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LAG Hamm, Ur­teil vom 16.06.2017, 17 Sa 1660/15

   
Schlagworte: Weisungsrecht, Arbeitsverweigerung
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Hamm
Aktenzeichen: 17 Sa 1660/15
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 16.06.2017
   
Leitsätze: Eine nicht aus anderen Gründen rechtsunwirksame, lediglich unbillige Weisung des Arbeitgebers begründet nicht die Verpflichtung des Arbeitnehmers, ihr vorläufig bis zur Rechtskraft eines Gestaltungsurteils nach § 315 Abs.2 Satz 2 BGB Folge zu leisten. Der Arbeitgeber ist deshalb nicht berechtigt, wegen der Weigerung des Arbeitnehmers, der Weisung nachzukommen, eine Abmahnung auszusprechen, und ist verpflichtet, Annahmeverzugslohn zu leisten (entgegen BAG 22.02.2012 – 5 AZR 249/11).
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Dortmund, Urteil vom 08.09.2015, 7 Ca 1224/15
nachgehend:
Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 14.06.2017, 10 AZR 330/16
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm, 17 Sa 1660/15

Te­nor:

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Dort­mund vom 08.09.2015 – 7 Ca 1224/15 – wird zurück­ge­wie­sen un­ter Klar­stel­lung des Te­nors zu 1) wie folgt:

Es wird fest­ge­stellt, dass der Kläger nicht ver­pflich­tet war, in der Zeit vom 16.03.2015 – 30.09.2015 sei­ne Ar­beits­leis­tung gemäß der Wei­sung der Be­klag­ten vom 23.02.2015 im Team RE1234, Team E /Ar­chiv am Stand­ort C zu er­brin­gen.

Die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens trägt die Be­klag­te.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

1 Tat­be­stand
2 Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner Ver­set­zung, die Ent­fer­nung von Ab­mah­nun­gen aus der Per­so­nal­ak­te des Klägers, Vergütungs­zah­lun­gen an ihn so­wie ei­nen Rück­zah­lungs­an­spruch der Be­klag­ten
3 .
4 Der 1962 ge­bo­re­ne Kläger war seit dem 01.04.2001 bei ihr beschäftigt. Ursprüng­lich be­stand das Ar­beits­verhält­nis mit der Deut­schen U Im­mo­bi­li­en und Ser­vice GmbH. Das Ar­beits­verhält­nis ging auf die Be­klag­ten im We­ge der Rechts­nach­fol­ge über. Der Kläger war zu­letzt zu ei­nem Brut­to­lohn von 4.165,- € als Im­mo­bi­li­en­kauf­mann am Stand­ort E1 im Be­reich Cor­po­ra­te and Pu­blic im Team RE2345 tätig, wel­ches für Be­triebs­kos­ten­ab­rech­nun­gen zuständig ist. Be­triebs­kos­ten­ab­rech­nun­gen wer­den bei der Be­klag­ten zen­tra­li­siert am Stand­ort E1 durch­geführt. Bei der Be­klag­ten sind 130 Mit­ar­bei­ter als Im­mo­bi­li­en­kauf­leu­te tätig.
5 Das Team RE2345 ist dem Be­trieb Re­al Es­ta­te Ma­nage­ment (REM) zu­ge­rech­net, wel­cher sich vor­ran­gig mit Ver­wal­tungs­auf­ga­ben für das Fa­ci­li­ty Ma­nage­ment beschäftigt und bei wel­chem zum 28.05.2015 724 Mit­ar­bei­ter tätig wa­ren. Ak­tu­ell sind dort noch 690 Mit­ar­bei­ter beschäftigt.
6 In dem mit der Deut­schen U Im­mo­bi­li­en und Ser­vice GmbH ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­trag des Klägers vom 02.02.2001 (Bl. 13-15 d.A.) ist u.a. ge­re­gelt:
7 㤠1
8 Art und Ort der Beschäfti­gung
9 1. Der Ar­beit­neh­mer wird im Auf­ga­ben­be­reich Ser­vice Cen­ter Nord in N als Im­mo­bi­li­en­kauf­mann voll­zeit­beschäftigt.
10 2. Die E2 ist be­rech­tigt, dem Ar­beit­neh­mer auch ei­ne an­de­re, sei­nen Kennt­nis­sen und Fähig­kei­ten ent­spre­chen­de Tätig­keit, ge­ge­be­nen­falls auch un­ter Verände­rung des Ar­beits­or­tes/Ein­satz­ge­bie­tes oder des Auf­ga­ben­be­rei­ches zu über­tra­gen. Der Ar­beit­neh­mer ist zu­vor zu hören.
11 3. Die Be­tei­li­gung des Be­triebs­ra­tes bleibt hier­von un­berührt.
12 § 2
13 An­zu­wen­den­de Re­ge­lun­gen (Ta­rif­bin­dung)
14 Das Ar­beits­verhält­nis un­ter­liegt den für den Ar­beit­ge­ber gel­ten­den Ta­rif­verträgen in der je­weils gülti­gen Fas­sung.“
15 Ei­ne der­ar­ti­ge Ver­set­zungs­klau­sel ist in al­len von der Be­klag­ten mit ih­ren Beschäftig­ten ge­schlos­se­nen Ar­beits­verträgen ent­hal­ten.
16 § 4 des Ta­rif­ver­tra­ges vom 14.10.1998 (Bl. 291-295 d.A.), ge­schlos­sen von der E2 und der Deut­schen Post­ge­werk­schaft be­stimmt:
17 Ver­set­zung
18 Soll ein Ar­beit­neh­mer vorüber­ge­hend oder auf Dau­er ver­setzt wer­den, so sind die Be­triebs­in­ter­es­sen mit den Ar­beit­neh­mer­inter­es­sen ab­zuwägen. Er­gibt sich nach Abwägung der be­trieb­li­chen In­ter­es­sen die Möglich­keit ei­ner Aus­wah­l­ent­schei­dung, so sind so­zia­le Ge­sichts­punk­te an­ge­mes­sen zu berück­sich­ti­gen. Der Ar­beit­neh­mer ist vor sei­ner Ver­set­zung zu hören. Die Be­tei­li­gung des Be­triebs­ra­tes nach dem Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz bleibt hier­von un­berührt.“
19 Die Par­tei­en schlos­sen 2009 und 2010 Ände­rungs­verträge zum Ar­beits­ver­trag vom 02.02.2001 (Bl. 16-22 d.A.). Mit Ände­rungs­ver­trag vom 21.12.2009 wur­de § 1 Abs. 1 des ursprüng­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges da­hin­ge­hend geändert, dass der Kläger in E1 im Team Com­pe­tence Cen­ter KFM (Ver­trags­ma­nage­ment) als As­sis­tent KFM voll­beschäftigt wur­de. Mit Ver­trag vom 10.03.2010 wur­de er in E1 als As­sis­tent KFM im Be­reich RE3456 beschäftigt. Der letz­te Ände­rungs­ver­trag vom 25.11.2010 enthält fol­gen­de Re­ge­lun­gen (Bl. 22 d.A.):
20 § 1
21 Ände­rung des Ar­beits­ver­tra­ges
22 1.
23 § 1 Abs. 1 Ih­res Ar­beits­ver­tra­ges (Art und Ort der Beschäfti­gung) erhält fol­gen­de Fas­sung:
24 Der Ar­beit­neh­mer wird in E1 als Im­mo­bi­li­en­kauf­mann im Be­reich Cor­po­ra­te and Pu­blic im Team RE2345 voll­beschäftigt.
25 2. …
26 § 2
27 Schluss­be­stim­mun­gen
28
29 1.
Al­le übri­gen Be­stim­mun­gen des Ar­beits­ver­tra­ges blei­ben un­berührt.
30 2.
31 Zwi­schen den Par­tei­en war vor dem Ar­beits­ge­richt Dort­mund (Az. 7 Ca 1917/13) ein Kündi­gungs­rechts­streit anhängig. Mit Ur­teil vom 17.12.2013 wur­de fest­ge­stellt, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis nicht durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 24.04.2013 be­en­det ist, und wur­de die Be­klag­te ver­ur­teilt, den Kläger als Im­mo­bi­li­en­kauf­mann in der Ab­tei­lung DFMG für den Be­reich Be­triebs­kos­ten­ab­rech­nung wei­ter­zu­beschäfti­gen (Bl. 24-37 d.A.). Das Ur­teil ist nach der Be­ru­fungs­ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 03.07.2014 (Az. 15 Sa 169/14) rechts­kräftig ge­wor­den. Bei­de In­stan­zen sa­hen den Vor­wurf des Ar­beits­zeit­be­tru­ges als nicht hin­rei­chend dar­ge­legt an. Der Kläger wur­de nach der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung im Rah­men ei­nes Pro­zess­ar­beits­verhält­nis­ses beschäftigt
32 .
33 Un­ter dem 18.03.2014 sen­de­te die Mit­ar­bei­te­rin M, die im ehe­ma­li­gen Team des Klägers tätig ist, ei­ne E-Mail an den Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den I, wor­in es heißt: „Wir, das Team RE2345, leh­nen ei­ne Zu­sam­men­ar­beit mit Herrn O in Zu­kunft ab!“ (Bl. 332 d.A.). Die Mit­ar­bei­te­rin be­schrieb den Kläger als un­kol­le­gi­al und un­ko­ope­ra­tiv; er ha­be teamüberg­rei­fen­de Auf­ga­ben igno­riert oder feh­ler­haft aus­geführt und die Re­ge­lun­gen zur Ver­trau­ens­gleit­zeit stark miss­braucht.
34 Am 25.03.2014 fand ein Gespräch zwi­schen dem Team RE2345 und dem Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den I statt, in dem es um die Rück­kehr des Klägers in das Team ging. Die­ses blieb bei sei­ner ab­leh­nen­den Hal­tung ge­genüber sei­ner Rück­kehr, wo­bei zwi­schen den Par­tei­en strei­tig ist, ob sämt­li­che Team­mit­glie­der an dem Tref­fen teil­nah­men.
35 Mit E-Mail vom 06.10.2014 in­for­mier­te die Be­klag­te den Kläger un­ter Be­zug­nah­me auf ein Gespräch vom 17.07.2014, er wer­de ab dem 01.11.2014 zunächst für sechs Mo­na­te in ih­rem „Ar­chiv-Pro­jekt“ am Stand­ort C ein­ge­setzt. Sie er­in­ner­te zu­dem an die be­reits im Gespräch erörter­te Al­ter­na­ti­ve, das Ar­beits­verhält­nis ein­ver­nehm­lich auf­zulösen. Der Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Klägers er­hob in ei­ner E-Mail vom 08.10.2014 Einwände ge­gen die Ver­set­zungs­ankündi­gung und for­der­ten die Be­klag­te auf, bis zum 17.10.2014 zu bestäti­gen, dass sie von der Ver­set­zungs­an­ord­nung Ab­stand neh­me (Bl. 175-176 d.A.). Die Be­klag­te erklärte un­ter dem 24.10.2014, sie schie­be die Ver­set­zung für die Dau­er des Pro­zess­ar­beits­verhält­nis­ses vorläufig auf (Bl. 178-179 d.A.).
36 Am 28.01.2015 fand ein Gespräch über ei­ne et­wai­ge gütli­che Ei­ni­gung in der Kanz­lei des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Klägers mit dem Mit­ar­bei­ter der Per­so­nal­ab­tei­lung der Be­klag­ten U1 statt. Ein­ver­nehm­li­che Lösun­gen konn­ten nicht er­zielt wer­den. Die Be­klag­te lehn­te ei­ne Rück­kehr des Klägers in das al­te Team, der Kläger den Vor­schlag ab, ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag zu schließen.
37 Mit Schrei­ben vom 23.02.2015 teil­te die Be­klag­te ihm mit, dass sie ihn un­ter Be­zug­nah­me auf § 1 Abs. 2 des Ar­beits­ver­tra­ges für die Zeit vom 16.03.2015 bis zum 30.09.2015 im Team RE1234, Team E /Ar­chiv, am Stand­ort C ein­set­zen wer­de (Bl. 116-117 d.A.). Sie sag­te ihm ei­ne Kos­ten­er­stat­tung im Rah­men der dop­pel­ten Haus­haltsführung für ma­xi­mal 24 Mo­na­te zu und for­der­te ihn auf, Schlüssel und Zu­tritts­kar­ten für das Gebäude in E1 spätes­tens bis zum 06.03.2015 zurück­zu­ge­ben.
38 Im­mo­bi­li­en­kauf­leu­te die­ses Teams wur­den im Pro­jekt „Di­gi­ta­li­sie­rung des Lie­gen­schafts­ar­chivs“ beschäftigt und durch Mit­ar­bei­ter des Teams RE4567 un­terstützt. Die Auf­ga­ben in dem Pro­jekt soll­ten nach Vor­trag der Be­klag­ten aus Kos­ten­gründen vor­ran­gig von ei­ge­nen Mit­ar­bei­tern und nicht von Leih- und Zeit­ar­beit­neh­mern er­le­digt wer­den. Da­ne­ben be­stand ein Pro­jekt „Op­ti­mie­rung der Miet­ver­trags­ak­ten im Ar­chiv“, bei wel­chem eben­falls Im­mo­bi­li­en­kauf­leu­te tätig wur­den.
39 Die Be­klag­te hörte den Be­triebs­rat mit Schrei­ben vom 23.02.2015 zu der Ver­set­zung an (Bl. 118 d.A.). Sie fügte der Anhörung ein Be­gründungs­schrei­ben bei, in wel­chem sie zum ei­nen auf die Wei­ge­rung des Teams in E1, mit dem Kläger zu­sam­men­zu­ar­bei­ten, zum an­de­ren auf ei­ne feh­len­de Beschäfti­gungsmöglich­keit als Im­mo­bi­li­en­kauf­mann am Stand­ort E1 ab­stell­te (Bl. 119 d.A.). Der Be­triebs­rat ver­wei­ger­te sei­ne Zu­stim­mung zur Ver­set­zung nach § 99 Abs. 2 Nr. 4 Be­trVG. Zur Be­gründung ver­wies er auf Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten im Team 3456 in E1 (Bl. 58 d.A.). Die Be­klag­te lei­te­te ein Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren vor dem Ar­beits­ge­richt Frank­furt a.M. (Az. 10 BV 229/15) ein, wel­ches in­zwi­schen für er­le­digt erklärt wur­de.
40 Mit an­walt­li­chen Schrei­ben vom 09.03.2015 for­der­te der Kläger sie auf, die Wei­sung bis zum 12.03.2015 zurück­zu­neh­men. Er be­zeich­ne­te die Ver­set­zungs­maßnah­me als „willkürlich“ und „bloße Maßre­ge­lung“ (Bl. 59-60 d.A.). Die Be­klag­te hielt mit Schrei­ben vom 12.03.2015 an der Ver­set­zung fest (Bl. 61-62. d.A.).
41 Dem Be­triebs­rat wur­de un­ter dem 11.03.2015 die vorläufi­ge Um­set­zung der Ver­set­zungs­maßnah­me gemäß § 100 Be­trVG an­ge­zeigt (Bl. 121-122 d.A.). Der Kläger wur­de im Schrei­ben vom 12.03.2015 ent­spre­chend un­ter­rich­tet. Der Be­triebs­rat gab zu der vorläufi­gen Maßnah­me kei­ne Stel­lung­nah­me ab.
42 Der Kläger nahm die Ar­beit am Stand­ort C nicht auf.
43 Am 26.03.2015 mahn­te ihn die Be­klag­te we­gen un­er­laub­ten Fern­blei­bens von der Ar­beit schrift­lich ab (Bl. 71-72 d.A.). Er wies die Ab­mah­nung mit an­walt­li­chen Schrei­ben vom 01.04.2015 zurück (Bl. 69 d.A.). Un­ter dem 22.04.2015 er­ging eben­falls we­gen un­ent­schul­dig­ten Fern­blei­bens von der Ar­beit ei­ne zwei­te Ab­mah­nung (Bl. 89-90 d.A.).
44 Mit E-Mail vom 21.05.2015 äußer­te der Be­triebs­rat durch den Vor­sit­zen­den I Be­den­ken ge­gen die in­zwi­schen von der Be­klag­ten be­ab­sich­tig­te Kündi­gung (Bl. 100 d.A. 17 Sa 1661/15). Er warf der Be­klag­ten vor, ge­gen das „kol­lek­ti­ve Mob­bing“ im Team nicht ein­ge­schrit­ten zu sein, und erklärte, den „ständig for­mu­lier­te[n] Ver­trau­ens­ver­lust“ nicht nach­voll­zie­hen zu können.
45 Mit Schrei­ben vom 28.05.2015, dem Kläger am sel­ben Ta­ge per Bo­ten zu­ge­gan­gen, sprach die Be­klag­te die frist­lo­se Kündi­gung, hilfs­wei­se frist­gemäße Kündi­gung zum 31.12.2015 aus (Bl. 115 d.A.). Das Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren ist beim LAG Hamm (17 Sa 1661/15) anhängig, nach­dem das Ar­beits­ge­richt Dort­mund mit Ur­teil vom 08.09.2015 der Kündi­gungs­schutz­kla­ge statt­ge­ge­ben hat.
46 Die Be­klag­te zahl­te das Ge­halt für den Mo­nat März 2015. Ab April 2015 er­folg­ten kei­ne Zah­lun­gen mehr. Sie mel­de­te den Kläger bei der So­zi­al­ver­si­che­rung ab (Bl. 87, 92 d.A.). Er er­hielt ab dem 21.04.2015 Zah­lun­gen der Bun­des­agen­tur für Ar­beit. We­gen der Ein­zel­hei­ten wird auf den von ihm mit Schrift­satz vom 11.08.2015 vor­ge­leg­ten Be­wil­li­gungs­be­scheid (Bl.187-190 d.A.) ver­wie­sen.
47 Mit Schrei­ben vom 25.04.2015 for­der­te ihn die Be­klag­te un­ter Frist­set­zung bis zum 28.04.2015 zur Rück­zah­lung der ab dem 16.03.2015 bis zum 31.03.2015 ge­leis­te­ten Vergütung in Höhe von 1.113,66 € auf (Bl. 181 d.A.).
48 Mit sei­ner am 18.03.2015 bei dem Ar­beits­ge­richt Dort­mund ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge wen­det sich der Kläger ge­gen die Wirk­sam­keit der Ver­set­zungs­maßnah­me. Mit Kla­ge­er­wei­te­run­gen vom 07.04.2015 und 23.04.2015 wehrt er sich ge­gen die er­teil­ten Ab­mah­nun­gen, be­gehrt die Vergütung ab April 2015 bis Au­gust 2015 und hat sei­ne An­mel­dung zur So­zi­al­ver­si­che­rung ver­langt. Gleich­zei­tig hat er ei­ne ne­ga­ti­ve Fest­stel­lungs­kla­ge bezüglich der Rück­for­de­rung der Be­klag­ten er­ho­ben.
