mer tref­fen­de Er­schwe­rung der Durch­set­zung von Ansprüchen und der bei Frist­versäum­nis nur für den Ar­beit­neh­mer vor­ge­se­he­ne völli­ge An­spruchs­ver­lust wi­dersprächen ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Ver­trags­ge­stal­tung (BAG, zu­letzt im Ur­teil vom 21.06.2011 - 9 AZR 203/10, NZA 2011, 1338). Die­ser Auf­fas­sung schließt sich die Kam­mer an.
169 c.
170 Die Ansprüche der Kläge­rin sind nicht ver­wirkt. Die Kläge­rin ist im Hin­blick auf die Ver­fol­gung ergänzen­der Lohn­ansprüche nicht un­ter Umständen untätig ge­blie­ben, die den Ein­druck er­weck­ten, sie wol­le ih­re Rech­te nicht mehr gel­tend ma­chen, so­dass die Be­klag­te sich dar­auf ein­stel­len durf­te, nicht mehr in An­spruch ge­nom­men zu wer­den (vgl. zum sog. Um­stands­mo­ment der Ver­wir­kung et­wa BAG, Ur­teil vom 11.12.2014 - 8 AZR 838/13, NZA 2015, 2061). Die Kläge­rin hat viel­mehr schlicht nichts ge­tan, weil ihr gar nicht be­wusst war, dass sie von der Be­klag­ten noch Ent­gelt nach­ver­lan­gen konn­te. Da­von, dass das Er­for­der­nis des Ver­trau­ens­schut­zes auf Sei­ten der Be­klag­ten das In­ter­es­se der Kläge­rin der­art überwöge, dass die­ser die Erfüllung der Ansprüche nicht mehr zu­ge­mu­tet wer­den könn­te, kann nicht ein­mal an­satz­wei­se die Re­de sein.
171 II.
172 Die Kläge­rin konn­te auf Ba­sis der un­ter dem 13.07.2012 schrift­lich ver­ein­bar­ten Ar­beits­be­din­gun­gen Ar­beits­ent­gelt für den Zeit­raum vom 22.08. bis zum 31.08.2012 in Höhe von 295,20 € brut­to ver­lan­gen.
173 1.
174 Zur Ent­ste­hung des An­spruchs dem Grun­de nach wird auf die Ausführun­gen un­ter oben I.2.a. Be­zug ge­nom­men. So­weit die Be­klag­te vorträgt, die Kläge­rin ha­be im Au­gust 2012 "Ur­laub ge­habt" (Blatt 16 des Be­klag­ten­schrift­sat­zes vom 09.04.2013), ist dies we­der hin­rei­chend sub­stan­ti­iert noch stünde es ei­nem Zah­lungs­an­spruch der Kläge­rin oh­ne Er­brin­gung ei­ner Ar­beits­leis­tung zwin­gend ent­ge­gen. Nur ergänzend sei erwähnt, dass die Be­klag­te je­den­falls kei­ne Ent­gelt­zah­lung für die­sen Zeit­raum vor­ge­nom­men hat, wie sich dem St­un­den­zet­tel und der Lohn­ab­rech­nung für den Mo­nat Au­gust 2012 ent­neh­men lässt.
175 2.
176 Die Be­rech­nung der Kläge­rin ist nicht zu be­an­stan­den. Sie setzt ei­nen Ta­ges­lohn von 36,90 € an, wie er sich nach Les­art der Kläge­rin aus dem am 13.07.2012 ge­schlos­se­nen schrift­li­chen Ar­beits­ver­trag er­gibt - 20,5 Wo­chen­stun­den : 5 Ar­beits­ta­ge x 9,00 €/St­un­de. Ob die­se Aus­le­gung des Ar­beits­ver­tra­ges rich­tig ist oder die Wo­chen­stun­den­zahl ei­nen Ma­xi­mal­wert dar­stell­te, wie die Be­klag­te be­haup­tet, be­darf kei­ner Dis­kus­si­on. Denn: Träfe die Dar­stel­lung der Be­klag­ten zu, die re­gelmäßige wöchent­li­che Ar­beits­zeit der Kläge­rin ha­be "bis zu" 20,5 Wo­chen­stun­den be­tra­gen sol­len, läge ei­ne un­zulässi­ge Band­brei­ten­re­ge­lung vor. Die Par­tei­en hätten dann ver­ein­bart, die Kläge­rin sol­le "im Be­darfs­fall" nicht nur die tägli­chen Tou­ren zur Ein­rich­tung Nünnings­traße ab­sol­vie­ren müssen, de­ren Zeit­um­fang die Be­klag­te auf rund 10 Wo­chen­stun­den ta­xiert, son­dern darüber hin­aus wei­te­re Fahr­ten von ver­gleich­ba­rer Dau­er - so sie denn an­fal­len.
177 (1)Ei­ne sol­che Ver­ein­ba­rung ist als ech­te In­di­vi­dua­la­b­re­de gemäß § 134 BGB un­wirk­sam, weil sie der Be­klag­ten ein ein­sei­ti­ges Leis­tungs­be­stim­mungs­recht hin­sicht­lich der ge­schul­de­ten Haupt­leis­tung der Kläge­rin einräum­te und da­mit der Ände­rungskündi­gungs­schutz des § 2 KSchG un­ter­lau­fen würde (vgl. BAG, Ur­teil vom 12.12.1984 - 7 AZR 509/83, NZA 1985, 321). Liegt hin­ge­gen - wo­von aus­zu­ge­hen ist, weil die Be­klag­te "ca."-Be­stim­mun­gen der re­gelmäßigen Wo­chen­ar­beits­zeit auch in di­ver­sen wei­te­ren For­mu­lar­ar­beits­verträgen wie et­wa den­je­ni­gen der Bus­be­glei­te­rin­nen G. und T. ver­wen­det hat - ei­ne für ei­ne Viel­zahl von Verträgen vor­for­mu­lier­te Ver­trags­be­din­gung vor, er­gibt sich die Un­wirk­sam­keit aus § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die in der Klau­sel lie­gen­de Ab­rufmöglich­keit be­nach­tei­ligt die Kläge­rin nämlich un­an­ge­mes­sen, weil sie zu de­ren Las­ten von § 615 BGB ab­weicht, nach des­sen Maßga­be der Ar­beit­ge­ber das Ri­si­ko trägt, den Ar­beit­neh­mer beschäfti­gen zu können, bzw. ihn bei Nicht­beschäfti­gung we­gen Auf­trags­man­gels gleich­wohl vergüten zu müssen. Sie er­laub­te der Be­klag­ten, die Kläge­rin wöchent­lich zwi­schen 10 und 20,5 St­un­den zu beschäfti­gen. Ein der­ar­ti­ger Kor­ri­dor ist selbst un­ter Berück­sich­ti­gung des be­rech­tig­ten Wun­sches der Par­tei­en nach ei­ner Fle­xi­bi­li­sie­rung der Ar­beits­zeit nicht zu­zu­las­sen, weil der Kläge­rin die Pla­nungs­si­cher­heit hin­sicht­lich des zukünf­tig zu er­zie­len­den Ar­beits­ein­kom­mens als Teil ih­rer fi­nan­zi­el­len Exis­tenz­grund­la­ge ge­nom­men wird (vgl. hier­zu BAG, Ur­teil vom 07.12.2005 - 5 AZR 535/04, NZA 2006, 423, wo­nach der Ab­ruf­an­teil nicht mehr als 25% der ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Min­dest­ar­beits­zeit be­tra­gen darf). Dass wie­der­um die Dau­er der zu ab­sol­vie­ren­den Ar­beits­zeit al­lein vom Wil­len der Kläge­rin abhängen soll­te, lässt sich dem Vor­trag der Be­klag­ten nicht ent­neh­men; ei­ne sol­che Vor­stel­lung er­schie­ne auch le­bens­fremd.