49 Er hat vor­ge­tra­gen:
50 Die Wei­sung vom 23.02.2015 wi­der­spre­che dem In­halt des Ar­beits­ver­tra­ges.
51 Der Vor­be­halt aus § 1 Abs. 2 des Ar­beits­ver­tra­ges aus 2001 sei we­gen der ar­beits­ver­trag­li­chen Kon­kre­ti­sie­rung des Ar­beits­plat­zes un­be­acht­lich.
52 Er sei zu­dem nicht Be­stand­teil des ak­tu­el­len Ar­beits­ver­tra­ges vom 25.11.2010 ge­wor­den. Es sei für ihn nicht er­kenn­bar ge­we­sen, dass durch die Re­ge­lung in § 2 Abs. 1 des Ände­rungs­ver­tra­ges auch der Ver­set­zungs­vor­be­halt auf­recht­er­hal­ten wer­den soll­te. Die Re­ge­lung sei in­trans­pa­rent, da die Be­klag­te durch die Ände­rungs­verträge zum Aus­druck ge­bracht ha­be, den Ar­beits­ort als we­sent­li­chen Ver­trags­be­stand­teil an­zu­se­hen, der nur auf­grund ei­nes Ände­rungs­ver­tra­ges und nicht auf­grund von Wei­sung ab­geändert wer­den könne. Die Be­stim­mung sei in­so­fern wi­dersprüchlich, als sie nicht ei­ner­seits in­di­vi­du­al­ver­trag­lich ei­nen Ar­beits­ort fest­le­gen und an­de­rer­seits ei­nen ge­ne­rel­len Vor­be­halt einfügen könne. Selbst bei Gel­tung des § 1 Abs. 2 des Ar­beits­ver­tra­ges vom 02.02.2001 er­lau­be die­ser kei­ne vorüber­ge­hen­de Über­tra­gung ei­nes neu­en Auf­ga­ben­be­rei­ches, so dass die Wei­sung zur be­fris­te­ten Ausübung der Ar­beits­leis­tung am Stand­ort C von der Re­ge­lung nicht ge­deckt sei.
53 Die Un­wirk­sam­keit der Wei­sung er­ge­be sich auch dar­aus, dass die gemäß § 1 Abs. 2 des Ar­beits­ver­tra­ges vom 02.02.2001 not­wen­di­ge Anhörung un­ter­blie­ben sei. Bei dem Gespräch am 28.01.2015 sei ei­ne Ver­set­zung nach C nicht an­ge­spro­chen wor­den. Sei­ne Stel­lung­nah­men aus Ok­to­ber 2014 könn­ten für die Ver­set­zungs­an­wei­sung vom 23.02.2015 nicht her­an­ge­zo­gen wer­den. Auch sei­en die Vor­aus­set­zun­gen der Ge­samt­be­triebs­ver­ein­ba­rung über Mit­ar­bei­ter­gespräch vom 24.02.2010 (Bl. 133-145 d.A. 17 Sa 1661/15) nicht ein­ge­hal­ten wor­den.
54 Die Un­wirk­sam­keit fol­ge wei­ter aus der feh­len­den Be­tei­li­gung des Be­triebs­ra­tes. Der Be­triebs­rat des auf­neh­men­den Be­trie­bes in C hätte be­tei­ligt wer­den müssen. Zu­dem sei zu berück­sich­ti­gen, dass der Be­triebs­rat der Ver­set­zung wi­der­spro­chen ha­be. Der Wi­der­spruch be­zie­he sich auch auf die vorläufi­ge Maßnah­me nach § 100 Be­trVG. Im Übri­gen sei ihm die vorläufi­ge Maßnah­me nicht an­ge­zeigt wor­den.
55 Die Wei­sung stel­le ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung und Maßre­ge­lung dar. Da­mit wer­de der Streit aus dem vor­her­ge­hen­den Kündi­gungs­schutz­pro­zess über ei­nen an­geb­li­chen Ar­beits­zeit­be­trug fort­ge­setzt.
56 Die Wei­sung sei un­bil­lig. Sei­ne In­ter­es­sen sei­en nicht berück­sich­tigt wor­den. Ei­ne Ver­set­zung sei nicht not­wen­dig ge­we­sen. Dies wer­de durch die Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den be­legt. Das Team ha­be sich nur teil­wei­se ne­ga­tiv zu ei­ner Zu­sam­men­ar­beit mit ihm geäußert. An dem Gespräch mit dem Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den sei­en nicht al­le Team­mit­glie­der be­tei­ligt ge­we­sen.
57 Ei­ne be­fris­te­te Ver­set­zung sei nicht zur Her­stel­lung des Be­triebs­frie­dens ge­eig­net. Die Be­klag­te hätte zu­dem ih­rer Fürsor­ge­pflicht nach­kom­men und sich schützend vor ihn stel­len müssen. Im Übri­gen hätten Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten in E1 be­stan­den.
58 Die Ab­mah­nun­gen sei­en rechts­wid­rig, weil man­gels wirk­sa­mer Ver­set­zungs­an­wei­sung für ihn kei­ne Pflicht zur Er­brin­gung von Ar­beits­leis­tung ab dem 16.03.2015 in C be­stan­den ha­be.
59 Die Be­klag­te ha­be sich in An­nah­me­ver­zug be­fun­den. Es ha­be sich um ei­ne un­bil­li­ge und da­mit un­ver­bind­li­che Wei­sung ge­han­delt, die von ihm auch nicht vorläufig ha­be be­ach­tet wer­den müssen. Das Di­rek­ti­ons­recht des Ar­beit­ge­bers durch­bre­che nicht die Re­ge­lung in § 315 BGB.
60 Des­halb ste­he der Be­klag­ten auch kein Rück­zah­lungs­an­spruch für die ab dem 16.03.2015 ge­zahl­te Vergütung zu.
61 Der Kläger hat nach teil­wei­ser Kla­gerück­nah­me be­an­tragt
62
63 1. fest­zu­stel­len, dass die Wei­sung der Be­klag­ten vom 23.02.2015 un­wirk­sam, hilfs­wei­se un­ver­bind­lich ist;
64 2. fest­zu­stel­len, dass die Ab­mah­nung der Be­klag­ten vom 26.03.2015 un­wirk­sam ist;
65 3. fest­zu­stel­len, dass die wei­te­re Ab­mah­nung der Be­klag­ten vom 22.04.2015 un­wirk­sam ist;
66 4. hilfs­wei­se die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, die Ab­mah­nun­gen vom 26.03.2015 und 22.04.2015 aus der Per­so­nal­ak­te zu ent­fer­nen;
67 5. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn die aus­ste­hen­de Vergütung für die Mo­na­te April bis Au­gust 2015 in Höhe von 20.825,- € brut­to abzüglich ei­nes auf die Bun­des­agen­tur für Ar­beit über­ge­gan­ge­nen An­spruchs für den Leis­tungs­zeit­raum vom 21.04.2015 bis zum 31.08.2015 in Höhe von 6.133,76 € zu zah­len;
68 6. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn ab dem 16.04.2015 er­neut bei der So­zi­al­ver­si­che­rung an­zu­mel­den.
69 Die Be­klag­te hat be­an­tragt,
70 die Kla­ge ab­zu­wei­sen.
71 Wi­der­kla­gend hat sie be­an­tragt,
72 den Kläger zu ver­ur­tei­len, an sie 1.113,66 € nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 29.04.2015 zu zah­len.
73 Der Kläger hat be­an­tragt,
74 die Wi­der­kla­ge ab­zu­wei­sen.
75 Die Be­klag­te hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Wei­sung sei wirk­sam, und hat vor­ge­tra­gen:
76 Es sei klar ge­we­sen, dass der Ar­beits­ver­trag aus 2001 Grund­la­ge für die Wei­sung ge­we­sen sei. Der Ver­set­zungs­vor­be­halt sei nicht in­trans­pa­rent oder wi­dersprüchlich, son­dern ent­spre­che gängi­ger Pra­xis und der Be­stim­mung des § 106 Ge­wO. Die Re­ge­lung um­fas­se auch die Möglich­keit ei­ner be­fris­te­ten Ver­set­zung. Die Dau­er der an­der­wei­ti­gen Auf­ga­benüber­tra­gung sei nicht fest­ge­legt wor­den und die Klau­sel die­ne ge­ra­de dem Zweck, auch ei­nen nur vorüber­ge­hen­den Mehr­be­darf an Per­so­nal an ei­nem Stand­ort de­cken zu können.
77 Selbst wenn der ver­trag­li­che Ver­set­zungs­vor­be­halt un­wirk­sam sei, ha­be ihr ein Wei­sungs­recht aus § 106 Ge­wO zu­ge­stan­den.
78 Die Ver­set­zung sei nicht un­bil­lig, son­dern aus be­trieb­li­chen Gründen not­wen­dig ge­we­sen. Sie sei als ein­zi­ge Maßnah­me ge­eig­net ge­we­sen, den Be­triebs­frie­den wie­der­her­zu­stel­len. Der Kläger ha­be we­gen der Span­nun­gen im Team RE2345 dort nicht mehr beschäftigt wer­den können. Das ge­sam­te Team ha­be sich ge­genüber dem Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den ge­gen sei­ne Rück­kehr aus­ge­spro­chen. Sie ha­be ih­re Fürsor­ge­pflicht ge­genüber den an­de­ren Mit­ar­bei­tern erfüllen müssen. Ei­ne freie Stel­le für ei­nen Im­mo­bi­li­en­kauf­mann in E1 und Um­ge­bung ha­be es nicht ge­ge­ben.
79 Der Kläger sei ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den und ha­be aus­rei­chend Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me er­hal­ten. So sei in dem Gespräch am 28.01.2015 die ge­plan­te Ver­set­zung ab Mit­te März 2015 be­reits be­kannt ge­we­sen und an­ge­spro­chen wor­den. Der Kläger ha­be trotz ent­spre­chen­der Möglich­keit kei­ne Stel­lung be­zo­gen. Im Übri­gen sei dem Anhörungs­er­for­der­nis mit der Stel­lung­nah­me sei­nes Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 08.10.2014 genügt wor­den.
80 Der Be­triebs­rat sei ord­nungs­gemäß be­tei­ligt wor­den. Man­gels un­verzügli­cher Re­ak­ti­on auf die An­zei­ge der vorläufi­gen Maßnah­me sei von sei­ner Zu­stim­mung aus­zu­ge­hen. In dem auf­neh­men­den Be­trieb in C exis­tie­re kein Be­triebs­rat. Viel­mehr sei seit dem 01.01.2015 der Über­g­angs­be­triebs­rat in G für bei­de Be­trie­be in E1 und C zuständig.
81 Sie be­fin­de sich nicht im An­nah­me­ver­zug. Der Kläger ha­be der Wei­sung je­den­falls bis zur ge­richt­li­chen Fest­stel­lung ih­rer Un­ver­bind­lich­keit nach­kom­men müssen.
82 Er ha­be grob fahrlässig und böswil­lig kei­nen Zwi­schen­ver­dienst er­zielt. Das An­ge­bot der Wei­ter­beschäfti­gung in C sei in­so­weit aus­rei­chend ge­we­sen.
83 Ihr ste­he ein Rück­zah­lungs­an­spruch hin­sicht­lich der Zah­lun­gen ab dem 16.03.2015 bis zum 30.04.2015 zu, da er ver­trags­wid­rig sei­ne Ar­beits­leis­tung nicht er­bracht ha­be.
84 Das Ar­beits­ge­richt Dort­mund hat der Kla­ge hin­sicht­lich der Anträge zu 1), 4) und 5) statt­ge­ge­ben und sie im Übri­gen so­wie die Wi­der­kla­ge ab­ge­wie­sen.
85 Es hat aus­geführt:
86 Die Anträge zu 2), 3) und 6) sei­en un­zulässig.
87 Bei Streit um Ab­mah­nun­gen lie­ge kein fest­stel­lungsfähi­ges Rechts­verhält­nis vor. Der hilfs­wei­se gel­tend ge­mach­te Leis­tungs­an­trag zu 4) auf Ent­fer­nung der Ab­mah­nun­gen aus der Per­so­nal­ak­te sei vor­ran­gig.
88 Der An­trag zu 6) sei nicht hin­rei­chend be­stimmt i.S.v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Es sei un­klar, was mit „So­zi­al­ver­si­che­rung“ ge­meint sei. Zu­dem kom­me dem Ar­beit­ge­ber bei der An­mel­dung nur die Funk­ti­on ei­nes Zeu­gen zu. Der In­halt ei­ner Zeu­gen­aus­sa­ge könne nicht Ge­gen­stand ei­ner Kla­ge sein.
89 Der An­trag auf Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit der Wei­sung sei zulässig und be­gründet.
90 Die Ver­set­zung sei we­gen Ver­s­toßes ge­gen den Ar­beits­ver­trag rechts­wid­rig. § 106 Ge­wO gel­te nur, so­weit kei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Fest­le­gun­gen vorlägen. § 1 Abs. 1 des Ände­rungs­ver­tra­ges vom 25.11.2010 ent­hal­te Fest­le­gun­gen hin­sicht­lich des Or­tes und des In­hal­tes der Ar­beit. Als Ar­beits­ort sei E1 ver­trag­lich be­stimmt.
91 Die Ver­set­zungs­klau­sel in § 1 Abs. 2 des Ar­beits­ver­tra­ges vom 02.02.2001 sei gemäß § 307 Abs. 1 BGB un­wirk­sam. Die In­halts­kon­trol­le sei eröff­net. Die Klau­sel ge­he über die Be­stim­mung des § 106 Ge­wO hin­aus, da sie kei­ne Wei­sung nach bil­li­gem Er­mes­sen ent­hal­te. Sie stel­le ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung des Klägers dar, da sie we­der im Hin­blick auf die Art noch auf den In­halt der Ar­beit die Berück­sich­ti­gung der Ar­beit­neh­mer­inter­es­sen gewähr­leis­te. Die For­mu­lie­rung ge­he fer­ner zu weit, denn sie um­fas­se auch die Zu­wei­sung von min­der­wer­ti­ger Ar­beit. Ei­ne gel­tungs­er­hal­ten­de Re­duk­ti­on der un­wirk­sa­men Klau­sel sei ver­bo­ten. Ei­ne Auf­spal­tung in ei­nen wirk­sa­men und ei­nen un­wirk­sa­men Teil sei nicht möglich.
92 Der An­trag zu 4) auf Ent­fer­nung der Ab­mah­nun­gen aus der Per­so­nal­ak­te sei be­gründet, da der Kläger ei­nen An­spruch gemäß §§ 242, 1004 BGB ha­be. Die Ab­mah­nun­gen sei­en rechts­wid­rig. We­gen der Rechts­wid­rig­keit der Wei­sung lie­ge kei­ne ar­beits­ver­trag­li­che Pflicht­ver­let­zung des Klägers vor.
93 Er ha­be die Wei­sung auch nicht bis zur rechts­kräfti­gen Fest­stel­lung der Rechts­wid­rig­keit vorläufig be­fol­gen müssen, weil sie i.S.v. § 315 Abs. 3 BGB un­ver­bind­lich ge­we­sen sei. An­dern­falls er­fol­ge ei­ne Sank­tio­nie­rung ei­ner im Er­geb­nis rechtmäßigen Ver­wei­ge­rung ei­ner un­bil­li­gen Wei­sung. Maßgeb­lich für die Be­ur­tei­lung ei­ner ar­beits­ver­trag­li­chen Pflicht­ver­let­zung sei die ob­jek­ti­ve Rechts­la­ge.
94 Der An­trag zu 5) auf Zah­lung der Vergütung für die Mo­na­te April bis Au­gust 2015 sei be­gründet. Ein An­spruch er­ge­be sich aus §§ 611 Abs. 1, 615 S. 1 BGB i.V.m. dem Ar­beits­ver­trag. Die Be­klag­te ha­be sich im An­nah­me­ver­zug be­fun­den. Ein An­ge­bot des Klägers sei nach § 296 BGB ent­behr­lich ge­we­sen, da sie ihm kei­nen Ar­beits­platz in E1 zur Verfügung ge­stellt ha­be. Er sei i.S.v. § 297 BGB leis­tungs­wil­lig ge­we­sen.
95 Hin­sicht­lich der An­spruchshöhe gel­te das Lohn­aus­fall­prin­zip. Das er­hal­te­ne Ar­beits­lo­sen­geld sei an­zu­rech­nen. An­halts­punk­te dafür, dass der Kläger böswil­lig kei­nen Er­werb er­zielt ha­be, sei­en nicht er­sicht­lich.
96 Der Wi­der­kla­ge­an­trag sei un­be­gründet. Ein Rück­zah­lungs­an­spruch be­ste­he nicht aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB, da die Zah­lung mit Rechts­grund er­folgt sei.
97 We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils wird auf Blatt 217-230 d.A. Be­zug ge­nom­men.
98 Ge­gen das ihr am 13.10.2015 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Be­klag­te am 10.11.2015 bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­hend Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 13.01.2016 am 13.01.2016 bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­hend be­gründet.
99 Sie rügt das Ur­teil des erst­in­stanz­li­chen Ge­richts als feh­ler­haft, so­weit es den Anträgen des Klägers statt­ge­ge­ben und die Wi­der­kla­ge ab­ge­wie­sen hat, und trägt vor:
100 Die Ver­set­zungs­an­wei­sung vom 23.02.2015 sei rechtmäßig.
101 E1 sei nicht als fes­ter, un­veränder­li­cher Ar­beits­ort fest­ge­legt wor­den. § 1 Abs. 2 des Ar­beits­ver­tra­ges vom 02.02.2001 sei von dem Ände­rungs­ver­trag vom 25.11.2010 in Be­zug ge­nom­men wor­den und Be­stand­teil des Ände­rungs­ver­tra­ges ge­wor­den. An­lass für den Ab­schluss des Ände­rungs­ver­tra­ges sei nicht die Fest­le­gung des Ar­beits­or­tes, son­dern die Ände­rung der Tätig­keit des Klägers ge­we­sen. Ei­ne ver­bind­li­che und un­abänder­li­che Fest­le­gung ei­nes Ar­beits­or­tes, die für ei­ne Wei­sung nach § 106 Ge­wO kei­nen Raum mehr las­se, sei nicht ge­wollt ge­we­sen. Es hand­le sich um ei­ne rein de­kla­ra­to­ri­sche Be­stim­mung. Im Rah­men ei­ner durch­zuführen­den Ge­samt­be­trach­tung er­ge­be sich, dass sie sich die Op­ti­on ha­be of­fen hal­ten wol­len, den Kläger mit an­de­ren Auf­ga­ben an an­de­ren Or­ten zu be­trau­en. Ei­ne sol­che Ge­stal­tung sei üblich. Sie sei nach den Vor­schrif­ten des NachwG zur An­ga­be ei­nes Ar­beits­or­tes ver­pflich­tet ge­we­sen.
102 Die Ver­set­zungs­klau­sel ver­s­toße nicht ge­gen § 307 Abs. 1 BGB. Die In­ter­es­sen des Klägers sei­en durch die For­mu­lie­rung „ent­spre­chend sei­ner Leis­tung und sei­nen Fähig­kei­ten“ hin­rei­chend ge­wahrt.