178 (2)Die we­gen der Un­wirk­sam­keit der Be­stim­mung durch­zuführen­de ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung führt zur An­nah­me ei­ner re­gelmäßigen wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 20,5 St­un­den. Dies hätten die Par­tei­en bei ei­ner an­ge­mes­se­nen Abwägung ih­rer In­ter­es­sen nach Treu und Glau­ben als red­li­che Ver­trags­par­tei­en ver­ein­bart, wenn sie die Un­wirk­sam­keit von Zif­fer 1.c) des Ar­beits­ver­tra­ges vom 13.07.2012 ge­kannt hätten. Die Be­klag­te kann sich red­li­cher Wei­se nicht dar­auf be­ru­fen, ei­ne sol­che (So­ckel-) St­un­den­zahl nicht ver­ein­bart zu ha­ben, wenn schon die re­gelmäßige Tour zur Ein­rich­tung Nünnings­traße die­ses Zeit­kon­tin­gent na­he­zu vollständig ausschöpft. Dass dies der Fall ist, wur­de oben un­ter 1.a.aa.aaa. ge­zeigt. Da­bei ist un­er­heb­lich, dass hier­in die "Leer­fahr­ten" ent­hal­ten sind. Denn zum ei­nen lässt sich auch dem Ar­beits­ver­trag vom 13.07.2012 und der im An­schluss ge­leb­ten Ver­trags­pra­xis nicht hin­rei­chend ent­neh­men, dass die­se Fahr­ten nicht Be­stand­teil der Ar­beits­zeit der Kläge­rin sein soll­ten. So hat die Be­klag­te et­wa kei­ne an­de­re Ein­satz­stel­le nach Zif­fer 2. be­kannt ge­ge­ben als die­je­ni­ge, an der zu­vor be­reits der Ein­satz der Kläge­rin be­gann (nämlich bei ihr zu Hau­se). Sie hat auch nicht klar­ge­stellt, was die "je­weils an­ge­wie­se­ne Tour" im Sin­ne von Zif­fer 8.A des Ver­tra­ges ist und dass es sich bei den Leer­fahr­ten um Frei­zeit han­delt. Die fol­gen­de Be­schränkung auf die "rei­ne Lenk­zeit" muss­te die Kläge­rin nicht auf sich be­zie­hen, da sie als Bus­be­glei­tung kei­ne Fahrtätig­keit ausübt. In Kon­se­quenz all des­sen hat die Be­klag­te denn auch nach Au­gust 2012 da­von ab­ge­se­hen, die kos­ten­lo­se Beförde­rung der Kläge­rin während der Leer­fahr­ten als geld­wer­ten Vor­teil ab­zu­rech­nen. Zum Zwei­ten ist zu berück­sich­ti­gen, dass bei ei­ner Be­hand­lung der "Be­setzt­zei­ten" als Ar­beits­zeit und der kos­ten­lo­sen Rück­beförde­rung als geld­wer­ter Vor­teil nicht nur deut­lich höhe­re So­zi­al­ver­si­che­rungs­beträge in der Gleit­zo­ne hätten ent­rich­tet wer­den müssen, son­dern sich für die Kläge­rin auch nied­ri­ge­re Auf­sto­ckungs­beträge durch das Job­cen­ter er­ge­ben hätten.
179 Dass sich bei die­ser Be­trach­tung kein Ab­ruf­an­teil in die re­gelmäßige Wo­chen­ar­beits­zeit in­te­grie­ren lässt, steht dem ge­fun­de­nen Er­geb­nis nicht ent­ge­gen. Das Zeit­kon­tin­gent von 20,5 St­un­den gibt le­dig­lich den fes­ten Ar­beits­zeitso­ckel wie­der. Ei­ne Auf­sto­ckung um ei­nen Ab­ruf­an­teil von bis zu 25% wäre ar­beits­zeit­recht­lich oh­ne wei­te­res zulässig. Da­mit würde dann zwar die Gleit­zo­ne ver­las­sen mit der Kon­se­quenz ei­ner höhe­ren Ab­ga­ben­be­las­tung. Das ist aber aus Sicht der Kläge­rin eher hin­zu­neh­men als für ei­ne tatsächli­che Ar­beits­leis­tung nicht be­zahlt zu wer­den.
180 III.
181 Die Kläge­rin kann wei­ter­hin die Zah­lung von An­nah­me­ver­zugs­lohn gemäß § 615 Satz 1 BGB für den Zeit­raum vom 23.11.2012 bis zum 31.01.2013 in Höhe von 1.845,00 € brut­to ver­lan­gen.
182 1.
183 Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts kann der Kläge­rin nicht ent­ge­gen ge­hal­ten wer­den, es feh­le an ei­nem Ar­beits­an­ge­bot für die Zeit nach Rück­nah­me der Kündi­gung. Viel­mehr hat die Kläge­rin ih­re Ar­beits­leis­tung je­den­falls durch Er­he­bung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge, die der Be­klag­ten am 17.11.2012 zu­ge­stellt wur­de, gemäß § 295 BGB hin­rei­chend an­ge­bo­ten.
184 a.
185 Vor­lie­gend hat­te die Be­klag­te die Kläge­rin nicht nur am 07.11.2012 zum 30.11.2012 gekündigt, son­dern auch de­ren wei­te­re Beschäfti­gung mit so­for­ti­ger Wir­kung ver­wei­gert, in­dem sie die Kläge­rin wie auch die Zeu­gin G. mor­gens schlicht nicht mehr vom Bus­fah­rer zur Tour ab­ho­len ließ. Die­ses Vor­ge­hen stand, wie die Zeu­gin G. auf te­le­fo­ni­sche Nach­fra­ge bei der Be­klag­ten er­fah­ren hat­te, mit der Kündi­gung im Zu­sam­men­hang. In die­ser Kon­stel­la­ti­on kann die von der Kläge­rin er­ho­be­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge nur so ver­stan­den wer­den, ge­ne­rell und nicht erst nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist ih­re Ar­beits­leis­tung an­bie­ten zu wol­len. Für ei­ne dif­fe­ren­zier­te Be­trach­tung der Zei­ten vor und nach dem 30.11.2012 be­steht kein Raum. Ein wört­li­ches oder kon­klu­den­tes Ar­beits­an­ge­bot war auch aus­rei­chend, weil die Be­klag­te die ge­bo­te­ne Mit­wir­kungs­hand­lung - nämlich die er­for­der­li­che Ein­tei­lung der Kläge­rin zu ei­ner Tour - un­ter­las­sen hat (§ 295 Satz 2 BGB). Sie hat die­se Mit­wir­kungs­hand­lung auch nicht nach Rück­nah­me der Kündi­gung am 23.11.2012 nach­ge­holt, so dass der an die­sem Tag be­ste­hen­de An­nah­me­ver­zug nicht be­en­det wur­de. Dass die Kläge­rin nicht ih­rer­seits auf die Rück­nah­me der Kündi­gung re­agier­te, ändert dar­an nichts (vgl. BAG, Ur­teil vom 19.01.1999 - 9 AZR 679/97, NZA 1999, 925).
186 b.
187 Ab­ge­se­hen da­von spricht nach Einschätzung der Kam­mer vie­les dafür, be­reits in dem Te­le­fon­an­ruf der Zeu­gin G. bei der Be­klag­ten nach Aus­blei­ben des Bus­ses ein Ar­beits­an­ge­bot nicht nur für sich, son­dern für das ge­sam­te "Be­gleit­team" - al­so auch der Kläge­rin - zu se­hen. Je­den­falls kann sich die Be­klag­te in die­sem Zu­sam­men­hang un­ter Berück­sich­ti­gung der oben un­ter I.2.b. ge­nann­ten Grundsätze nicht auf Feh­len ei­nes münd­li­chen Ar­beits­an­ge­bo­tes durch die Kläge­rin be­ru­fen, oh­ne sich des Ein­wan­des des Rechts­miss­brauchs aus­ge­setzt zu se­hen. Die Kläge­rin hätte - wenn sie bei der Be­klag­ten um ei­nen Ein­satz nach­ge­sucht hätte - kei­ne an­de­re Ant­wort als Frau G. er­hal­ten.
188 2.
189 Der An­spruch der Kläge­rin schei­tert nicht dar­an, dass die­se gemäß § 297 BGB für die Dau­er der - falsch (30.11.2012) oder rich­tig (31.01.2013) be­mes­se­nen - Kündi­gungs­frist leis­tungs­un­wil­lig ge­we­sen wäre. Hierfür er­ge­ben sich man­gels ei­ner kon­kre­ten Ar­beits­auf­for­de­rung der Be­klag­ten, mit der die­ser ih­re Mit­wir­kungs­hand­lung er­brach­te, kei­ne hin­rei­chen­den An­halts­punk­te. Es ist des­halb oh­ne Be­lang, dass die Kläge­rin sich nach Rück­nah­me der im Hin­blick auf ih­re Be­reit­schaft, zu­min­dest noch bis zu den oben ge­nann­ten Zeit­punk­ten für die Be­klag­te tätig sein zu wol­len, "in Schwei­gen hüll­te" (vgl. BAG, Ur­teil vom 16.05.2012 - 5 AZR 251/11, NZA 2012, 971). Auch erst dann wäre es Sa­che der Kläge­rin ge­we­sen, sich auf ein Zurück­be­hal­tungs­recht we­gen ih­rer rückständi­gen Lohn­ansprüche für ver­gan­ge­ne Zeiträume (vgl. oben I., II.) zu be­ru­fen oder Ge­dan­ken darüber zu ma­chen, ob sie ih­re Ar­beit während der Kündi­gungs­frist wei­ter er­brin­gen woll­te, oh­ne da­von aus­ge­hen zu dürfen, hierfür ver­trags­gemäß vergütet zu wer­den. Im Übri­gen lässt sich ei­ne feh­len­de Leis­tungs­be­reit­schaft der Kläge­rin ge­ne­rell nicht dar­aus ab­lei­ten, dass sie das in der Rück­nah­me der Kündi­gung lie­gen­de Fort­set­zungs­an­ge­bot der Be­klag­ten ab­lehn­te, um sich die Stel­lung ei­nes Auflösungs­an­trags nach §§ 9, 10 KSchG vor­zu­be­hal­ten (BAG, Ur­teil vom 19.09.1991 - 2 AZR 619/90, RzK I 13b Nr. 18).