103 Ei­ne Ein­schränkung des Wei­sungs­rechts er­ge­be sich auch nicht aus § 4 des Ta­rif­ver­tra­ges vom 14.10.1998. Aus die­sem fol­ge eben­falls ein Ver­set­zungs­recht. § 1 Abs. 2 des Ar­beits­ver­tra­ges vom 02.02.2001 ste­he mit die­ser Re­ge­lung in Ein­klang. Die ta­rif­li­che Re­ge­lung sei nicht nach den §§ 307ff. BGB über­prüfbar
104 .
105 Die Wei­sung ent­spre­che bil­li­gem Er­mes­sen i.S. des § 106 Ge­wO Im Rah­men ei­ner In­ter­es­sen­abwägung sei auf ih­rer Sei­ten zu berück­sich­ti­gen, dass ei­ne Tätig­keit des Klägers in sei­nem al­ten Team auf­grund der ver­wei­gern­den Hal­tung der an­de­ren Mit­ar­bei­ter nicht möglich und kei­ne Stel­le am Stand­ort E1 va­kant ge­we­sen sei. Die be­fris­te­te Ver­set­zung sei an­ge­mes­sen und sach­ge­recht. An­halts­punk­te für ei­ne Un­zu­mut­bar­keit sei­en nicht er­sicht­lich, zu­mal dem Kläger die Er­stat­tung der dop­pel­ten Haus­halts­kos­ten an­ge­bo­ten wor­den sei. Ei­ne an­de­re Beschäfti­gungsmöglich­keit ha­be nicht be­stan­den. Ei­ne Rück­kehr in das al­te Team sei nicht möglich. Die Un­stim­mig­kei­ten im Team re­sul­tier­ten nicht aus dem Kündi­gungs­schutz­pro­zess, son­dern aus dem Ar­beits­ver­hal­ten des Klägers. Ei­ne Kon­fliktlösung un­ter Mit­wir­kung des Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den ha­be sie nicht er­zie­len können. Die vorüber­ge­hen­de Ver­set­zung ha­be Ru­he in das Team brin­gen sol­len. Im Be­darfs­fal­le wäre ei­ne Verlänge­rung der Ver­set­zung möglich ge­we­sen.
106 Der Kläger sei ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den. Da­bei sei auf die Stel­lung­nah­me in der E-Mail sei­nes Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 08.10.2014 so­wie auf die Möglich­keit der Stel­lung­nah­me im Rah­men des Gespräches vom 28.01.2015 ab­zu­stel­len.
107 Die Wei­sung ver­s­toße nicht ge­gen die Ge­samt­be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 24.02.2010, wel­che sich nur auf Mit­ar­bei­ter­gespräche zur Förde­rung der Mit­ar­bei­ter, nicht aber auf Ver­set­zun­gen be­zie­he.
108 Das Mit­be­stim­mungs­ver­fah­ren sei ord­nungs­gemäß durch­geführt wor­den. Durch Ver­ein­ba­rung vom 12.12.2014 mit dem Ge­samt­be­triebs­rat sei der an­gehörte Be­triebs­rat des re­gio­na­len Be­triebs West als Über­g­angs­be­triebs­rat für die Spar­te REM fest­ge­legt wor­den. Am 18.06.2015 sei ein Spar­ten­be­triebs­rat für den seit dem 01.01.2015 exis­tie­ren­den Spar­ten­be­trieb REM neu gewählt wor­den. Aus der An­la­ge 2 des Zu­ord­nungs­ta­rif­ver­trags vom 22.01.2015 (Bl.344 d. A.) er­ge­be sich die Zuständig­keit des Be­triebs­rats am Stand­ort G der Spar­te REM für al­le Be­triebs­tei­le und Ne­ben­be­trie­be die­ser Spar­te.
109 Die Ab­mah­nun­gen sei­en an­ge­sichts der Rechtmäßig­keit der Wei­sung zu Recht er­folgt. Selbst bei ei­ner un­bil­li­gen Ver­set­zungs­maßnah­me ha­be der Kläger sei­ne Ar­beits­pflicht ver­letzt. Dies er­ge­be sich aus der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 22.02.2012, wo­nach ei­ne un­bil­li­ge Wei­sung nicht nich­tig, son­dern al­len­falls nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB un­ver­bind­lich sei.
110 Der Kläger ha­be kei­nen An­spruch auf Zah­lung von An­nah­me­ver­zugs­lohn. Die Vor­aus­set­zun­gen des An­nah­me­ver­zugs lägen man­gels Leis­tungs­wil­lens nicht vor. Je­den­falls müsse er sich die durch die Nicht­auf­nah­me der Tätig­keit in C ent­gan­ge­ne Vergütung gemäß § 615 Satz 2 BGB an­rech­nen las­sen. Ein böswil­li­ges Un­ter­las­sen ei­nes Er­werbs i.S.v. § 615 Satz 2 BGB könne auch vor­lie­gen, wenn der Ar­beit­neh­mer ei­ne ver­trag­lich nicht ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung ab­leh­ne, die der Ar­beit­ge­ber auf­grund ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses ver­lan­ge.
111 Sie ha­be des­halb auch ei­nen An­spruch auf Rück­zah­lung der für die Zeit vom 16.03.2015 bis zum 31.03.2015 ge­zahl­ten Vergütung in Höhe von 1.113,66 € nebst Zin­sen.
112 Die Be­klag­te be­an­tragt,
113 un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Dort­mund, Az. 7 Ca 1224/15
114 1. die Kla­ge ab­zu­wei­sen;
115 2. den Kläger zu ver­ur­tei­len, an sie 1.113,66 € nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 29.04.2015 zu zah­len.
116 Der Kläger be­an­tragt,
117 die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen mit der Maßga­be, dass der Fest­stel­lungs­an­trag zu 1) wie folgt klar­ge­stellt wird:
118 fest­zu­stel­len, dass er nicht ver­pflich­tet war, in der Zeit vom 16.03.2016 – 30.09.2016 sei­ne Ar­beits­leis­tung gemäß Wei­sung der Be­klag­ten vom 23.02.2015 im Team RE1234, Team E/Ar­chiv am Stand­ort C zu er­brin­gen.
119 Er ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil als zu­tref­fend und führt aus:
120 Die Wei­sung ver­s­toße ge­gen die ar­beits­ver­trag­li­chen Be­stim­mun­gen, wel­che Vor­rang vor § 106 Ge­wO hätten. Für die Fra­ge des Ar­beits­or­tes sei der Ände­rungs­ver­trag vom 25.11.2010 und nicht der ursprüng­li­che Ar­beits­ver­trag vom 02.02.2001 maßgeb­lich. Der Ände­rungs­ver­trag sei aus­sch­ließlich zur Fest­le­gung des Ar­beits­or­tes ab­ge­schlos­sen wor­den. Die For­mu­lie­rung in § 2 Abs. 1 des Ände­rungs­ver­tra­ges „Al­le übri­gen Be­stim­mun­gen des Ar­beits­ver­trags blei­ben un­berührt“ ha­be er nur so ver­ste­hen können, dass sie sich nicht auf den Ar­beits­ort be­zo­gen ha­be. Die For­mu­lie­rung sei un­klar.
121 Je­den­falls sei aus dem Ar­beits­ver­trag vom 02.02.2001 kein Wei­sungs­recht der Be­klag­ten her­zu­lei­ten. Ihr ha­be über den all­ge­mei­nen Vor­be­halt in § 1 Abs. 2 des Ar­beits­ver­tra­ges vom 02.02.2001 nicht das Recht ein­geräumt wer­den sol­len, die Fest­le­gung des Ar­beits­or­tes in § 1 Abs. 1 des Ände­rungs­ver­tra­ges vom 25.11.2010 ein­sei­tig auf­he­ben zu können. § 1 Abs. 2 des Ar­beits­ver­tra­ges vom 02.02.2001 könne nur da­hin ver­stan­den wer­den, dass Ände­run­gen ei­ner ver­trag­li­chen Re­ge­lung bedürf­ten. Die­se Aus­le­gung sei auch von der Be­klag­ten an­ge­nom­men wor­den, da an­sons­ten kein Bedürf­nis für den Ab­schluss der nach­fol­gen­den Ände­rungs­verträge be­stan­den hätte. Zu­dem sei § 1 Abs. 2 des Ar­beits­ver­tra­ges vom 02.02.2001 zu un­be­stimmt. Aus dem Wort­laut er­ge­be sich nicht, dass auch vorläufi­ge oder be­fris­te­te Maßnah­men von dem Vor­be­halt er­fasst würden, so dass nur dau­er­haf­te Über­tra­gun­gen ge­meint sei­en.
122 Darüber hin­aus sei § 1 Abs. 2 des Ar­beits­ver­tra­ges vom 02.02.2001 des­halb un­wirk­sam, weil die Re­ge­lung die Ar­beit­neh­mer­inter­es­sen nicht hin­rei­chend berück­sich­ti­ge.
123 Die Wei­sung ent­spre­che nicht bil­li­gem Er­mes­sen. Sie sei dar­auf an­ge­legt, das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Dort­mund im Kündi­gungs­schutz­pro­zess zu un­ter­lau­fen, ihn zu dis­kri­mi­nie­ren und zu maßre­geln. Ei­ne Störung des Be­triebs­frie­dens sei nicht aus­rei­chend dar­ge­legt wor­den. Es sei nicht nach­voll­zieh­bar, in­wie­fern die Ver­set­zung an­ge­sichts der Be­fris­tung auf sechs Mo­na­te zur Her­stel­lung des Be­triebs­frie­dens ge­eig­net ge­we­sen sein soll­te.
124 Die Wei­sung sei auch auf­grund von Ver­fah­rens­verstößen un­wirk­sam.
125 Er sei nicht an­gehört wor­den. Erörte­run­gen zu sei­ner Ver­set­zung in 2014 sei­en un­er­heb­lich. Sie sei­en zeit­lich über­holt und außer Kraft ge­setzt. Die Not­wen­dig­keit ei­ner er­neu­ten Anhörung sei auch dar­an zu er­ken­nen, dass der Be­triebs­rat in 2015 be­tei­ligt wor­den sei und die Be­klag­te ei­ne neue Ver­set­zungs­an­wei­sung er­teilt ha­be. Im Gespräch vom 28.01.2015 sei er nicht an­gehört wor­den. Ihm sei le­dig­lich erklärt wor­den, dass er mit be­nach­tei­li­gen­den Maßnah­men rech­nen müsse.
126 Das Ver­fah­ren aus der Ge­samt­be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 24.02.2010, wel­che eben­falls ei­ne Anhörung der Ar­beit­neh­mer vor­se­he, sei nicht ein­ge­hal­ten wor­den.
127 Die Be­klag­te ha­be auch nicht § 4 des Ta­rif­ver­tra­ges be­ach­tet, wel­cher ei­ne Abwägung und ei­ne Aus­wah­l­ent­schei­dung vor­schrei­be.
128 Es feh­le wei­ter an ei­ner ord­nungs­gemäßen Be­tei­li­gung des Be­triebs­ra­tes. So­wohl der ab­ge­ben­de als auch der auf­neh­men­de Be­triebs­rat hätten mit­be­stim­men müssen. Ei­ne Ent­schei­dung des Be­triebs­ra­tes sei an­ge­sichts des Um­stands, dass das Be­tei­li­gungs­schrei­ben das­sel­be Da­tum wie die Wei­sung aus­wei­se, nicht ab­ge­war­tet wor­den.
129 Die Ab­mah­nun­gen sei­en un­wirk­sam. Er ha­be die Wei­sung nicht vorläufig be­fol­gen müssen, da sie nicht nur un­bil­lig, son­dern aus sons­ti­gen Gründen un­wirk­sam sei. In die­sem Fall be­ste­he nach dem Ur­teil des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 22.02.2012 kei­ne vorläufi­ge Bin­dung.
130 Er ha­be An­spruch auf An­nah­me­ver­zugs­lohn. Ei­ne böswil­li­ge Un­ter­las­sung an­der­wei­ti­gen Er­werbs könne ihm nicht un­ter­stellt wer­den, da die Tätig­keit in C un­zu­mut­bar ge­we­sen sei. Ei­ne Not­la­ge der Be­klag­ten, die ei­nen vorüber­ge­hen­den Ein­satz ge­for­dert hätte, ha­be nicht vor­ge­le­gen. Auch sei kei­ne Aus­wah­l­ent­schei­dung im Ver­gleich mit an­de­ren Ar­beit­neh­mern ge­trof­fen wor­den.
131 We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Par­tei­vor­brin­gens wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie auf die Sit­zungs­pro­to­kol­le Be­zug ge­nom­men.
132 Das Be­ru­fungs­ge­richt hat die Ak­ten 15 Sa 169/14 – Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm - bei­ge­zo­gen und zum Ge­gen­stand der münd­li­chen Ver­hand­lung ge­macht.
133 Ent­schei­dungs­gründe
134 A.
135 Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Dort­mund vom 08.09.2015 ist zulässig. Sie ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b) ArbGG an sich statt­haft und gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den.
136 B.
137 Sie ist aber un­be­gründet. Zu Recht hat das erst­in­stanz­li­che Ge­richt der Kla­ge hin­sicht­lich der Anträge zu 1), 4) und 5) statt­ge­ge­ben.
138 I.
139 1.
140 Der Fest­stel­lungs­an­trag zu 1) ist zulässig.
141 a.
142 Die Klar­stel­lung des Klägers in der Be­ru­fungs­in­stanz enthält hin­sicht­lich des an­ge­ge­be­nen Zeit­raums ein of­fen­kun­di­ges Ver­se­hen und ist ent­spre­chend da­hin zu ver­ste­hen, dass er die Fest­stel­lung be­zo­gen auf sei­ne Ar­beits­pflicht in C in der Zeit vom 16.03.2015 – 30.09.2015 be­gehrt.
143 b.
144 Der Fest­stel­lungs­an­trag ist nach § 256 Abs. 1 ZPO un­zulässig.
145 Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Kla­ge auf Fest­stel­lung des Be­ste­hens oder Nicht­be­ste­hens ei­nes Rechts­verhält­nis­ses er­ho­ben wer­den, wenn der Kläger ein recht­li­ches In­ter­es­se dar­an hat, dass das Rechts­verhält­nis durch rich­ter­li­che Ent­schei­dung als­bald fest­ge­stellt wird. Das be­son­de­re Fest­stel­lungs­in­ter­es­se muss als Sa­chur­teils­vor­aus­set­zung in je­der La­ge des Ver­fah­rens ge­ge­ben sein und ist von Amts we­gen zu prüfen (BAG 17.10.2007 – 4 AZR 1005/06, Rd­nr. 14, NZA 2008, 713).
146 Die Wei­sung der Be­klag­ten be­zieht sich auf ei­nen ab­ge­schlos­se­nen Zeit­raum in der Ver­gan­gen­heit. Für ei­ne ver­gan­gen­heits­be­zo­ge­ne Fest­stel­lungs­kla­ge ist es not­wen­dig, dass sich die Rechts­fol­gen noch auf die Ge­gen­wart und Zu­kunft aus­wir­ken. Das Fest­stel­lungs­in­ter­es­se fehlt, wenn dem Ar­beit­neh­mer ein ein­fa­che­rer Weg zur Verfügung steht, um sein Ziel zu er­rei­chen (BAG 16.11.2011 – 4 AZR 839/09, Rd­nr. 23, 24). Das gilt ins­be­son­de­re dann, wenn der Kläger gleich­zei­tig ei­ne Leis­tungs­kla­ge er­hebt, mit der al­le denk­ba­ren Ansprüche aus dem strei­ti­gen Recht­verhält­nis er­fasst sind (BAG 17.10.2007 – 4 AZR 1005/06, Rd­nr. 18, NZA 2008, 713).
147 Der Kläger hat ne­ben dem Fest­stel­lungs­an­trag bezüglich der Ab­mah­nun­gen und der An­nah­me­ver­zugs­lohn­ansprüche Leis­tungs­anträge ge­stellt und die auf der Wei­ge­rung, die Ar­beit in C auf­zu­neh­men, be­ru­hen­de Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Kündi­gungs­schutz­kla­ge an­ge­grif­fen. Die Rechts­fol­gen der Wei­sung wer­den im Rah­men die­ser Leis­tungs­anträge und des Kündi­gungs­schutz­an­trags ab­sch­ließend er­fasst.
148 c.
149 Der Fest­stel­lungs­an­trag ist je­doch als Zwi­schen­fest­stel­lungs­an­trag nach § 256 Abs. 2 ZPO zulässig.
150 Nach § 256 Abs. 2 ZPO kann der Kläger zu­gleich mit der Haupt­kla­ge auf Fest­stel­lung ei­nes die Ent­schei­dung be­din­gen­den, vor­greif­li­chen Rechts­verhält­nis­ses kla­gen. Da­mit wird ein Ele­ment aus der Ge­sam­tent­schei­dung ver­selbständigt und mit ei­ge­ner Rechts­kraft ver­se­hen. Grund hierfür ist die Eig­nung die­ses Ele­ments, über den kon­kre­ten Ein­zel­fall hin­aus, der mit der Haupt­kla­ge ent­schie­den wird, Rechts­si­cher­heit und Rechts­klar­heit für mögli­che Fol­ge­strei­tig­kei­ten her­zu­stel­len. Ei­ne Zwi­schen­fest­stel­lungs­kla­ge be­dingt da­her, dass die Fra­ge nach dem Be­ste­hen des ent­spre­chen­den Rechts­verhält­nis­ses not­wen­dig auch bei der Ent­schei­dung über den Haupt­an­trag be­ant­wor­tet wer­den muss, aber darüber hin­aus auch für an­de­re denk­ba­re Fol­ge­strei­tig­kei­ten Be­deu­tung ha­ben kann. Die­se Vor­greif­lich­keit er­setzt die an­sons­ten not­wen­di­ge Vor­aus­set­zung ei­nes Fest­stel­lungs­in­ter­es­ses (BAG, 17.10.2007 – 4 AZR 1005/06, Rd­nr. 20, NZA 2008, 713). Die Zwi­schen­fest­stel­lungs­kla­ge ist auch dann zulässig, wenn mit der Haupt­kla­ge meh­re­re selbstständi­ge Ansprüche aus dem­sel­ben Rechts­verhält­nis ver­folgt wer­den, mögen sie auch in ih­rer Ge­samt­heit die Ansprüche erschöpfen, die sich aus ihm über­haupt er­ge­ben können, weil in al­len Fällen Teil­ur­tei­le er­ge­hen könn­ten und des­halb die Ent­schei­dung über das zu­grun­de lie­gen­de Rechts­verhält­nis Be­deu­tung für nach­fol­gen­de Teil­ur­tei­le und für das Schlus­s­ur­teil ha­ben könn­te (BGH 13.10.1967 – V ZR 83/66, Rd­nr. 25, MDR 1968, 36; Zöller/Gre­ger, ZPO, 31. Aufl., § 256 ZPO Rd­nr. 26).
151 Die be­gehr­te Fest­stel­lung, ob der Kläger die Ar­beits­leis­tung in C er­brin­gen muss­te, ist vor­greif­lich für sei­ne wei­te­ren, in die­sem Ver­fah­ren anhängi­gen Sach­anträge. Von der Fest­stel­lung hängen die Ansprüche auf Ent­fer­nung der Ab­mah­nung und die Zah­lungs­pflicht des An­nah­me­ver­zugs­lohns ab. Darüber hin­aus ist die Fest­stel­lung auch maßgeb­lich für den anhängi­gen Rechts­streit über die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 28.05.2015, wo­bei al­ler­dings bei der Fra­ge nach der Vor­greif­lich­keit nur auf Sach­anträge in dem Ver­fah­ren ab­zu­stel­len ist, in dem die Zwi­schen­fest­stel­lungs­kla­ge er­ho­ben wird (BAG 03.09.1997 – 5 AZR 543/96, Rd­nr.12).
152 2.
153 Der Fest­stel­lungs­an­trag ist be­gründet. Der Kläger war nicht ver­pflich­tet, in der Zeit vom 16.03.2015 bis 30.09.2015 sei­ne Ar­beits­leis­tung gemäß der Wei­sung der Be­klag­ten vom 23.02.2015 am Stand­ort C zu er­brin­gen.
154 a.
155 Die Be­klag­te hat ein un­ein­ge­schränk­tes Di­rek­ti­ons­recht nach Maßga­be des § 106 Satz 1 Ge­wO hin­sicht­lich des Ar­beits­or­tes des Klägers.
156 Gemäß § 106 Satz 1 Ge­wO kann der Ar­beit­ge­ber In­halt, Ort und Zeit der Ar­beits­leis­tung nach bil­li­gem Er­mes­sen näher be­stim­men, so­weit die­se Ar­beits­be­din­gun­gen nicht durch den Ar­beits­ver­trag, Be­stim­mun­gen ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung, ei­nes an­wend­ba­ren Ta­rif­ver­tra­ges oder ge­setz­li­che Vor­schrif­ten fest­ge­legt sind.
157 aa.
158 Das Wei­sungs­recht aus § 106 Satz 1 Ge­wO hin­sicht­lich des Ar­beits­or­tes wird nicht durch die ar­beits­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen be­schränkt.
159 (1)
160 Ei­ne Ein­schränkung des Wei­sungs­rech­tes durch Kon­kre­ti­sie­rung des Ar­beits­or­tes liegt nicht vor. Die Ver­set­zung an ei­nen an­de­ren Ort kraft Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts ist nicht möglich, wenn sich die die Ar­beits­pflicht durch die tatsächli­che Beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers auf ei­ne fest um­ris­se­ne Tätig­keit kon­kre­ti­siert hat (LAG Köln, 03.11.1983 – 3 Sa 915/83 Ar­buR 1984, 285).
161 Kon­kre­ti­sie­rung be­deu­tet, dass sich die in­halt­lich, zeit­lich und/oder ört­lich un­veränder­te Zu­wei­sung ei­ner Tätig­keit nach länge­rer Zeit da­hin aus­wir­ken kann, dass sie als ar­beits­ver­trag­li­che Fest­le­gung wirkt. Da­zu gehört je­doch nicht nur der bloße Zeit­ab­lauf, selbst wenn er meh­re­re Jahr­zehn­te aus­macht. Es müssen be­son­de­re Umstände hin­zu­tre­ten, aus de­nen sich aus­nahms­wei­se er­gibt, dass der Ar­beit­neh­mer nicht mehr in an­de­rer Wei­se ein­ge­setzt wer­den soll (BAG 11.04.2006 – 9 AZR 557/05, Rd­nr.47, NJW 2006, 3303). Der Maßstab für die An­nah­me ei­ner Kon­kre­ti­sie­rung ist streng. Be­son­de­re Umstände müssen als Aus­druck ei­nes ent­spre­chen­den Bin­dungs­wil­lens des Ar­beit­ge­bers auf­zu­fas­sen sein (BAG 13.03.2007 – 9 AZR 433/06, Rd­nr. 50 f., AP Nr. 26 zu § 307 BGB; MünchArbR/Reichold, 3. Aufl., § 36 Rd­nr. 16; Tet­tin­ger/Wank/En­nu­schat, Ge­wer­be­ord­nung, 8. Auf­la­ge, § 106 Ge­wO Rd­nr. 24). In der Re­gel kann nicht von ei­ner Kon­kre­ti­sie­rung der Tätig­keit durch schlüssi­ges Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers mit der Fol­ge aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Ar­beit­ge­ber sein Di­rek­ti­ons­recht auf­gibt (LAG Schles­wig-Hol­stein 12.02.2002 – 5 Sa 409 c/01, Rd­nr. 27, DB 2002, 1056).
162 Der Kläger war nach dem Ar­beits­ver­trag vom 02.02.2001 zunächst im Ser­vice Cen­ter Nord in N beschäftigt. Erst seit Ab­schluss des ers­ten Ände­rungs­ver­tra­ges mit der Be­klag­ten vom 21.12.2009 ist er am Stand­ort E1 beschäftigt. In­so­fern ist be­reits zwei­fel­haft, ob die Beschäfti­gungs­zeit in E1 von ca. 5 Jah­ren und 2 Mo­na­ten für ei­ne Kon­kre­ti­sie­rung aus­reicht. Be­son­de­re Umstände, die auf ei­nen ent­spre­chen­den Bin­dungs­wil­len der Be­klag­ten schließen las­sen, sie wol­le ihn aus­sch­ließlich in E1 beschäfti­gen, sind nicht vor­ge­tra­gen.
163 (2)
164 Bei der Prüfung der Wirk­sam­keit ei­ner Ver­set­zung ist zunächst durch Aus­le­gung der In­halt der ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls zu er­mit­teln. Fest­zu­stel­len ist, ob ein be­stimm­ter Tätig­keits­in­halt und Tätig­keits­ort ver­trag­lich fest­ge­legt sind und wel­chen In­halt ein ggf. ver­ein­bar­ter Ver­set­zungs­vor­be­halt hat (BAG 19.01.2011 – 10 AZR 738/09, Rd­nr. 12, DB 2011, 1056).
165 § 1 Abs. 1 des Ar­beits­ver­tra­ges vom 02.02.2001 hat ursprüng­lich be­stimmt, dass der Kläger als Im­mo­bi­li­en­kauf­mann in N beschäftigt wird. Mit Ände­rungs­ver­trag vom 21.12.2009 änder­ten die Par­tei­en Ar­beits­in­halt – As­sis­tent KFM – und Ar­beits­ort – E1. Mit Ver­trag vom 10.03.2010 er­folg­te ein Ein­satz des Klägers un­verändert in E1, al­ler­dings als As­sis­tent KFM im Be­reich RE3456. Der zu­letzt ab­ge­schlos­se­ne Ände­rungs­ver­trag vom 25.11.2010 enthält ei­ne neue Ver­ein­ba­rung da­hin, dass er in E1 als Im­mo­bi­li­en­kauf­mann im Be­reich Cor­po­ra­te and Pu­blic im Team RE3300 beschäftigt wer­den soll­te. Gemäß § 2 Abs. 1 des Ände­rungs­ver­tra­ges vom 25.11.2010 soll­ten die übri­gen Be­stim­mun­gen des Ar­beits­ver­tra­ges vom 02.02.2001 je­doch un­berührt blei­ben. § 1 Abs. 2 des Ar­beits­ver­tra­ges vom 02.02.2001 enthält ei­ne Vor­be­halts­klau­sel.
166 (a)
167

Die Be­stim­mung von Ar­beits­ort und -in­halt in § 1 Abs. 1 des Ände­rungs­ver­tra­ges vom 25.11.2010 kann als kon­sti­tu­ti­ve Ver­ein­ba­rung aus­ge­legt wer­den.

168 Zwi­schen den Par­tei­en ist un­strei­tig, dass es sich bei den ar­beits­ver­trag­li­chen Klau­seln in dem Ände­rungs­ver­trag so­wie in dem Aus­gangs­ver­trag aus 2001 um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung i.S.v. § 305 Abs. 1 BGB han­delt. Die Fest­stel­lun­gen des Ar­beits­ge­rich­tes wur­den in­so­weit nicht an­ge­grif­fen. Selbst wenn sie nicht in ei­ner Viel­zahl von Verträgen der Be­klag­ten mit Ar­beit­neh­mern ver­wen­det wer­den, gilt § 310 Abs.3 BGB, da die Be­klag­te die Ver­trags­be­din­gun­gen ge­stellt hat.
169 All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen sind nach ih­rem ob­jek­ti­ven In­halt und ty­pi­schen Sinn ein­heit­lich so aus­zu­le­gen, wie sie von verständi­gen und red­li­chen Ver­trags­part­nern un­ter Abwägung der In­ter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ver­stan­den wer­den, wo­bei nicht die Verständ­nismöglich­kei­ten des kon­kre­ten, son­dern die des durch­schnitt­li­chen Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders zu­grun­de zu le­gen sind. Aus­gangs­punkt für die nicht am Wil­len der kon­kre­ten Ver­trags­part­ner zu ori­en­tie­ren­de Aus­le­gung All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen ist in ers­ter Li­nie der Ver­trags­wort­laut. Ist der Wort­laut ei­nes For­mu­lar­ver­trags nicht ein­deu­tig, kommt es für die Aus­le­gung ent­schei­dend dar­auf an, wie der Ver­trags­text aus der Sicht der ty­pi­scher­wei­se an Geschäften die­ser Art be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se zu ver­ste­hen ist, wo­bei der Ver­trags­wil­le verständi­ger und red­li­cher Ver­trags­part­ner be­ach­tet wer­den muss. Für das Aus­le­gungs­er­geb­nis von Be­deu­tung sind fer­ner der von den Ver­trags­par­tei­en ver­folg­te Re­ge­lungs­zweck so­wie die der je­weils an­de­ren Sei­te er­kenn­ba­re In­ter­es­sen­la­ge der Be­tei­lig­ten (BAG 20.11.2014 – 2 AZR 512/13, Rd­nr.39, 40, DB 2015, 1105; 25.08.2010 – 10 AZR 275/09, Rd­nr. 19, NZA 2010, 1355).
170 (aa)
171 Die Par­tei­en ha­ben in § 2 des Ände­rungs­ver­trags vom 25.11.2010 auf die durch die Ände­rung nicht berühr­ten Ver­ein­ba­run­gen in dem Ar­beits­ver­trag vom 02.02.2001, da­mit auch auf die Re­ge­lung des Wei­sungs­rechts der Be­klag­ten in § 1 Nr.2 Be­zug ge­nom­men.
172 Re­gelmäßig be­deu­tet die Be­stim­mung ei­nes Ar­beits­or­tes in Kom­bi­na­ti­on mit ei­ner vor­be­hal­te­nen Ver­set­zung in­ner­halb des ge­sam­ten Un­ter­neh­mens nicht, dass der Ort der Ar­beits­leis­tung auf die ver­trag­li­che Fest­le­gung be­schränkt ist. Das Zu­sam­men­spiel der Ver­ein­ba­run­gen ver­hin­dert die Be­schränkung auf ei­nen be­stimm­ten Ort (BAG, 13.04.2010 – 9 AZR 36/09, Rd­nr. 27, AP Nr. 45 zu § 307 BGB). Da­durch wird le­dig­lich klar­ge­stellt, dass § 106 Satz 1 Ge­wO gel­ten und ei­ne Ver­set­zungs­be­fug­nis an an­de­re Ar­beits­or­te be­ste­hen soll (BAG 28.08.2013 – 10 AZR 569/12, Rd­nr. 19, AP Nr. 26 zu § 106 Ge­wO).
173 (bb)
174 Für ei­ne Aus­le­gung als kon­sti­tu­ti­ve Fest­le­gung des Ar­beits­or­tes in § 1 Abs. 1 des Ände­rungs­ver­tra­ges vom 25.11.2010 spricht, dass die Par­tei­en in den letz­ten Ände­rungs­ver­trag zum ursprüng­li­chen Ar­beits­ver­trag die ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung und den Ar­beits­ort, so­gar die Zu­ord­nung zu ei­nem be­stimm­ten Team am Ar­beits­ort aus­drück­lich auf­ge­nom­men ha­ben. Durch die schrift­li­che Fi­xie­rung kommt zum Aus­druck, dass sie den ab­geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen ei­ne be­son­de­re Be­deu­tung bei­mes­sen. Sie ha­ben nicht nur ei­ne Ver­ein­ba­rung zum Ar­beits­in­halt ge­trof­fen, wo­bei die Zu­wei­sung zu ei­nem be­stimm­ten Team so­wohl Ar­beits­ort als auch –in­halt kenn­zeich­net.
175 Auch die Be­gleit­umstände spre­chen für ei­ne Aus­le­gung als kon­sti­tu­ti­ve Fest­le­gung. Die Par­tei­en ha­ben bei je­der Ände­rung hin­sicht­lich des Ar­beits­or­tes und des Ar­beits­in­halts Ände­rungs­verträge ab­ge­schlos­sen, mit de­nen § 1 Abs.1 des Ar­beits­ver­tra­ges vom 02.02.2001, al­so die Ver­ein­ba­rung über „Art und Ort der Beschäfti­gung“, ab­geändert wur­de. Der Auf­bau ist in al­len Ände­rungs­verträgen gleich. § 1 be­nennt je­weils so­wohl die Beschäfti­gungs­art als auch den Beschäfti­gungs­ort des Klägers. Ei­ne Verände­rung be­zo­gen auf den Ort oder In­halt der Ar­beits­leis­tung in ei­ner an­de­ren Form, et­wa durch münd­li­che oder schrift­li­che Wei­sung, hat die Be­klag­te im Ver­lau­fe des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht vor­ge­nom­men. Die­se Pra­xis spricht dafür, dass die Par­tei­en ih­re schrift­li­chen Re­ge­lun­gen zum Leis­tungs­ort und –in­halt als kon­sti­tu­tiv be­trach­te­ten.
176 § 1 Abs. 1 des Ände­rungs­ver­tra­ges vom 25.11.2010 un­ter­liegt als Haupt­ab­re­de nicht der An­ge­mes­sen­heits­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, son­dern le­dig­lich der Trans­pa­renz­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (BAG 19.01.2011 – 10 AZR 738/09, Rd­nr. 16, BB 2011, 1468). An­halts­punk­te für ei­ne In­trans­pa­renz der Re­ge­lung sind nicht er­sicht­lich.
177 Ist der Ar­beits­ort wie hier ver­trag­lich fest­ge­legt wor­den, kann er grundsätz­lich nicht durch Wei­sung des Ar­beit­ge­bers nach § 106 Ge­wO geändert wer­den.
178 (b)
179 Das Wei­sungs­recht ist je­doch durch den Ver­set­zungs­vor­be­halt in § 1 Abs. 2 des Ar­beits­ver­tra­ges vom 02.02.2001 i.V.m. § 2 Abs. 1 des Ände­rungs­ver­tra­ges vom 25.11.2010 mit dem In­halt des § 106 Ge­wO er­wei­tert wor­den.
180 (aa)
181 Der Ver­set­zungs­vor­be­halt aus § 1 Abs. 2 des Ar­beits­ver­tra­ges vom 02.02.2001 ist über § 2 Abs. 1 des Ände­rungs­ver­tra­ges vom 25.11.2010. wirk­sam in den Ar­beits­ver­trag ein­be­zo­gen wor­den
182 Es liegt kei­ne über­ra­schen­de Klau­sel i.S.v. § 305c Abs. 1 BGB vor. Ob­wohl § 310 Abs.3 Nr.2 BGB die Vor­schrift nicht in Be­zug nimmt, gilt das Über­ra­schungs­ver­bot als all­ge­mei­ner Rechts­grund­satz auch bei AGB-Klau­seln i.S.d. § 310 Abs.3 BGB (MüKoBGB/Ba­se­dow, 7.Auf­la­ge, § 310 BGB Rd­nr.98; Be­ckOK/Be­cker, BGB, § 310 BGB, Rd­nr.18).
183 Nach § 305c Abs. 1 BGB wer­den Be­stim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen, die nach den Umständen, ins­be­son­de­re nach dem äußeren Er­schei­nungs­bild des Ver­trags so un­gewöhn­lich sind, dass der Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders mit ih­nen nicht zu rech­nen braucht, nicht Ver­trags­be­stand­teil. Ei­ne Be­stim­mung in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen hat über­ra­schen­den Cha­rak­ter im Sin­ne die­ser Vor­schrift, wenn sie von den Er­war­tun­gen des Ver­trags­part­ners deut­lich ab­weicht und die­ser den Umständen nach vernünf­ti­ger­wei­se nicht mit ihr zu rech­nen braucht. Über­ra­schen­den Klau­seln muss ein „Über­rum­pe­lungs- und Übertölpe­lungs­ef­fekt“ in­ne­woh­nen. Zwi­schen den durch die Umstände bei Ver­trags­schluss be­gründe­ten Er­war­tun­gen und dem tatsächli­chen Ver­trags­in­halt muss ein deut­li­cher Wi­der­spruch be­ste­hen. Die be­rech­tig­ten Er­war­tun­gen des Ver­trags­part­ners be­stim­men sich nach den kon­kre­ten Umständen bei Ver­trags­schluss eben­so wie nach der Ge­stal­tung des Ar­beits­ver­trags, ins­be­son­de­re nach dem äußeren Er­schei­nungs­bild. So kann der un­gewöhn­li­che äußere Zu­schnitt ei­ner Klau­sel oder ih­re Un­ter­brin­gung an un­er­war­te­ter Stel­le die Be­stim­mung zu ei­ner un­gewöhn­li­chen und da­mit über­ra­schen­den Klau­sel ma­chen. Im Ein­zel­fall kann der Ver­wen­der ge­hal­ten sein, auf die Klau­sel be­son­ders hin­zu­wei­sen oder sie druck­tech­nisch her­vor­zu­he­ben (BAG 19.01.2011 – 10 AZR 738/09, Rd­nr. 22, BB 2011, 1468).