190 3.
191 Be­tragsmäßig kann die Kläge­rin Zah­lung von 996,30 € brut­to für den Zeit­raum vom 23.11.2012 bis zum 31.12.2012 (27 Ar­beits-, Fei­er­ta­ge zu je 36,90 € brut­to, vgl. Blatt 33 der Be­ru­fungs­be­gründung) und wei­te­re 848,70 € brut­to für den Mo­nat Ja­nu­ar 2013 (23 Ar­beits-, Fei­er­ta­ge) ver­lan­gen. We­gen der Höhe des ge­schul­de­ten Ta­ges­sat­zes wird auf die Ausführun­gen un­ter oben II.2. Be­zug ge­nom­men.
192 IV.
193 Die Kläge­rin hat schließlich we­gen des ihr in den Jah­ren 2009 bis 2012 nicht gewähr­ten Ur­laubs An­spruch auf Zah­lung von 2.871,00 € brut­to un­ter Scha­dens­er­satz­ge­sichts­punk­ten.
194 1.
195 Für das Jahr 2012 schul­det die Be­klag­te gemäß §§ 275 Abs. 1, 4, 280 Abs. 1, 3, 283 Satz 1, 286 Abs. 2 Nr. 3, 287 Satz 2, 249 Abs. 1 BGB die Zah­lung von Scha­dens­er­satz in Höhe von 657,00 € brut­to we­gen Nicht­gewährung des ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laubs aus § 3 Abs. 1 BUrlG.
196 a.
197 Der der Kläge­rin für die­ses Jahr zu­ste­hen­de Er­ho­lungs­ur­laubs von 20 Ta­gen ver­fiel we­gen Nicht­gewährung mit Ab­lauf des 31.12.2012, war aber zu­vor durch die Kläge­rin - nämlich je­den­falls im Rah­men der Kla­ge­er­wei­te­rung vom 27.11.2012 - recht­zei­tig gel­tend ge­macht wor­den. Der Ur­laubs­an­spruch der Kläge­rin war trotz des zu die­sem Zeit­punkt anhängi­gen Kündi­gungs­schutz­rechts­streits der Par­tei­en erfüll­bar (vgl. hier­zu BAG, Ur­tei­le vom 14.05.2013 - 9 AZR 760/11, DB 2013, 2155; vom 17.05.2011 - 9 AZR 197/10, DB 2012, 182). Dass, wann und wie die Be­klag­te der Kläge­rin zu­vor Ur­laub gewährt und da­durch den Ur­laubs­an­spruch der Kläge­rin teil­wei­se erfüllt hat­te, hat die Be­klag­te nicht dar­ge­tan. Hier­zu genügt ins­be­son­de­re nicht die la­pi­da­re Be­haup­tung, im Au­gust 2012 ha­be die Kläge­rin Ur­laub ge­habt (Blatt 16 des Schrift­sat­zes vom 09.04.2013). Ei­ne Nach­gewährung des Ur­laubs in na­tu­ra kommt we­gen der zwi­schen­zeit­li­chen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses der Par­tei­en zum 31.01.2013 nicht mehr in Be­tracht.
198 b.
199 Der Ge­samt­an­spruch der Kläge­rin beträgt 738,00 € brut­to (20 Ta­ge x 4,1 St­un­den x 9,00 €). Hier­auf muss sie sich die 81,00 € brut­to (4,5 Ta­ge x 2 St­un­den x 9,00 €) an­rech­nen las­sen, die ihr die Be­klag­te mit der Ab­rech­nung No­vem­ber 2012 als Ur­laubs­ab­gel­tung vergütet hat. Auf die Dar­le­gun­gen der Be­klag­ten im Schrift­satz vom 09.04.2013 (dort Blatt 16 und An­la­ge B3e) wird Be­zug ge­nom­men.
200 2.