184 Es er­gibt sich kein Über­rum­pe­lungs­ef­fekt dar­aus, dass der Kläger hin­sicht­lich des Ver­set­zungs­vor­be­hal­tes auf den Ver­trag vom 02.02.2001 zurück­grei­fen muss. Der Rück­griff auf den Ar­beits­ver­trag vom 02.02.2001 ist hier be­reits auf­grund der äußeren Ge­stal­tung er­kenn­bar. Der Ver­trag vom 25.11.2010 ist als „Ände­rungs­ver­trag zum Ar­beits­ver­trag“ über­schrie­ben. Die Ver­ein­ba­run­gen wur­den aus­drück­lich „in Abände­rung des be­ste­hen­den Ar­beits­ver­tra­ges“ ge­trof­fen. § 1 ist mit „Ände­rung des Ar­beits­ver­tra­ges“ in Fett­druck über­schrie­ben, so dass die kon­kre­ten Abände­run­gen ein­deu­tig er­kenn­bar sind. Die Be­zug­nah­me auf die übri­gen nicht berühr­ten Be­stim­mun­gen des ursprüng­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges ist in der ers­ten Num­mer un­ter § 2 „Schluss­be­stim­mun­gen“ - ein­zi­ger wei­te­rer Pa­ra­graph in dem Ände­rungs­ver­trag ne­ben der Abände­rungs­klau­sel - nicht an ei­nem ver­steck­ten Ort an­geführt. Im Übri­gen folgt be­reits aus der le­dig­lich be­schränk­ten Ände­rung in § 1, dass der al­te Ar­beits­ver­trag hin­sicht­lich der nicht veränder­ten Re­ge­lun­gen wei­ter­gel­ten soll­te. Ein „Zu­sam­men­su­chen“ der an­zu­wen­den­den Ver­trags­be­din­gun­gen geht mit die­ser Ge­stal­tung nicht ein­her. Für den Empfänger kommt klar zum Aus­druck, dass der Ar­beits­ver­trag aus 2001 das „Grund­werk“ bil­det und le­dig­lich die je­wei­li­gen Ände­run­gen des zu­letzt ab­ge­schlos­se­nen Ände­rungs­ver­tra­ges, hier des Ver­tra­ges vom 25.11.2010, „hin­ein­zu­le­sen“ sind. Die Ände­run­gen bau­en auf­ein­an­der auf. Be­reits die vor­ge­hen­den Ände­rungs­verträge, in de­nen je­weils Ände­run­gen in Be­zug auf Ar­beits­ort und/oder -in­halt ver­ein­bart wur­den, be­inhal­te­ten ei­nen Ver­weis auf den Ver­trag aus 2001, so dass im­mer klar war, dass der ursprüng­li­che Ver­trag hin­sicht­lich der übri­gen Be­stim­mun­gen wei­ter­gel­ten soll­te.
185 Der Ver­set­zungs­vor­be­halt selbst be­fin­det sich auch nicht an ei­ner über­ra­schen­den Stel­le in dem Ar­beits­ver­trag vom 02.02.2001. Er folgt un­mit­tel­bar auf die Klau­sel, die Be­stim­mun­gen zum Ar­beits­ort und zur Tätig­keit enthält.
186 (bb)
187 Er er­fasst auch die nur vorüber­ge­hen­de Ver­set­zung.
188 Die Klau­sel räumt der Be­klag­ten das Recht ein, dem Kläger an­de­re Tätig­kei­ten zu über­tra­gen. Sie greift ex­pli­zit auf, dass mit der Über­tra­gung un­ter Umständen auch ei­ne Verände­rung des Ar­beits­or­tes ein­her­ge­hen kann.
189 Der Wort­laut des § 1 Abs. 2 Satz 1 des Ar­beits­ver­trags aus 2001 verhält sich nicht aus­drück­lich zur zeit­li­chen Aus­ge­stal­tung der Ver­set­zung. In der Klau­sel wur­de die For­mu­lie­rung „Über­tra­gung“ gewählt. Die­se schließt vom Wort­sinn nicht per se ei­nen nur be­fris­te­ten Ein­satz an ei­nem an­de­ren Ort oder Be­reich aus. „Über­tra­gen“ wer­den auch zeit­lich be­grenz­te Tätig­kei­ten. Nach dem ob­jek­ti­ven Empfänger­ho­ri­zont im­pli­ziert die Re­ge­lung nicht nur Ver­set­zun­gen auf Dau­er (zum Be­griff „Zu­wei­sung“ vgl. BAG 11.04.2006 – 9 AZR 557/05, Rd­nr. 24 f., AP Nr. 17 zu § 307 BGB).
190 Da­ne­ben spricht auch der Zweck der Re­ge­lung für die­ses Verständ­nis. Der Ar­beit­ge­ber will mit der Ver­ein­ba­rung ei­nes Ver­set­zungs­vor­be­hal­tes Fle­xi­bi­li­sie­rungs- und An­pas­sungsmöglich­kei­ten er­rei­chen. Aus­ge­hend von die­ser In­ten­ti­on ist für den Ar­beit­neh­mer er­kenn­bar, dass sich der Ar­beit­ge­ber durch ei­ne sol­che Ver­trags­re­ge­lung nicht nur dau­er­haf­te, son­dern im Be­darfs­fal­le auch tem­poräre Ver­set­zun­gen of­fen­hal­ten will.
191 (cc)
192 Der Ver­set­zungs­vor­be­halt ist nach §§ 305ff. BGB wirk­sam.
193 (cc.1)
194 Die am 01.01.2002 in Kraft ge­tre­te­nen Re­ge­lun­gen der §§ 305ff. BGB sind auf die am 02.02.2001 ver­ein­bar­te Ver­set­zungs­klau­sel an­wend­bar. Auch Alt­klau­seln sind nach ih­rer Maßga­be zu über­prüfen. Gemäß Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB gilt seit dem 01.01.2003 das BGB für Dau­er­schuld­verhält­nis­se in der neu­en Fas­sung.
195 (cc.2)
196 Die Klau­sel ist nicht gemäß § 308 Nr.4 BGB un­wirk­sam, da die Vor­schrift nur ein­sei­ti­ge Be­stim­mun­gen hin­sicht­lich der Leis­tun­gen des Ver­wen­ders er­fasst (BAG 13.03.2007 – 9 AZR 433/06, Rd­nr. 37, AP Nr.26 zu § 307 BGB).
197 (cc.3)
198 Sie enthält kei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung des Klägers i.S.d. § 307 Abs.1 Satz 1 BGB. Sie weicht nicht von dem Re­ge­lungs­ge­halt des § 106 Ge­wO ab.
199 Nach der Ver­trags­klau­sel ist die Be­klag­te be­rech­tigt, dem Kläger u.U. un­ter Verände­rung des Ar­beits­or­tes an­de­re Tätig­kei­ten ent­spre­chend sei­nen Kennt­nis­sen und Fähig­kei­ten zu­zu­wei­sen.
200 Be­den­ken könn­ten be­ste­hen, weil die Ver­trags­re­ge­lung an­ders als § 106 Ge­wO nicht aus­drück­lich ei­ne In­ter­es­sen­abwägung nach bil­li­gem Er­mes­sen for­dert. Ei­ne Leis­tungs­be­stim­mung ent­spricht bil­li­gem Er­mes­sen, wenn die we­sent­li­chen Umstände des Fal­les ab­ge­wo­gen und die bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen an­ge­mes­sen berück­sich­tigt wor­den sind.
201 Das Di­rek­ti­ons­recht steht der Be­klag­ten je­doch nur un­ter dem Vor­be­halt der Be­ach­tung auch der In­ter­es­sen des Klägers zu. Das er­gibt die Aus­le­gung der ver­trag­li­chen Re­ge­lung.
202 Die Zu­wei­sung darf nur ent­spre­chend sei­nen Kennt­nis­sen und Fähig­kei­ten er­fol­gen. So­mit kann sich die Be­klag­te nicht aus­sch­ließlich von ih­ren ei­ge­nen In­ter­es­sen lei­ten las­sen. Sie hat ei­nen an­ge­mes­se­nen Aus­gleich zwi­schen den In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­part­ner her­bei­zuführen (vgl. zur Zu­wei­sungs­klau­sel „nach Leis­tun­gen und Fähig­kei­ten“ BAG 13.03.2007 a.a.O. Rd­nr. 41). Hier ha­ben die Par­tei­en darüber hin­aus ei­ne Ver­fah­rens­re­ge­lung ver­ein­bart, die si­cher­stellt, dass die Be­klag­te die In­ter­es­sen des Klägers zur Kennt­nis nimmt. Er ist nämlich vor der Ausübung des Wei­sungs­rechts an­zuhören.
203 Un­ter Berück­sich­ti­gung des Be­son­der­hei­ten des Ar­beits­rechts, § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB, sind Wei­sungs­klau­seln als In­stru­men­te der Fle­xi­bi­li­sie­rung und An­pas­sung an geänder­te Verhält­nis­se nicht grundsätz­lich un­an­ge­mes­sen, zu­mal der Ar­beit­neh­mer im Fal­le ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung für die ihm ab­ver­lang­te Fle­xi­bi­lität ei­nen größeren Schutz bei der So­zi­al­aus­wahl er­langt (BAG 13.03.2007 a.a.O. Rd­nr. 41, 42).
204 Die Klau­sel ist auch nicht des­halb un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­li­gend, weil sie die Zu­wei­sung ei­ner ge­ring­wer­ti­ge­ren Tätig­keit nicht aus­sch­ließt. Hat sich der Ar­beit­ge­ber vor­be­hal­ten, dem Ar­beit­neh­mer ei­nen Ar­beits­platz mit ei­ner ge­ring­wer­ti­ge­ren Tätig­keit zu­zu­wei­sen, so liegt ein so schwer­wie­gen­der Ein­griff in den In­halts­schutz des Ar­beits­verhält­nis­ses vor, dass von ei­ner Un­ver­ein­bar­keit i.S.d. § 307 Abs.2 Nr.1 BGB aus­zu­ge­hen ist (BAG 09.05.2006 – 9 AZR 424/05, Rd­nr. 23, NZA 2007, 145). Ei­ne Klau­sel, die die Gleich­wer­tig­keit der über­tra­ge­nen Tätig­keit vor­aus­setzt, stellt kei­ne Ab­wei­chung von § 106 Satz 1 Ge­wO dar (BAG 13.04.2010 – 9 AZR 36/09, Rd­nr. 24 ff., AP Nr. 45 zu § 307 BGB; BAG 13.03.2007 a.a.O. Rd­nr. 41).
205 Das Er­for­der­nis der Gleich­wer­tig­keit ist vor­lie­gend erfüllt. Durch die Be­schränkung auf Tätig­kei­ten, die den Kennt­nis­sen und Fähig­kei­ten des Ar­beit­neh­mers ent­spre­chen, wird si­cher­ge­stellt, dass der Ar­beit­ge­ber sei­nen Er­mes­sen­spiel­raum so aus­zuüben hat, dass er den Ar­beit­neh­mer nicht auf ei­ne sei­nen Kennt­nis­sen und Fähig­kei­ten nicht ge­recht wer­den­de Stel­le ver­set­zen kann. Für ei­nen ob­jek­ti­ven Empfänger er­gibt sich, dass er ins­be­son­de­re kei­ne Tätig­kei­ten über­tra­gen darf, die auch mit ge­rin­ge­rer Qua­li­fi­ka­ti­on aus­geübt wer­den können.
206 Die Berück­sich­ti­gung der In­ter­es­sen des Klägers ist nicht fa­kul­ta­tiv aus­ge­stal­tet, son­dern muss zwin­gend er­fol­gen (an­ders in­so­fern: BAG 09.05.2006 – 9 AZR 424/05, Rd­nr. 2, 20, BA­GE 118, 184; LAG Hamm 06.11.2007 – 14 Sa­Ga 39/07 – Rd­nr. 48).
207 (cc.4)
208 Die Klau­sel in § 1 Abs. 2 des Ar­beits­ver­tra­ges vom 02.02.2001 verstößt nicht ge­gen das Trans­pa­renz­ge­bot aus § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.
209 Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB sind Ver­wen­der All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen ent­spre­chend den Grundsätzen von Treu und Glau­ben ver­pflich­tet, Rech­te und Pflich­ten ih­rer Ver­trags­part­ner möglichst klar und durch­schau­bar dar­zu­stel­len. Da­zu gehört auch, dass All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen wirt­schaft­li­che Nach­tei­le und Be­las­tun­gen so weit er­ken­nen las­sen, wie dies nach den Umständen ge­for­dert wer­den kann. Auch ein­sei­ti­ge Be­stim­mungs­vor­be­hal­te können nur hin­ge­nom­men wer­den, so­weit sie bei un­si­che­rer Ent­wick­lung der Verhält­nis­se als In­stru­ment der An­pas­sung not­wen­dig sind und den An­lass, aus dem das Be­stim­mungs­recht ent­steht, so­wie die Richt­li­ni­en und Gren­zen sei­ner Ausübung möglichst kon­kret an­ge­ben (BAG 11.04.2006 – 9 AZR 557/05, Rd­nr. 40, AP Nr. 17 zu § 307 BGB).
210 Dass § 1 Abs. 2 des Ar­beits­ver­tra­ges vom 02.02.2001 kei­ne Vor­ga­ben zu Ankündi­gungs­fris­ten, ma­xi­ma­len Ent­fer­nun­gen und mögli­chen An­lass­gründen für ei­ne Ver­set­zung enthält, ist unschädlich. Ver­set­zungs­klau­seln müssen kei­ne Ankündi­gungs­fris­ten oder An­ga­ben zu ei­nem zulässi­gen Ent­fer­nungs­ra­di­us ent­hal­ten. An­dern­falls könn­te dem spe­zi­fi­schen An­pas­sungs- und Fle­xi­bi­li­sie­rungs­bedürf­nis, dem sie ge­ra­de die­nen sol­len, nicht Rech­nung ge­tra­gen wer­den. Zu­dem würde ein der­ar­ti­ger Kon­kre­ti­sie­rungs­zwang le­dig­lich zu Leer­for­meln führen, die die Trans­pa­renz nicht fördern (BAG 13.04.2010 – 9 AZR 36/09, Rd­nr. 31, AP Nr. 45 zu § 307 BGB). Es ist ins­be­son­de­re nicht er­for­der­lich, ab­sch­ließend den kon­kre­ten An­lass oder die kon­kre­ten Anlässe auf­zuführen, die zu ei­ner ört­li­chen Ver­set­zung führen können. Eben­so we­nig müssen die kon­kre­ten Or­te auf­gezählt wer­den, zu de­nen ei­ne Ver­set­zung an­ge­ord­net wer­den kann (Hes­si­sches LAG 13.01.2006 – 17 Sa 883/05, Rd­nr. 82).
211 (3)
212 Selbst wenn die Ver­ein­ba­rung in § 1 Nr.1 des letz­ten Ände­rungs­ver­trags zur Tätig­keit des Klägers und zum Ar­beits­ort nicht als kon­sti­tu­ti­ve Ver­ein­ba­rung aus­ge­legt wird, er­gibt sich kein an­de­res Er­geb­nis, da der Ver­set­zungs­vor­be­halt nicht über den Re­ge­lungs­ge­halt des § 106 Satz 1 Ge­wO hin­aus­geht. Hin­sicht­lich der Ver­set­zungs­be­fug­nis des Ar­beit­ge­bers spielt es in­so­fern kei­ne Rol­le, ob im Ar­beits­ver­trag kein Ar­beits­ort fest­ge­legt wor­den ist und der Ar­beit­ge­ber so­mit Wei­sun­gen nach § 106 S. 1 Ge­wO vor­neh­men kann oder ei­ne ar­beits­ver­trag­li­che Fest­le­gung mit ei­ner Ver­set­zungs­be­fug­nis ver­ein­bart wur­de (BAG 20.11.2014 – 2 AZR 512/13, Rd­nr.39, 40, DB 2015, 1105; Gra­gert, in: Münche­ner An­walts­hand­buch Ar­beits­recht, 3. Aufl., § 13 Rd­nr. 9).
213 (bb)
214

Das Wei­sungs­recht wird nicht durch § 4 des Ta­rif­ver­tra­ges vom 14.10.1998 ein­ge­schränkt, der über § 2 des Ar­beits­ver­tra­ges vom 02.02.2001 an­wend­bar ist.

215 Die Re­ge­lung schließt das Wei­sungs­recht nicht aus oder be­schränkt es, son­dern enthält le­dig­lich Vor­ga­ben zur in­halt­li­chen Aus­ge­stal­tung.
216 bb.
217 Die kon­kre­te Wei­sung ist nicht nich­tig, aber un­bil­lig.
218 (1)
219 Zwi­schen den Par­tei­en be­steht kein Streit, dass dem Kläger ei­ne gleich­wer­ti­ge, sei­nen Kennt­nis­sen und Fähig­kei­ten ent­spre­chen­de Tätig­keit zu­ge­wie­sen wur­de. Er soll­te auch am Stand­ort C als Im­mo­bi­li­en­kauf­mann ein­ge­setzt wer­den.
220 (2)
221 Ob er gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 des Ar­beits­ver­tra­ges vom 02.02.2001 und § 4 Satz 3 des Ta­rif­ver­tra­ges vom 14.10.1998 an­gehört wur­de, ist un­er­heb­lich. Es kann auch da­hin­ste­hen, ob ei­ne Anhörung nach den Maßstäben der Ge­samt­be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 24.10.2010 durch­zuführen ge­we­sen wäre, wie der Kläger meint.
222 Das Anhörungs­recht folgt aus dem durch ge­gen­sei­ti­ges Ver­trau­en ge­prägten Grund­satz, dem Ar­beit­neh­mer Ge­le­gen­heit zur Äußerung vor ei­ner nach­tei­li­gen Maßnah­me zu ge­ben. Ein be­stimm­tes Ver­fah­ren ist nicht vor­ge­se­hen. Es soll gewähr­leis­tet sein, dass der Ar­beit­neh­mer sei­ne In­ter­es­sen be­nennt, der Ar­beit­ge­ber sie zur Kennt­nis nimmt und bei der In­ter­es­sen­abwägung berück­sich­tigt (zum Anhörungs­er­for­der­nis nach § 4 Abs. 1 TVöD Spo­ner/St­ein­herr, TVöD, Stand 2016, § 4 Rd­nr. 76f.).
223 Die Ver­let­zung des Anhörungs­er­for­der­nis­ses hat nicht die Nich­tig­keit der Wei­sung zur Fol­ge, son­dern kann al­len­falls Scha­dens­er­satz­ansprüche auslösen. Der Ar­beit­ge­ber kann bei Ver­schul­den für et­waig ent­ste­hen­de Schäden haft­bar ge­macht wer­den (LAG Nie­der­sa­chen 15.10.2010 – 6 Sa 282/10, Rd­nr. 45, LA­GE § 106 Ge­wO 2003 Nr. 8; Brei­er/Des­sau u.a. § 4 TVöD Rd­nr.46; Spo­ner/St­ein­herr a.a.O. § 4 Rd­nr. 79).
224 Auch wenn das Bun­des­ar­beits­ge­richt in älte­ren Ent­schei­dun­gen zu Bühnen­ta­rif­verträgen (BAG 11.03.1982 – 2 AZR 233/81, Rd­nr. 45, EzA § 4 TVG Bühnen Nr. 1; 18.04.1986 – 7 AZR 114/85, Rd­nr. 17, AP Nr. 27 zu § 611 Bühnen­en­ga­ge­ments­ver­trag) das Anhörungs­er­for­der­nis vor ei­ner Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung als Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung be­ur­teilt hat, folgt dar­aus kein an­de­res Er­geb­nis. An­ders als hier ent­hiel­ten die maßgeb­li­che Re­ge­lun­gen des § 2 Abs. 5 TVM bzw. § 24 Abs. 4 des Nor­mal­ver­trags Tanz ei­nen aus­drück­li­chen Hin­weis auf die Rechts­fol­ge der Un­wirk­sam­keit im Fal­le un­ter­blie­be­ner oder feh­ler­haf­ter Anhörung.