201 Im Hin­blick auf den in den Jah­ren 2009 bis 2011 nicht gewähr­ten und des­halb ver­fal­le­nen ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laub schul­det die Be­klag­te eben­falls Scha­dens­er­satz, und zwar in Höhe von 2.214,00 € brut­to. Die­sen Ur­laub hat die Kläge­rin zwar nicht recht­zei­tig gel­tend ge­macht, doch hat dies die Be­klag­te we­gen der Nicht­aushändi­gung ei­nes schrift­li­chen Nach­wei­ses über die Dau­er des jähr­li­chen Er­ho­lungs­ur­laubs, § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 NachwG zu ver­tre­ten.
202 a.
203 Be­fin­det sich ein Ar­beit­ge­ber mit der Aushändi­gung der gemäß § 2 NachwG ge­schul­de­ten Nie­der­schrift in Ver­zug, hat er gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB den durch den ein­ge­tre­te­nen Ver­zug adäquat ver­ur­sach­ten Scha­den zu er­set­zen. Der Scha­dens­er­satz­an­spruch ist auf Na­tu­ral­re­sti­tu­ti­on ge­rich­tet (§ 249 Satz 1 BGB). Des­halb kann ein Ar­beit­neh­mer vom Ar­beit­ge­ber ver­lan­gen, so ge­stellt zu wer­den, als wäre et­wa ein Zah­lungs­an­spruch nicht un­ter­ge­gan­gen, wenn ein sol­cher An­spruch nur we­gen Versäum­ung ei­nes Aus­schluss­frist er­lo­schen ist und bei ge­setzmäßigem Nach­weis sei­tens des Ar­beit­ge­bers be­ste­hen würde. Bei der Prüfung der adäqua­ten Ver­ur­sa­chung kommt dem Ar­beit­neh­mer die Ver­mu­tung ei­nes aufklärungs­gemäßen Ver­hal­tens zu­gu­te. Da­nach ist grundsätz­lich da­von aus­zu­ge­hen, dass je­der­mann bei aus­rei­chen­der In­for­ma­ti­on sei­ne Ei­gen­in­ter­es­sen in vernünf­ti­ger Wei­se wahrt. Dem Ar­beit­ge­ber bleibt die Möglich­keit, die­se tatsächli­che Ver­mu­tung zu wi­der­le­gen (BAG, Ur­teil vom 21.02.2012 - 9 AZR 586/10, NZA 2012, 750).
204 b.
205 Die Kam­mer hält die­se Grundsätze auf die vor­lie­gen­de Fall­kon­stel­la­ti­on für oh­ne wei­te­res über­trag­bar. Ih­re An­wen­dung führt zu ei­nem Scha­dens­er­satz­an­spruch der Kläge­rin.
206 aa.
207 We­gen des in den Jah­ren 2009 bis 2011 durch­ge­hend be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses der Par­tei­en hat die Kläge­rin für je­des die­ser Jah­re ei­nen ge­setz­li­chen Er­ho­lungs­ur­laubs­an­spruch von je 20 Ta­gen er­wor­ben. Dar­an ändert nichts, dass die Kläge­rin für rund 7,5 Mo­na­te zu Be­ginn des Jah­res 2011 kei­ne Ar­beits­leis­tung er­bracht hat, da der Er­werb des ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laubs­an­spruchs nur an den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses an­knüpft. Die Ur­laubs­ansprüche sind we­gen ih­rer aus § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG fol­gen­den Be­fris­tung am 31.12. des je­wei­li­gen Ka­len­der­jah­res ver­fal­len.
208 bb.
209 Es steht zu ver­mu­ten, dass die Kläge­rin sich aufklärungs­ge­recht ver­hal­ten und ih­re Ur­laubs­ansprüche recht­zei­tig gel­tend ge­macht hätte, wenn sie den ge­bo­te­nen schrift­li­chen Nach­weis der Be­klag­ten er­hal­ten hätte.
210 (1)Nach dem Wort­laut so­wie Sinn und Zweck des § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 NachwG muss­te der Nach­weis der Be­klag­ten, den die­se un­strei­tig nicht er­teilt hat, die "Dau­er des jähr­li­chen Er­ho­lungs­ur­laubs" be­inhal­ten. Dass da­mit nur ein et­wa über den ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laub hin­aus­ge­hen­der Ur­laubs­an­spruch ge­meint wäre, er­sch­ließt sich dem Ge­richt nicht. Der Wort­laut der Norm dif­fe­ren­ziert in­so­weit nicht. Ge­ra­de des­we­gen lässt sich dem Ge­setz auch nicht ent­neh­men, dass es dem Ge­setz­ge­ber nur um ei­nen Hin­weis auf den Um­fang und nicht auch um das Ob des Ur­laubs­an­spruchs ge­gan­gen ist. Dass ein In­for­ma­ti­ons­bedürf­nis in­so­weit nicht ge­ge­ben wäre, weil da­von aus­ge­gan­gen wer­den kann, dass je­der Ar­beit­neh­mer sei­nen ge­setz­li­chen Ur­laubs­an­spruch kennt, trifft nach den Er­fah­run­gen der Kam­mer je­den­falls für ge­ringfügig beschäftig­te Ar­beit­neh­mer nicht zu. Ein Blick auf das Ver­hal­ten der Ge­samt­heit der bei der Be­klag­ten täti­gen Bus­fah­rer und Be­gleit­kräfte bestätigt die Rich­tig­keit die­ser Einschätzung.
211 (2)Die Ver­mu­tung aufklärungs­ge­rech­ten Ver­hal­tens der Kläge­rin ("Wer sei­nen Ur­laubs­an­spruch kennt, der nimmt ihn auch in An­spruch") hat die Be­klag­te nicht wi­der­legt. Hin­wei­se dar­auf, dass die Kläge­rin aus an­der­wei­ti­gen Quel­len von der Exis­tenz ih­res Er­ho­lungs­ur­laubs­an­spruchs wuss­te oder die­sen un­abhängig von ih­rem Kennt­nis­stand so oder so nicht gel­tend ge­macht hätte, las­sen sich dem Vor­trag der Be­klag­ten nicht ent­neh­men. Auch in­so­weit spricht der Um­stand, dass kaum ei­ner der ge­ringfügig Beschäftig­ten der Be­klag­ten die Gewährung be­zahl­ten Ur­laubs ver­langt hat, eher für das Ge­gen­teil. Es spielt aus Sicht der Kam­mer im Übri­gen kei­ne ent­schei­den­de Rol­le, ob sich hier­un­ter Mit­ar­bei­ter be­fun­den ha­ben, die zwar über die Rechts­la­ge im Bil­de wa­ren, sich je­doch schlicht nicht ge­traut ha­ben, Ur­laubs­ansprüche gel­tend zu ma­chen. Auch die­sen wäre nämlich mit dem ge­setz­lich ge­bo­te­nen Nach­weis des Ur­laubs­an­spruchs ge­hol­fen ge­we­sen. Wer als Ar­beit­ge­ber schrift­lich das Be­ste­hen ei­nes be­stimm­ten Ur­laubs­an­spruchs fi­xiert, bringt da­mit kon­klu­dent zum Aus­druck, die­sen auch erfüllen zu müssen und zu wol­len. Dass der Ge­setz­ge­ber die da­mit ein­her­ge­hen­de Her­ab­sen­kung der Hemm­schwel­le für die Ar­beit­neh­mer bei Schaf­fung des § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 NachwG mit be­zweckt hat, er­scheint durch­aus wahr­schein­lich.
212 cc.
213 Rechts­fol­ge ei­ner recht­zei­ti­gen Gel­tend­ma­chung des Ur­laubs­an­spruchs der Kläge­rin wäre ge­we­sen, dass die­ser An­spruch als Scha­dens­er­satz­an­spruch im We­ge der Na­tu­ral­re­sti­tu­ti­on gemäß § 249 Abs. 1 BGB er­hal­ten blieb und sich bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses der Par­tei­en in ei­nen An­spruch auf wertmäßige Ab­gel­tung von 60 Ur­laubs­ta­gen um­wan­del­te. Der An­spruch auf Nach­gewährung von Ur­laub ist da­bei we­der ver­fal­len, noch hat die Kläge­rin durch die Ver­ein­ba­rung vom 13.07.2012 wirk­sam auf ihn ver­zich­tet, noch hat sie ihn ver­wirkt. Auf die Ausführun­gen un­ter oben I.3 wird ver­wie­sen.
214 c.