225 (3)
226 Die Mit­be­stim­mung des Be­triebs­ra­tes er­folg­te ord­nungs­gemäß.
227 Nach § 100 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG kann der Ar­beit­ge­ber, wenn dies aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich ist, die per­so­nel­le Maßnah­me im Sin­ne des § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG vorläufig durchführen, be­vor der Be­triebs­rat sich geäußert oder wenn er die Zu­stim­mung ver­wei­gert hat. Vor­lie­gend hat der Be­triebs­rat in G sei­ne Zu­stim­mung zur Ver­set­zung nach Be­tei­li­gung gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 4 Be­trVG mit Schrei­ben vom 05.03.2015 ver­wei­gert.
228 (a)
229 Bei dem auf­neh­men­den Be­trieb be­stand kein Be­triebs­rat. Zuständig für den ab­ge­ben­den und den auf­neh­men­den Be­trieb war zum Zeit­punkt der Ver­set­zung der be­tei­lig­te Über­g­angs­be­triebs­rat. Dies hat die Be­klag­te durch Vor­la­ge der Ver­ein­ba­rung vom 12.12.2014 hin­rei­chend dar­ge­legt. Der Kläger hat dar­auf nicht sub­stan­ti­iert er­wi­dert.
230 (b)
231 Der Be­triebs­rat wur­de ord­nungs­gemäß un­ter­rich­tet.
232 Gemäß § 100 Abs. 2 Satz 1 Be­trVG hat der Ar­beit­ge­ber den Be­triebs­rat un­verzüglich von der vorläufi­gen per­so­nel­len Maßnah­me zu un­ter­rich­ten. Die Un­ter­rich­tung muss in­halt­lich so um­fas­send sein, dass es dem Be­triebs­rat ermöglicht wird, die Er­for­der­lich­keit und das Vor­lie­gen des sach­li­chen Grun­des der vorläufi­gen Maßnah­me zu be­wer­ten (Be­ckOK-ArbR/Mau­er, Stand: 01.12.2015, § 100 Be­trVG, Rd­nr. 3; ErfK/Ka­nia, 16.Auf­la­ge, § 100 Be­trVG Rd­nr.2).
233 (aa)
234 Die Be­klag­te hat mit Schrei­ben vom 11.03.2015 die vorläufi­ge Um­set­zung der Ver­set­zungs­maßnah­me an­ge­zeigt und ausführ­lich be­gründet, wes­halb ein Ein­satz des Klägers im Team in E1 nicht möglich sei und nur ein Ein­satz in C in Be­tracht kom­me und be­trieb­lich er­for­der­lich sei. Der Kläger hat in­so­weit kei­ne Ein­wen­dun­gen er­ho­ben.
235 (bb)
236 Auf sei­ne Un­ter­rich­tung kommt es nicht an. Der Ar­beit­ge­ber hat den Ar­beit­neh­mer zwar über die Sach- und Rechts­la­ge auf­zuklären, § 100 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG. Die­se Aufklärung er­for­dert den Hin­weis auf die Vorläufig­keit der Maßnah­me, das Wi­der­spruchs­recht des Be­triebs­rats und den für den Ar­beit­ge­ber un­ab­seh­ba­ren Aus­gang des Be­schluss­ver­fah­rens über die Zu­stim­mungs­er­set­zung und die Zulässig­keit der vorläufi­gen Maßnah­me (Be­ckOK-ArbR/Mau­er a.a.O. § 100 Be­trVG, Rd­nr. 2). Die Aufklärung des Ar­beit­neh­mers ist aber kei­ne Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung für die vorläufi­ge Durchführung der per­so­nel­len Maßnah­me. Aus ei­ner feh­len­den oder un­zu­rei­chen­den Un­ter­rich­tung können sich al­len­falls Scha­dens­er­satz­ansprüche des Ar­beit­neh­mers er­ge­ben (ErfK/Ka­nia a.a.O. § 100 Be­trVG Rd­nr.2; Ri­char­di/Thüsing, Be­trVG, 15. Aufl., § 100 Rd­nr. 11, 12).
237 Des­halb kann of­fen blei­ben, ob die Mit­tei­lung mit Schrei­ben vom 12.03.2015, dem Be­triebs­rat sei die Um­set­zung der Ver­set­zungs­maßnah­me nach § 100 Be­trVG an­ge­zeigt wor­den sei, ei­ne aus­rei­chen­de In­for­ma­ti­on dar­stellt.
238 (cc)
239 Die Zu­stim­mung des Be­triebs­ra­tes gemäß § 100 Abs. 2 Be­trVG gilt als er­teilt, weil der Be­triebs­rat auf die An­zei­ge der Maßnah­me nach § 100 Be­trVG nicht un­verzüglich re­agiert und kei­ne Stel­lung­nah­me ab­ge­ge­ben hat, § 100 Abs.2 Satz 2 Be­trVG (Be­ckOK-ArbR/Mau­er a.a.O. § 100 Be­trVG, Rd­nr. 4; ErfK/Ka­nia a.a.O. § 100 Be­trVG, Rd­nr. 4).
240 Et­was an­de­res folgt auch nicht aus dem Um­stand, dass er die Zu­stim­mung zur Ver­set­zung nach § 99 Be­trVG ver­wei­gert hat. Der Fall, dass der Be­triebs­rat zwar die Zu­stim­mung zur endgülti­gen Durchführung der Maßnah­me ver­wei­gert, aber auf ei­ne Un­ter­rich­tung über ei­ne vorläufi­ge per­so­nel­le Maßnah­me schweigt oder ihr zu­stimmt, ist ge­setz­lich nicht ge­re­gelt. Ei­ne Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers, auch in die­ser Kon­stel­la­ti­on von sich aus nach § 100 Abs. 2 Satz 3 Be­trVG beim Ar­beits­ge­richt die Er­set­zung der Zu­stim­mung zur Durchführung der Maßnah­me und die Fest­stel­lung ih­rer Dring­lich­keit zu be­an­tra­gen, ist dem Ge­setz nicht zu ent­neh­men. Der Be­triebs­rat muss von sich aus klar­stel­len, ob er auf die Durchführung des ge­richt­li­chen Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­rens be­steht. Tut er dies und wei­gert sich der Ar­beit­ge­ber, die Er­set­zung der Zu­stim­mung zu be­an­tra­gen, kann ihn der Be­triebs­rat ent­spre­chend § 101 Be­trVG zur Ein­lei­tung des Ver­fah­rens zwin­gen. Er kann da­durch aber nicht die Auf­he­bung der vorläufi­gen per­so­nel­len Maßnah­me er­wir­ken, der er nicht wi­der­spro­chen hat (ErfK/Ka­nia a.a.O. § 100 Be­trVG, Rd­nr. 4).
241 Im Übri­gen hat die Be­klag­te das Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren beim Ar­beits­ge­richt Frank­furt ein­ge­lei­tet.
242 (4)
243 Die Wei­sung ist nicht we­gen Ver­s­toßes ge­gen das Maßre­ge­lungs­ver­bot gemäß § 612 a BGB i.V.m. § 134 BGB nich­tig
244 .
245 Nach § 612 a BGB darf der Ar­beit­ge­ber ei­nen Ar­beit­neh­mer bei ei­ner Maßnah­me nicht be­nach­tei­li­gen, weil der Ar­beit­neh­mer in zulässi­ger Wei­se sei­ne Rech­te ausübt.
246 Der Kläger hat in zulässi­ger Wei­se Rech­te aus­geübt. Der Schutz des § 612 a BGB greift nur ein, wenn das gel­tend ge­mach­te Recht tatsächlich be­steht und in zulässi­ger Wei­se gel­tend ge­macht wird (ErfK/Preis a.a.O. § 612a BGB, Rd­nr. 5; ASP/, Linck, Kündi­gungs­recht, 4. Aufl., § 612 a BGB, Rd­nr. 7 a). Der Kläger hat in zulässi­ger Wei­se Kündi­gungs­schutz­kla­ge ge­gen die Kündi­gung vom 24.04.2013 er­ho­ben. Des Wei­te­ren hat er den von der Be­klag­ten vor­ge­schla­ge­nen Ab­schluss ei­nes Auflösungs­ver­gleichs in Gesprächen vom 17.07.2014 und 28.01.2015 ab­ge­lehnt.
247 Es ist nicht fest­stell­bar, dass sei­ne Rechts­ausübung kau­sal für ih­re ihn be­nach­tei­li­gen­de Ver­set­zungs­ent­schei­dung war.
248 Die zulässi­ge Rechts­ausübung muss der tra­gen­de Grund, d. h. das we­sent­li­che Mo­tiv für die be­nach­tei­li­gen­de Maßnah­me sein. Es reicht nicht aus, dass die Rechts­ausübung nur den äußeren An­lass für die Maßnah­me bie­tet (BAG 14.3.2007 – 5 AZR 420/06, NZA 2007, 862, Rd­nr. 34). Al­ler­dings ist ei­ne Ab­sicht des Ar­beit­ge­bers nicht er­for­der­lich. Ei­ne dem Maßre­ge­lungs­ver­bot wi­der­spre­chen­de Maßnah­me kann auch vor­lie­gen, wenn an sich ein Sach­ver­halt ge­ge­ben ist, der die Maßnah­me ge­recht­fer­tigt hätte, der aber nicht das Mo­tiv des Ar­beit­ge­bers ge­bil­det hat (APS/Linck, a.a.O. § 612 a BGB Rd­nr. 12).
249 Den Ar­beit­neh­mer trifft die Dar­le­gungs- und Be­weis­last dafür, dass er we­gen sei­ner Rechts­ausübung vom Ar­beit­ge­ber be­nach­tei­ligt wor­den ist (BAG 02.04.1987 – 2 AZR 227/86, Rd­nr. 27, NZA 1988, 18). Bei der Ver­tei­lung der Dar­le­gungs- und Be­weis­last sind die Grundsätze der se­kundären Dar­le­gungs­last zu be­ach­ten (APS/Linck a.a.O. § 612 a BGB, Rd­nr. 22a). Für den Ar­beit­neh­mer kann der Be­weis des ers­ten An­scheins spre­chen. Ein An­scheins­be­weis ist ins­be­son­de­re dann an­zu­neh­men, wenn ein en­ger zeit­li­cher Zu­sam­men­hang zwi­schen Rechts­ausübung und Maßnah­me des Ar­beit­ge­bers be­steht und mit ho­her Wahr­schein­lich­keit da­von aus­zu­ge­hen ist, dass die Maßnah­me des Ar­beit­ge­bers als Re­ak­ti­on auf die Ausübung ei­nes Rechts durch den Ar­beit­neh­mer er­folgt ist (APS/Linck a.a.O. § 612 a BGB, Rd­nr. 23 m.w.N.). Die­se tatsächli­che Ver­mu­tung muss der Ar­beit­ge­ber durch sub­stan­ti­ier­ten Sach­vor­trag wi­der­le­gen und nach­wei­sen, dass er die Maßnah­me aus sach­ge­rech­ten Gründen vor­ge­nom­men hat (LAG Nie­der­sach­sen 12.09.2005 – 5 Sa 396/05, Rd­nr. 55, NZA-RR 2006, 346).
250 Hier mag an­ge­sichts des zeit­li­chen Zu­sam­men­hangs zwi­schen dem Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 03.07.2014 in dem ers­ten Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren so­wie der ab­leh­nen­den Hal­tung des Klägers ge­genüber den Ver­gleichs­vor­schlägen am 17.07.2014 und 28.01.2015 und der letzt­lich am 23.02.2015 aus­ge­spro­che­nen Ver­set­zung ei­ne tatsächli­che Ver­mu­tung an­zu­neh­men sein. Je­doch hat die Be­klag­te hin­rei­chend dar­ge­legt, dass die Rechts­ausübun­gen des Klägers nicht aus­schlag­ge­ben­des Mo­tiv für ih­re Ver­set­zungs­an­wei­sung wa­ren.
251 Sie be­ruft sich dar­auf, dass die Ver­set­zung aus Gründen des Be­triebs­frie­dens not­wen­dig ge­we­sen sei. Sie trägt hier­zu in ei­nem Um­fang vor, der na­he­legt, dass für sie die­ser As­pekt im Vor­der­grund stand und sie den Kläger nicht maßre­geln woll­te. Sie hat durch Vor­la­ge der E-Mail von Frau M vom 18.03.2014 so­wie die Dar­le­gung des Gesprächs des Teams mit dem Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den I am 25.03.2014 hin­rei­chend zum Aus­druck ge­bracht, dass für sie die Wei­ge­rung des Teams maßgeb­lich war und sie durch die Ver­set­zung den Kon­flikt entschärfen woll­te. Der vom Kläger ge­won­ne­ne Kündi­gungs­schutz­pro­zess so­wie die Ab­leh­nung von Ver­gleichs­vor­schlägen mögen al­len­falls mit­ursächlich, nicht aber Haupt­be­weg­gründe für die Ver­set­zung ge­we­sen sein. Der Kläger hat kei­ne wei­te­ren Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen.
252 (4)
253 Die Be­klag­te hat ihr Wei­sungs­recht nicht nach bil­li­gem Er­mes­sen aus­geübt.
254 Die Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts muss un­abhängig da­von, ob die Ver­set­zung des Ar­beit­neh­mers nach dem Ar­beits­ver­trag zulässig ist, gemäß § 106 Satz 1 Ge­wO bil­li­gem Er­mes­sen ent­spre­chen (BAG 11.04.2006 – 9 AZR 557/05, Rd­nr. 49, AP Nr. 17 zu § 307 BGB).
255 Ent­schei­den­der Zeit­punkt für die Be­ur­tei­lung, ob der Ar­beit­ge­ber bei der Ausübung sei­nes Wei­sungs­rechts die Gren­zen bil­li­gen Er­mes­sens ge­wahrt hat, ist der Zeit­punkt der Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts (BAG 13.03.2007 – 9 AZR 433/06, Rd­nr. 81, AP Nr. 26 zu § 307 BGB; Be­ckOK-Ge­wO/Hoff­mann/Schul­te, Stand: 01.10.2015, § 106 Ge­wO, Rd­nr. 96).
256 Die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für die Bil­lig­keit der Ver­set­zung trägt der Ar­beit­ge­ber (BAG 21.07.2009 – 9 AZR 404/08, Rd­nr. 23, EzA Nr. 18 zu § 4 TVG Luft­fahrt).
257 (a)
258 Die Leis­tungs­be­stim­mung nach bil­li­gem Er­mes­sen ver­langt ei­ne Abwägung der wech­sel­sei­ti­gen In­ter­es­sen nach den ver­fas­sungs­recht­li­chen und ge­setz­li­chen Wer­tent­schei­dun­gen, den all­ge­mei­nen Wer­tungs­grundsätzen der Verhält­nismäßig­keit und An­ge­mes­sen­heit so­wie der Ver­kehrs­sit­te und Zu­mut­bar­keit. Das ge­bie­tet ei­ne Berück­sich­ti­gung und Be­wer­tung der In­ter­es­sen un­ter Abwägung al­ler Umstände des Ein­zel­falls. Hier­zu gehören im Ar­beits­recht die Vor­tei­le aus ei­ner Re­ge­lung, die Ri­si­ko­ver­tei­lung zwi­schen den Ver­trags­par­tei­en, die bei­der­sei­ti­gen Bedürf­nis­se, außer­ver­trag­li­che Vor- und Nach­tei­le, Vermögens- und Ein­kom­mens­verhält­nis­se so­wie so­zia­le Le­bens­verhält­nis­se wie fa­mi­liäre Pflich­ten und Un­ter­halts­ver­pflich­tun­gen (BAG 28.0.8.2013 - 10 AZR 569/12, Rd­nr.40, NZA 2012, 265; 13.04.2010 – 9 AZR 36/09, Rd­nr. 40, AP Nr. 45 zu § 307 BGB).
259 Hat der Ar­beit­ge­ber ei­nen be­triebs­be­zo­ge­nen, sach­li­chen Grund für die Wei­sung, tritt das In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an ei­nem wei­sungs­frei­en Ei­gen­be­reich grundsätz­lich zurück. An­de­rer­seits über­wie­gen in der Re­gel die In­ter­es­sen des Ar­beit­neh­mers am Un­ter­blei­ben der Wei­sung, wenn die­se willkürlich oder gar schi­ka­nie­rend ist, d. h. wenn der Ar­beit­ge­ber kei­ne sach­li­chen Gründe für die Wei­sung be­nen­nen kann (Be­ckOK/Till­manns, Stand: 01.09.2015, § 106 Ge­wO, Rd­nr. 51).
260 (2)
261 Es konn­te nicht fest­ge­stellt wer­den, dass die In­ter­es­sen der Be­klag­ten die In­ter­es­sen des Klägers über­wie­gen.
262 Er hat ein an­er­ken­nens­wer­tes In­ter­es­se an der Bei­be­hal­tung sei­nes Ar­beits­plat­zes in E1. Ihm ist dar­an ge­le­gen, in sei­nem so­zia­len Um­feld an sei­nem Wohn­ort in N blei­ben zu können und sei­ne häus­li­che Um­ge­bung nicht auf­ge­ben zu müssen. Die Ent­fer­nung zwi­schen N und E1 ist nicht er­heb­lich, von N nach C je­doch so groß, dass ei­ne tägli­che Heim­fahrt unmöglich war. Es han­del­te es sich um ei­ne Maßnah­me von in­ten­si­vem Aus­maß, da zwangsläufig ei­ne Verände­rung des Le­bens­mit­tel­punk­tes für die Zeit des Ein­sat­zes ge­bo­ten war. Dass die Be­klag­te die Er­stat­tung der Kos­ten dop­pel­ter Haus­haltsführung an­ge­bo­ten hat, be­deu­te­te zwar ei­ne fi­nan­zi­el­le Ent­las­tung, war aber nicht ge­eig­net, den In­ter­es­sen des Klägers, sein persönli­ches und so­zia­les Um­feld in N auf­recht­zu­er­hal­ten, Rech­nung zu tra­gen.
263 Die Be­klag­te hat da­ge­gen nicht hin­rei­chend sub­stan­ti­iert zu be­trieb­li­chen In­ter­es­sen vor­ge­tra­gen, de­nen Vor­rang ein­zuräum­en ist.
264 (a)
265 Ihr In­ter­es­se, durch die Ver­set­zung den Be­triebs­frie­den wie­der­her­stel­len zu wol­len, ist nicht aus­rei­chend be­gründet. Da­bei kann da­hin ste­hen, ob ei­ne Ver­set­zung in ein an­de­res Team in E1 tatsächlich aus­ge­schlos­sen war.
266 Nach ih­rem Vor­trag wei­gert sich das Team RE2345 , wei­ter­hin mit dem Kläger zu­sam­men­zu­ar­bei­ten, wo­bei der Kon­flikt nicht auf der Aus­ein­an­der­set­zung der Par­tei­en im ers­ten Kündi­gungs­schutz­pro­zess um die von Team­mit­glie­dern gerügte und kon­trol­lier­te Ein­hal­tung der Ar­beits­zeit durch den Kläger be­ru­hen soll. Viel­mehr führt sie den Kon­flikt auf sei­ne Schlecht­leis­tun­gen bei der Erfüllung auch die an­de­ren Team­mit­glie­der be­tref­fen­der Auf­ga­ben zurück.
267 Die Wie­der­her­stel­lung des Be­triebs­frie­dens ist grundsätz­lich ein an­zu­er­ken­nen­des In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers bei der Über­prüfung der Bil­lig­keit ei­ner Ver­set­zungs­ent­schei­dung (LAG Köln 14.08.2009 – 9 Ta 264/09, Rd­nr. 19). Es ob­liegt sei­ner frei­en un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung, un­ter Berück­sich­ti­gung der be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­se und der In­ter­es­sen al­ler Ar­beit­neh­mer die aus sei­ner Sicht zur Kon­fliktlösung und Wie­der­her­stel­lung ei­nes gu­ten Be­triebs­kli­mas ge­eig­ne­ten Maßnah­men zu er­grei­fen. Bei der zu tref­fen­den per­so­nel­len Maßnah­me hat er gemäß § 315 Abs. 3 BGB nicht nur die In­ter­es­sen der un­mit­tel­bar am Kon­flikt be­tei­lig­ten Ar­beit­neh­mer, son­dern auch die In­ter­es­sen der übri­gen Ar­beit­neh­mer, die von der Maßnah­me be­trof­fen sind, zu berück­sich­ti­gen so­wie ei­ne Pro­gno­se über die Er­folgs­aus­sich­ten der zu tref­fen­den Maßnah­me im Hin­blick auf die Kon­fliktlösung an­zu­stel­len (LAG Schles­wig-Hol­stein 12.02.2002 – 5 Sa 409 c/01, Rd­nr. 30, DB 2002, 1056). Er muss die Ur­sa­chen ei­nes Streits zwi­schen Ar­beit­neh­mern nicht ab­sch­ließend er­gründen. Die Gren­zen bil­li­gen Er­mes­sens sind ge­wahrt, wenn der Ar­beit­ge­ber Mit­ar­bei­ter durch Ver­set­zung trennt, weil ei­ne ge­deih­li­che Zu­sam­men­ar­beit zwi­schen ih­nen nicht (mehr) zu er­war­ten ist (LAG Schles­wig-Hol­stein 02.05.2007 – 6 Sa 504/06, Rd­nr. 37f., NZA-RR 2007, 402; LAG Nie­der­sach­sen 15.10.2010 – 6 Sa 282/10, Rd­nr. 44, LA­GE § 106 Ge­wO 2003 Nr.8) oder er bei gestörtem Be­triebs­kli­ma durch Streit un­ter den Mit­ar­bei­tern ei­nen Ar­beit­neh­mer zur Be­he­bung des Kon­flik­tes in ei­ne an­de­re Fi­lia­le des­sel­ben Or­tes ver­setzt (LAG Köln 27.11.1998 – 4 Sa 1814/97, Rd­nr. 51, LA­GE § 315 BGB Nr.6).
268 (aa)
269 Der Be­klag­ten ist un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser Grundsätze, de­nen sich die Kam­mer an­sch­ließt, zu­zu­ge­ste­hen, dass sie die Ur­sa­chen des Streits vor ih­rem Ver­set­zungs­ent­schluss nicht ab­sch­ließend er­gründen muss­te. Ihr Vor­trag zeigt je­doch, dass sei­ne Gründe in der man­gel­haf­ten Auf­ga­ben­erfüllung des Klägers lie­gen sol­len, die sie nicht sub­stan­ti­iert be­schrie­ben hat. An­ge­sichts sei­nes er­heb­li­chen In­ter­es­ses an ei­ner wohn­ort­na­hen Beschäfti­gung hätte sie die mil­de­re Maßnah­me der Ab­mah­nung er­grei­fen können und müssen.
270 Zwar ist der Ar­beit­ge­ber nicht ge­ne­rell ge­hal­ten, in Kon­flikt­si­tua­tio­nen ei­ne Ab­mah­nung an­stel­le der Ver­set­zung des Ar­beit­neh­mers aus­zu­spre­chen (BAG 24.04.1996 – 5 AZR 1031/94, Rd­nr. 15, DB 1996, 1931). Et­was an­de­res kann je­doch gel­ten, wenn sich – wie hier – die Ver­set­zung als be­son­ders ein­schnei­den­de Maßnah­me dar­stellt (BAG 30.10.1985 – 7 AZR 216/83, Rd­nr. 13, 15, DB 1986, 2188).
271 (bb)
272 Selbst wenn ei­ne Ab­mah­nung nicht er­for­der­lich ge­we­sen sein soll­te, hätte sich die Be­klag­te zunächst selbst um ei­ne Kon­fliktlösung bemühen müssen. Sie hat nicht vor­ge­tra­gen, dass sich die Vor­ge­setz­ten des Teams durch Gespräche um ei­ne Lösung bemüht ha­ben. Auf die ei­ne Zu­sam­men­ar­beit ab­leh­nen­de Stel­lung­nah­me der Mit­ar­bei­te­rin M vom 18.03.2014 ist le­dig­lich der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de I tätig ge­wor­den und hat am 25.03.2014 er­geb­nis­los ein Gespräch mit Team­mit­glie­dern geführt. In sei­nen ein Jahr später ab­ge­fass­ten Stel­lung­nah­men zu der Ab­sicht der Be­klag­ten, das Ar­beits­verhält­nis des Klägers frist­los, hilfs­wei­se frist­ge­recht zu kündi­gen, hat der Be­triebs­rat Be­den­ken er­ho­ben bzw. mit der Be­gründung wi­der­spro­chen, für ihn sei­en ihr Nicht­ein­schrei­ten ge­gen das „kol­lek­ti­ve Mob­bing“ des Klägers und der von ihr „ständig for­mu­lier­te Ver­trau­ens­ver­lust“ un­erklärlich.
273 (cc)
274 Die Kam­mer konn­te des­wei­te­ren nicht er­ken­nen, aus wel­chen Gründen der in 2014 be­ste­hen­de Kon­flikt zum Zeit­punkt der Ausübung des Wei­sungs­rechts noch ak­tu­ell war und wel­che Fol­gen die wei­te­re Beschäfti­gung des Klägers in dem Team ge­habt hätte. Er wur­de seit dem erst­in­stanz­li­chen Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Dort­mund vom 17.12.2013 in ei­nem Pro­zess­ar­beits­verhält­nis wei­ter­beschäftigt. Re­ak­tio­nen von Mit­ar­bei­tern auf sei­ne Beschäfti­gung hat es nach­voll­zieh­bar im Frühjahr 2014 ge­ge­ben. Für die Zeit da­nach sind we­der kon­kre­te Kon­flik­te und Aus­ein­an­der­set­zun­gen ge­schil­dert, noch die Zu­sam­men­ar­beit im Team stören­de Pflicht­ver­let­zun­gen des Klägers dar­ge­stellt.
275 Es ist wei­ter nicht er­kenn­bar, dass Team­mit­glie­der die Ar­beits­leis­tung bei un­veränder­ter Beschäfti­gung des Klägers ver­wei­gert, gar den Aus­spruch ei­ner Kündi­gung in Be­tracht ge­zo­gen hätten. Dem Schrei­ben Frau Ms vom 18.03.2014 lässt sich le­dig­lich die Ab­leh­nung ei­ner wei­te­ren Zu­sam­men­ar­beit und die For­de­rung ent­neh­men, der Be­triebs­rat möge die In­ter­es­sen der Kol­le­gen wahr­neh­men.
276 (dd)
277 Für das Be­ru­fungs­ge­richt ist auch nicht nach­voll­zieh­bar, dass ei­ne le­dig­lich auf sechs Mo­na­te an­ge­leg­te Ver­set­zung zur Kon­flikt­be­rei­ni­gung ge­eig­net war. Un­ter­stellt, die Störung des Be­triebs­kli­mas im Team be­stand noch im Fe­bru­ar 2015, zeigt die­se Tat­sa­che, dass die Tren­nung der Beschäftig­ten al­lein kei­ne Wir­kung zei­gen würde. Denn der Kläger war schon nach Aus­spruch der Kündi­gung vom 24.04.2013 über ei­ne ge­rau­me Zeit tatsächlich nicht beschäftigt, oh­ne dass sich nach Dar­stel­lung der Be­klag­ten der Kon­flikt ab­gekühlt hat. Oh­ne ihr ak­ti­ves Ein­wir­ken auf das Ver­hal­ten des Klägers und die Ein­stel­lung des Teams zu sei­ner Per­son war schon bei Aus­spruch der Wei­sung ab­seh­bar, dass ei­ne dau­er­haf­te Ver­set­zung er­for­der­lich wer­den würde.
278 (b)
279 Die Be­klag­te hat erst­in­stanz­lich als die In­ter­es­sen des Klägers über­wie­gen­des be­trieb­li­ches In­ter­es­se vor­ge­tra­gen, sie beschäfti­ge pro­jekt­be­zo­gen durch­schnitt­lich zehn Leih­ar­beit­neh­mer und stre­be zur Kos­ten­re­du­zie­rung die Beschäfti­gung ih­rer Stamm­ar­beit­neh­mer in dem Pro­jekt Di­gi­ta­li­sie­rung des Lie­gen­schafts­ar­chivs an. Ih­rem in der Be­ru­fungs­be­gründung im Übri­gen nicht aus­drück­lich wie­der­hol­ten Vor­brin­gen lässt sich nicht ent­neh­men, dass im Zu­sam­men­hang mit der Ver­set­zung tatsächlich die Beschäfti­gung ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers be­en­det wur­de.
280 dd.
281 Es be­stand kei­ne Pflicht des Klägers, die Ar­beits­leis­tung in C zu er­brin­gen. Er war nicht ver­pflich­tet, we­nigs­tens bis zu ei­ner rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung über die Bin­dungs­wir­kung der un­bil­li­gen Ver­set­zungs­an­ord­nung nach­zu­kom­men, die bis zum En­de der Ver­set­zungs­maßnah­me auch gar nicht hätte her­bei­geführt wer­den können.
282 (1)
283 Gemäß § 315 Abs.3 Satz 1 BGB ist die ge­trof­fe­ne Leis­tungs­be­stim­mung für den an­de­ren Teil nur ver­bind­lich, wenn sie der Bil­lig­keit ent­spricht. Das be­deu­tet zunächst, dass die un­bil­lig ent­schei­den­de Ver­trags­par­tei an die ei­ge­ne Erklärung ge­bun­den bleibt. Das ver­schafft dem Be­stim­mungs­geg­ner Ver­trau­ens­schutz: Er ist nicht ge­hal­ten, die un­bil­li­ge Leis­tungs­be­stim­mung an­zu­grei­fen. Er kann sie gel­ten las­sen oder ein­fach den Leis­tungs­voll­zug nach Maßga­be der un­bil­li­gen Be­stim­mung voll­zie­hen (Stau­din­ger/Rieb­le, BGB, 2015, § 315 BGB Rd­nr. 414, 415). Die Halb­sei­tig­keit der Ver­bind­lich­keit hat dann ih­re Gren­ze, wenn der Be­stim­mungs­geg­ner die Un­wirk­sam­keit der Leis­tungs­be­stim­mung gel­tend macht und das Ge­richt im Rah­men der kas­sa­to­ri­schen Be­an­stan­dung die Un­ver­bind­lich­keit (auch in­zi­dent) fest­ge­stellt hat. In die­sem Fall kann sich auch der Leis­tungs­be­stim­mer auf die Un­ver­bind­lich­keit sei­ner Be­stim­mung be­ru­fen und die rich­ter­li­che Er­satz­leis­tungs­be­stim­mung ver­lan­gen (Stau­din­ger/Rieb­le a.a.O. § 315 BGB, Rd­nr. 417).
284 Strei­tig ist, ob der Be­stim­mungs­geg­ner der Leis­tungs­be­stim­mung bis zur ge­richt­li­chen Ent­schei­dung Fol­ge leis­ten muss.
285 Nach h.M. ist die un­bil­li­ge Be­stim­mung zunächst wirk­sam. Denn die Ge­stal­tungs­wir­kung des Ur­teils, mit dem z.B. ei­ne Neu­be­stim­mung ei­ner Vergütung ver­bun­den ist, tritt erst mit sei­ner Rechts­kraft ein. Dem Be­stim­mungs­geg­ner wird ein nicht frist­ge­bun­de­nes, aber durch den Ge­sichts­punkt der Ver­wir­kung be­schränk­tes Kla­ge­recht ein­geräumt, das ihm er­laubt, sei­ne Kla­ge un­mit­tel­bar auf Leis­tung zu­rich­ten (BAG 16.01.2013 – 10 AZR 26/12 – Rd­nr. 32, NJW 2013, 1020; Er­man/He­ger, BGB, 14.Aufl., § 315 BGB, Rd­nr. 22). Er hat auch die Möglich­keit, sich ge­gen die aus sei­ner Sicht un­bil­li­ge Leis­tungs­be­stim­mung zu weh­ren mit der Fol­ge, dass der Leis­tungs­be­stim­mer Leis­tungs­kla­ge gestützt auf sei­ne ei­ge­ne un­bil­li­ge Be­stim­mung, hilfs­wei­se auf ei­ne rich­ter­li­che Ge­stal­tung er­he­ben kann (BGH 19.01.1983 – VIII ZR 81/82, Rd­nr. 21, NJW 1983, 659; Stau­din­ger/Rieb­le a.a.O. § 315 BGB Rd­nr. 419).
286 Da­mit ist je­doch noch nicht die Fra­ge be­ant­wor­tet, ob sich der Be­stim­mungs­geg­ner zur Ver­mei­dung von Rechts­nach­tei­len vorläufig bis zur rechts­kräfti­gen Ge­stal­tung durch Ur­teil an die un­bil­li­ge Leis­tungs­be­stim­mung hal­ten muss.
287 Der 5. Se­na­tes des Bun­des­ar­beits­ge­richts hat in sei­ner Ent­schei­dung vom 22.02.2012 (5 AZR 249/11, NZA 2012, 858) aus­geführt, dass der Ar­beit­neh­mer an ei­ne Wei­sung des Ar­beit­ge­bers, die nicht aus sons­ti­gen Gründen un­wirk­sam ist, bis zur rechts­kräfti­gen Fest­stel­lung der Un­ver­bind­lich­keit nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB ge­bun­den ist (Rd­nr. 24). Ei­ne un­bil­li­ge Leis­tungs­be­stim­mung sei nicht nich­tig, son­dern gemäß § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB un­ver­bind­lich. Im Streit­fall ha­be ein Ge­richt über die Ver­bind­lich­keit zu ent­schei­den, § 315 Abs. 3 Satz 2, 1. Halb­satz BGB. Des­halb dürfe sich der Ar­beit­neh­mer nicht über ei­ne un­bil­li­ge, nicht aus an­de­ren Gründen un­wirk­sa­me Wei­sung hin­weg­set­zen, son­dern müsse ein Ge­richt an­ru­fen (so auch LAG Rhein­land-Pfalz, 17.03.2014 – 3 Sa 535/13, Rd­nr. 33; LAG Köln, 13.01.2014 – 2 Sa 614/13, Rd­nr. 12.).
288 Die­se Ent­schei­dung be­trifft die streit­ge­genständ­li­che Fall­kon­stel­la­tio­nen, da – wie dar­ge­stellt - die Wei­sung nicht nich­tig, son­dern le­dig­lich un­bil­lig ist.
289 Die Ent­schei­dung hat Rechts­fol­gen für das Ab­mah­nungs– und Kündi­gungs­recht des Ar­beits­ge­bers. Die Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln (28.08.2014 – 6 Sa 423/14, Rd­nr. 22), die Nicht­be­fol­gung ei­ner ob­jek­tiv un­wirk­sa­men Wei­sung sei auch un­ter Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung des 5. Se­na­tes, die le­dig­lich zum An­nah­me­ver­zug er­gan­gen sei, kein kündi­gungs­er­heb­li­cher Ver­s­toß ge­gen ar­beits­ver­trag­li­che Pflich­ten, da es auf die ob­jek­ti­ve Rechts­la­ge an­kom­me, ist nicht über­zeu­gend. Es er­scheint nicht kon­se­quent, zwi­schen kündi­gungs­recht­li­chen Fra­gen und Fra­gen zum An­nah­me­ver­zug zu dif­fe­ren­zie­ren. Das Grund­pro­blem ist für bei­de Sach­ver­hal­te das­sel­be (Anm. Stens­lik, DStR 2015, 468 (488); Düwell/Göhle-San­der/Koh­te, Ju­risPK – Ver­ein­ba­rung von Fa­mi­lie und Be­ruf, Kap.4, § 106 Ge­wO, Rd­nr. 33, 34).
290 Die Kam­mer ver­mag der Ent­schei­dung des 5. Se­nats nicht zu fol­gen.
291 Ins­be­son­de­re in der Li­te­ra­tur ist sie auf mas­si­ve Kri­tik ges­toßen und wird mit über­zeu­gen­den Ar­gu­men­ten ab­ge­lehnt (vgl. et­wa: Bo­em­ke, NZA 2013, 6; Schaub/Linck, Ar­beits­recht-Hand­buch, 16. Aufl., § 45 Rd­nr. 19 ff.; Be­ckOK/Till­manns, § 106 Ge­wO, Rd­nr. 57; HWK/Lembke, 6. Aufl., § 106 Ge­wO, Rd­nr. 16a; ErfK/Preis a.a.O. § 106 Ge­wO, Rd­nr. 7a; Stau­din­ger/Rieb­le a.a.O. § 315 BGB Rd­nr. 418 ff.).
292 Die vom 5. Se­nat als Be­leg für die vorläufi­ge Bin­dungs­wir­kung an­geführ­ten Ent­schei­dun­gen tra­gen das Er­geb­nis nicht (vgl. hier­zu ins­be­son­de­re Bo­em­ke, NZA 2013, 6 (7)). Da­bei kann of­fen blei­ben, ob die Be­stim­mung des § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB über­haupt im Rah­men des Wei­sungs­rech­tes nach § 106 Satz 1 Ge­wO gilt, da § 106 Ge­wO seit dem 01.01.2003 nicht aus­drück­lich auf § 315 BGB ver­weist (Thüsing, jm 2014, 20).