215 Der Kläge­rin ste­hen be­tragsmäßig die jähr­lich gel­tend ge­mach­ten 738,00 € brut­to zu. Ob der auf den Ar­beits­be­din­gun­gen bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ba­sie­ren­de Re­chen­weg der Kläge­rin zu­tref­fend ist (pro Ur­laubs­tag 36,90 € brut­to bei 4,1 St­un­den zu je 9,00 €) oder sich der Scha­den der Kläge­rin viel­mehr nach den je­wei­li­gen St­un­denlöhnen der Kläge­rin in den Jah­ren 2009 bis 2011 und ei­ner täglich vierstündi­gen Ar­beits­zeit rich­te­te, be­darf kei­ner Ent­schei­dung. Denn im letzt­ge­nann­ten Fall läge der Scha­dens­er­satz­an­spruch pro Ur­laubs­tag selbst für das Jahr 2009 bei 37,00 € brut­to (4 St­un­den tägli­che Ar­beits­zeit zu je 9,25 €) und da­mit höher als der ein­ge­klag­te. Dass die For­de­rung der Kläge­rin mögli­cher­wei­se hin­ter dem ei­gent­lich ge­schul­de­ten Be­trag zurück­blieb, ist zulässig und we­gen § 308 Abs. 1 ZPO vom Ge­richt hin­zu­neh­men.
216 V.
217 Der Zins­an­spruch der Kläge­rin ist gemäß §§ 288, 291 ZPO be­gründet.
218 C.
219 Die An­schluss­be­ru­fung der Be­klag­ten ist un­be­gründet. Das Ar­beits­ge­richt hat die Be­klag­te zu Recht zur Zah­lung ergänzen­den Lohns für den Zeit­raum vom 01.09.2012 bis zum 22.11.2012 in Höhe von 1.107,90 € brut­to nebst Zin­sen ver­ur­teilt. Auf die Ausführun­gen un­ter C.I.1. der Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Be­zug ge­nom­men. Im Hin­blick auf die mit der An­schluss­be­ru­fung er­ho­be­nen Ein­wen­dun­gen ge­gen die Rich­tig­keit der dor­ti­gen Erwägun­gen (Ver­ein­ba­rung ei­ner Wo­chen­ar­beits­zeit von bis zu 20,5 St­un­den, zeit­wei­se feh­len­des Ar­beits­an­ge­bot der Kläge­rin) wird auf die Ausführun­gen des Ge­richts un­ter oben I.2.a.; II.1., 2. ver­wie­sen.
220 D.
221 Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus §§ 92 Abs.1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on zu­guns­ten der Be­klag­ten be­ruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Das Ge­richt hat meh­re­ren ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Rechts­fra­gen (Auf­schlag von 25% auf das Ent­gelt ge­ringfügig Beschäftig­ter zur Her­stel­lung der Ver­gleich­bar­keit mit übli­chen Brut­tolöhnen im Rah­men der Sit­ten­wid­rig­keitsprüfung, Scha­dens­er­satz­an­spruch für ver­fal­le­nen Ur­laub we­gen Ver­let­zung der Nach­weis­pflicht des § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 8 NachwG) grundsätz­li­che Be­deu­tung bei­ge­mes­sen. Für die Kläge­rin war die Re­vi­si­on man­gels Vor­lie­gen der tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zu­zu­las­sen.
222 RECH­TSMIT­TEL­BE­LEH­RUNG
223 Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der be­klag­ten Par­tei
224 R E V I S I O N
225

ein­ge­legt wer­den.

226 Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat schrift­lich oder in elek­tro­ni­scher Form beim
227 Bun­des­ar­beits­ge­richt
228 Hu­go-Preuß-Platz 1
229 99084 Er­furt
230 Fax: 0361-2636 2000
231 ein­ge­legt wer­den.
232 Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.
233 Die Re­vi­si­ons­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:
234 1.Rechts­anwälte,
235 2.Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
236 3.Ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Num­mer 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.
237 In den Fällen der Zif­fern 2 und 3 müssen die Per­so­nen, die die Re­vi­si­ons­schrift un­ter­zeich­nen, die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.
238 Ei­ne Par­tei, die als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten.
239 Bezüglich der Möglich­keit elek­tro­ni­scher Ein­le­gung der Re­vi­si­on wird auf die Ver­ord­nung über den elek­tro­ni­schen Rechts­ver­kehr beim Bun­des­ar­beits­ge­richt vom 09.03.2006 (BGBl. I Sei­te 519) ver­wie­sen.
240 Für die kla­gen­de Par­tei ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.
241 We­gen der Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de wird die kla­gen­de Par­tei auf § 72 a ArbGG ver­wie­sen.
242 * ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.
243 gez.: Schnei­der gez.: Ne­li­us gez.: Schnei­der
244 Der eh­ren­amt­li­che
245 Rich­ter Jatz­kow­ski ist
246 ur­laubs­be­dingt an der
247 Un­ter­schrifts­leis­tung
248 ver­hin­dert
249 gez.: Schnei­der

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