293 In der an­geführ­ten Ent­schei­dung vom 16.12.1965 (5 AZR 304/65) hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt her­aus­ge­ar­bei­tet, dass ei­ne un­bil­li­ge Leis­tungs­be­stim­mung nicht nich­tig, son­dern in be­son­de­rer Wei­se an­fecht­bar ist. Das be­deu­tet je­doch nur, dass le­dig­lich der das Leis­tungs­be­stim­mungs­recht Ausüben­de ge­bun­den ist und der an­de­re Teil sich auf die Un­bil­lig­keit in ir­gend­ei­ner Wei­se be­ru­fen muss. Ei­ne bei­der­sei­ti­ge - vorläufi­ge - Bin­dungs­wir­kung, wie sie vom 5. Se­nat an­ge­nom­men wird, folgt dar­aus nicht (Stau­din­ger/Rieb­le a.a.O. § 315 BGB, Rd­nr.418; Bo­em­ke, NZA 2013, 6 (7)).
294 Ei­ne vorläufi­ge Bin­dungs­wir­kung für die Ver­gan­gen­heit ist in Fällen ei­ner Kla­ge auf Leis­tung bis­her nicht an­ge­nom­men wor­den. In der Ent­schei­dung vom 28.07.2011 (3 AZR 859/09, BA­GE 138, 213) hat der 3. Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts die Bil­lig­keit ei­ner Be­triebs­ren­ten­an­pas­sung ge­prüft. Der be­klag­te Ar­beit­ge­ber, der nach Auf­fas­sung des Se­nats die Leis­tung nicht nach bil­li­gem Er­mes­sen be­stimmt hat­te, muss­te die ein­ge­klag­ten Dif­fe­renz­beträge auch für die Ver­gan­gen­heit nach­zah­len. Es fand so­mit ge­ra­de kei­ne rein zu­kunfts­be­zo­ge­ne Kor­rek­tur ab dem Zeit­punkt der rechts­kräfti­gen ge­richt­li­chen Ent­schei­dung statt (Bo­em­ke, NZA 2013, 6 (7)). Nur be­zo­gen auf den gel­tend ge­mach­ten Zins­an­spruch hat der Se­nat er­kannt, dass die Dif­fe­renz­beträge bei ge­richt­li­cher Prüfung der Bil­lig­keit nach § 315 Abs.3 BGB erst mit Rechts­kraft des Ge­stal­tungs­ur­teils fällig wer­den (Rd­nr. 31).
295 Auch die vom 5. Se­nat her­an­ge­zo­ge­ne Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­ho­fes vom 04.04.2006 (X ZR 122/05, BGHZ 167, 139) be­legt nicht sei­ne Auf­fas­sung, son­dern das Ge­gen­teil. Denn der Bun­des­ge­richts­hof führt in sei­ner Ent­schei­dung zu ei­ner un­ver­bind­li­chen Werklohn­for­de­rung hin­sicht­lich des Zins­an­spru­ches aus, dass ei­ne ein­sei­ti­ge, un­bil­li­ge Vergütungs­be­stim­mung un­ver­bind­lich sei und die Vergütung durch Ge­stal­tungs­ur­teil fest­ge­legt wer­den müsse. Die Fällig­keit der For­de­rung tre­te erst ab Rechts­kraft des Ur­teils ein. Da­mit stell­te der Bun­des­ge­richts­hof im Er­geb­nis fest, dass der ei­ne un­bil­li­ge Leis­tung Be­stim­men­de erst mit rechts­kräfti­gem Ur­teil ei­nen An­spruch hat. Hätte er ei­ne vorläufi­ge Bin­dungs­wir­kung an­ge­nom­men, hätte be­reits ein vorläufi­ger Zah­lungs­an­spruch be­stan­den und der an­de­re Teil hätte sich in Ver­zug be­fun­den (Bo­em­ke, NZA 2013, 6 (7)).
296 Ei­ne Bin­dung an un­bil­li­ge Wei­sun­gen wi­der­spricht auch dem Wort­laut des § 315 Abs. 1 Satz 1 BGB und des § 106 Satz 1 Ge­wO, wel­cher die Bil­lig­keit der Leis­tungs­be­stim­mung vor­aus­setzt (Be­ckOK-ArbR/Till­manns a.a.O. § 106 Ge­wO, Rd­nr. 57; Preis, NZA 2015, 1 (5); Kühn, NZA 2015, 10 (12f.)). Die un­bil­li­ge Wei­sung ist nicht ei­nem Ver­wal­tungs­akt ver­gleich­bar, der zunächst Be­stands­kraft hat, bis er an­ge­grif­fen wird (Stau­din­ger/Rieb­le a.a.O. § 315 BGB, Rd­nr. 420).
297 Die Be­fol­gung ei­ner un­bil­li­gen Leis­tungs­be­stim­mung steht dem Be­stim­mungs­geg­ner – wie be­reits aus­geführt – frei. Das gilt auch für den Ar­beit­neh­mer wie für je­den an­de­ren Geg­ner des Leis­tungs­be­stim­men­den (LAG C-Bran­den­burg, 31.05.2013 – 6 Sa 373/13, Rd­nr. 40, BB 2013, 1715 m. Ver­weis auf Stau­din­ger/Rieb­le a.a.O., § 315, Rd­nr. 353 ff.). ei­ne ge­setz­li­che „Fol­ge­pflicht“ be­steht nicht (Stau­din­ger/Rieb­le a.a.O., § 315, Rd­nr. 421).
298 Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln (13.01.2014 – 2 Sa 614/13, Rd­nr. 13), das die Ent­schei­dung des 5. Se­nats für sys­te­ma­tisch rich­tig hält und ausführt, dass die Ver­pflich­tung, die un­bil­li­ge Wei­sung zu be­fol­gen, erst mit Rechts­kraft des durch die an­de­re Par­tei zu er­stre­ben­den Ge­stal­tungs­ur­teils en­de, berück­sich­tigt nicht, dass die un­bil­li­ge Wei­sung gemäß § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB zunächst nur den Leis­tungs­be­stim­mer, al­so den Ar­beit­ge­ber bin­det. Erst mit rechts­kräfti­ger ge­richt­li­cher Ent­schei­dung ent­steht die Leis­tungs­pflicht für den an­de­ren Teil. Der Ar­beit­neh­mer ist le­dig­lich da­zu ver­pflich­tet, sich in ir­gend­ei­ner Form auf die Un­bil­lig­keit zu be­ru­fen, wo­bei - wie aus­geführt - die Gel­tend­ma­chung nicht im Kla­ge­we­ge er­fol­gen muss und auch nicht an Fris­ten ge­bun­den ist (Bo­em­ke, NZA 2013, 6 (10f.)). § 315 Abs. 3 BGB sta­tu­iert eben kei­ne Kla­ge­last. In­so­weit fehlt es an ei­ner §§ 12 Abs.3 AN­erfG, 16 Abs. 4 Satz 2 Be­trAVG ver­gleich­ba­ren ge­setz­li­chen Re­ge­lung ((Stau­din­ger/Rieb­le a.a.O. § 315 BGB, Rd­nr.422; Bo­em­ke, NZA 2013, 6 (7)). Hat der Ar­beit­neh­mer deut­lich ge­macht, dass er der un­bil­li­gen Wei­sung nicht folgt, ist die Wei­sung für ihn nicht bin­dend. So hat der 2. Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts im Fal­le ei­ner Ver­wei­ge­rung der kon­kret an­ge­wie­se­nen Tätig­keit auf­grund ei­nes Glau­bens­kon­flikts ei­ne Bin­dung des Ar­beit­neh­mers an die Wei­sung nur bis zur Of­fen­ba­rung des Kon­flikts an­ge­nom­men, nicht da­ge­gen bis zur Neu­ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts (BAG 24.02.2011 – 2 AZR 636/09, Rd­nr. 25, NJW 2011, 3319). Ins­be­son­de­re im Be­reich der Grund­rech­te ver­let­zen­den Wei­sun­gen ist das Er­geb­nis des 5. Se­na­tes nicht zu ver­tre­ten. Der Ar­beit­neh­mer kann nicht an­ge­sichts der im Fal­le ei­ner Wei­ge­rung dro­hen­den Kon­se­quen­zen ge­zwun­gen sein, Wei­sun­gen, die sei­ne grund­recht­lich ga­ran­tier­te Frei­hei­ten ver­let­zen, so lan­ge zu be­fol­gen, bis ein Ge­richt darüber ent­schie­den hat.
299 Die Recht­spre­chung führt zu nicht hin­nehm­ba­ren Kon­se­quen­zen für den Ar­beit­neh­mer und zu ei­ner un­trag­ba­ren Ri­si­ko­ver­la­ge­rung. Wird die vorläufi­ge Ver­bind­lich­keit be­jaht, würde in letz­ter Kon­se­quenz ein Ur­teil erst im Nach­hin­ein die Ver­bind­lich­keit auf­he­ben. Da­mit liegt ei­ne ab­mahnfähi­ge Pflicht­ver­let­zung vor, wenn der Ar­beit­neh­mer den Wei­sun­gen des Ar­beit­ge­bers nicht nach­kommt. Ar­beit­neh­mer, die un­bil­li­ge Wei­sun­gen des Ar­beit­ge­bers nicht be­ach­ten, lau­fen mit­hin Ge­fahr, we­gen Ar­beits­ver­wei­ge­rung gekündigt zu wer­den. Über­dies gerät der Ar­beit­neh­mer in Schuld­ner- und nicht der Ar­beit­ge­ber in An­nah­me­ver­zug mit der Fol­ge, dass dem Ar­beit­neh­mer kei­ne Vergütungs­ansprüche zu­ste­hen, ob­wohl die Ar­beit­ge­ber­wei­sung in Wi­der­spruch zu den ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen steht, die die Bil­lig­keit vor­aus­set­zen (Bo­em­ke, JuS 2012, 1125 (1127)).
300

Hat der Ar­beit­neh­mer Zwei­fel an der Bil­lig­keit der Wei­sung, muss er das Ar­beits­ge­richt an­ru­fen und des­sen Ent­schei­dung ab­war­ten, ggf. das Pro­zess­ri­si­ko ei­nes An­trags auf Er­lass ei­ner einst­wei­li­gen Verfügung auf sich neh­men. Er wird als „Ge­stal­tungs­op­fer“ (Stau­din­ger/Rieb­le a.a.O. § 315 BGB, Rd­nr.422) ver­pflich­tet, ei­ne ge­richt­li­che Klärung her­bei­zuführen, und da­mit ein­sei­tig be­las­tet. Die­se Ri­si­ko­ver­la­ge­rung ist nicht durch das Ge­setz in­di­ziert (ErfK/Preis a.a.O. § 106 Ge­wO, Rd­nr. 7a; Preis, NZA 2015, 1 (6)). Der Ar­beit­neh­mer geht, wenn er sich der Wei­sung (zu Un­recht) wi­der­setzt, oh­ne­hin das Ri­si­ko ei­ner Ab­mah­nung oder gar frist­lo­sen Kündi­gung we­gen Ar­beits­ver­wei­ge­rung ein (ErfK/Preis, a.a.O. § 106 Ge­wO, Rd­nr. 7a).

301 Zu berück­sich­ti­gen ist in die­sem Zu­sam­men­hang, dass der Ar­beit­ge­ber das Ri­si­ko der Nich­tig­keit und Un­bil­lig­keit der Wei­sung in­so­weit trägt, als er dar­le­gungs- und be­weis­be­las­tet hin­sicht­lich der Vor­aus­set­zun­gen der Wei­sung ist (BAG 21.07.2009 – 9 AZR 404/08, Rd­nr. 23). Die Recht­spre­chung des 5. Se­na­tes dreht die­se Ri­si­ko­ver­tei­lung prak­tisch um, in­dem der Ar­beit­neh­mer sich letzt­lich doch im Kla­ge­ver­fah­ren ge­gen die Un­bil­lig­keit der Wei­sung weh­ren muss, wenn es auch im Pro­zess bei der Dar­le­gungs– und Be­weis­last des Ar­beit­ge­bers ver­bleibt. Sei­ne Rechts­schutzmöglich­kei­ten ge­gen un­bil­li­ge Wei­sun­gen wer­den er­heb­lich verkürzt (Preis, NZA 2015, 1 (4 f., 9)).
302 Das Ar­gu­ment, durch die vorläufi­ge Ver­bind­lich­keit der Wei­sung auch für den Ar­beit­neh­mer wer­de Rechts­si­cher­heit ge­schaf­fen (u.a. auch hin­sicht­lich der be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Zu­ord­nung und der Fra­ge des An­nah­me­ver­zugs, so LAG Köln, 13.01.2014 – 2 Sa 614/13, Rd­nr. 13), recht­fer­tigt nicht die von § 315 Abs.3 BGB nicht ge­deck­te Ri­si­ko­be­las­tung des Ar­beit­neh­mers. Es kann nicht von ei­nem durch­schnitt­li­chen Ar­beit­neh­mer er­war­tet wer­den, die ju­ris­ti­schen Un­ter­schie­de zwi­schen nich­ti­gen Wei­sun­gen, die er nicht be­fol­gen muss, und un­ver­bind­li­chen Wei­sun­gen, die er zunächst bis zur ge­richt­li­chen Ent­schei­dung be­fol­gen muss, zu ken­nen und im kon­kre­ten Fall auch zu er­ken­nen. Er müss­te bei jeg­li­chen Wei­sun­gen zunächst rechts­kun­di­gen Rat ein­ho­len, um die weit­rei­chen­den Kon­se­quen­zen sei­ner Wei­ge­rung, der Wei­sung nach­zu­kom­men, abschätzen zu können. In­so­fern schafft die Ent­schei­dung des 5. Se­na­tes eher we­ni­ger Rechts­si­cher­heit.
303 (2)
304 Der Kläger hat sich in an­ge­mes­se­ner Zeit aus­drück­lich auf die Un­bil­lig­keit der Wei­sung be­ru­fen Mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 09.03.2015 hat er deut­lich ge­macht, ihr nicht Fol­ge leis­ten zu wer­den. Er hat mit­tel­bar zum Aus­druck ge­bracht, dass er die Wei­sung für un­bil­lig hält, in­dem er die Ver­set­zungs­maßnah­me als „willkürlich“ und „bloße Maßre­ge­lung“ be­zeich­net hat. Er hat sich zu­dem in sei­ner am 18.03.2015 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­reich­ten und der Be­klag­ten am 25.03.2015 zu­ge­stell­ten Kla­ge aus­drück­lich auf die Un­bil­lig­keit be­ru­fen.
305 2.
306 Sein An­trag auf Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zur Ent­fer­nung der bei­den Ab­mah­nun­gen vom 26.03.2015 und 22.04.2015 aus sei­ner Per­so­nal­ak­te ist zulässig und be­gründet.
307 Sein An­spruch recht­fer­tigt sich §§ 242, 1004 BGB ana­log i.V.m. Art.1, 2 GG, da er sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten nicht ver­letzt hat, denn er war aus den dar­ge­stell­ten Gründen nicht zur vorläufi­gen Be­fol­gung der Wei­sung ver­pflich­tet, in C zu ar­bei­ten.
308 3.
309 Sein auf Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zur Zah­lung von An­nah­me­ver­zugs­lohn ge­rich­te­ter An­trag ist eben­falls zulässig und be­gründet.
310 Der An­spruch auf Vergütung für die Mo­na­te April bis Au­gust 2015 ist gemäß §§ 611, 615 BGB i.V.m. dem Ar­beits­ver­trag ge­recht­fer­tigt, da sich die Be­klag­te nach § 293 BGB in Ver­zug mit der An­nah­me der Ar­beits­leis­tung be­fand.
311 a.
312 Zwi­schen den Par­tei­en be­stand bis zum Aus­spruch der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung am 28.05.2015 ein Ar­beits­verhält­nis, das nach der Ent­schei­dung des Be­ru­fungs­ge­richts vom 17.03.2016 nicht durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 28.05.2015 ge­en­det hat. Die Kam­mer hat ih­re Be­ru­fung ge­gen das der Kündi­gungs­schutz­kla­ge statt­ge­ben­de erst­in­stanz­li­che Ur­teil zurück­ge­wie­sen (17 Sa 1661/15).
313 b.
314 Der Kläger hat sei­ne Ar­beits­leis­tung ord­nungs­gemäß an­ge­bo­ten.
315 Al­ler­dings hat er sie nicht i.S.d. § 294 BGB tatsächlich an­ge­bo­ten.
316 Für den Zeit­raum bis zum Aus­spruch der Kündi­gung reich­te je­doch gemäß § 295 Satz 1 BGB sein wört­li­ches An­ge­bot aus. Nach § 295 Satz 1 1. Fall BGB genügt ein wört­li­ches An­ge­bot, wenn der Ar­beit­ge­ber die An­nah­me der Leis­tung – kon­klu­dent – vor Fällig­keit der Ar­beits­leis­tung ab­ge­lehnt hat (ErfK/Preis a.a.O. § 295 BGB, Rd­nr. 26).
317 Vor­lie­gend hat die Be­klag­te mit ih­rem Schrei­ben vom 23.02.2015 ge­genüber dem Kläger die Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung in E1 ab­ge­lehnt, in­dem sie erklärt hat, ihn nach C zu ver­set­zen, und ihn auf­ge­for­dert hat, Schlüssel und Zu­tritts­kar­ten für das Gebäude in E1 spätes­tens bis zum 06.03.2015 ab­zu­ge­ben. Der Kläger hat da­ge­gen dar­auf be­harrt, an sei­nen al­ten Ar­beits­platz zurück­zu­keh­ren. So hat er in sei­nem Schrei­ben vom 09.03.2015 die Be­klag­te zur Rück­nah­me der Wei­sung und zur Beschäfti­gung in der in E1 ansässi­gen Ab­tei­lung für Be­triebs­kos­ten­ab­rech­nung ent­spre­chend dem Wei­ter­beschäfti­gungs­ti­tel auf­ge­for­dert. Er hat die Zwangs­voll­stre­ckung aus dem Ti­tel an­gekündigt.
318 Ab Zu­gang der frist­lo­sen Kündi­gung vom 28.05.2015 war ein Leis­tungs­an­ge­bot gemäß § 296 BGB ent­behr­lich. Die Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung be­darf der Mit­wir­kungs­hand­lung des Ar­beit­ge­bers, de­ren Zeit­punkt nach dem Ka­len­der be­stimmt ist. Er muss dem Ar­beit­neh­mer ei­nen funk­ti­onsfähi­gen Ar­beits­platz zur Verfügung stel­len und ihm Ar­beit zu­wei­sen. Da­her gerät der Ar­beit­ge­ber oh­ne ein tatsächli­ches oder wört­li­ches An­ge­bot in An­nah­me­ver­zug, wenn er das Ar­beits­verhält­nis un­be­rech­tig­ter­wei­se frist­los kündigt, oh­ne dass es ei­nes Ar­beits­an­ge­bots des Ar­beit­neh­mers be­darf (BAG 09.08.1984 – 2 AZR 374/83, Rd­nr. 36, NZA 1985, 119; 19.01.1999 – 9 AZR 679/97, Rd­nr.15, BB 1999, 2034). Wie im Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren fest­ge­stellt, ist die Kündi­gung vom 28.05.2015 un­wirk­sam.
319 Die Be­klag­te hat das An­ge­bot des Klägers, an sei­nem al­ten Ar­beits­platz zu ar­bei­ten, nicht an­ge­nom­men.
320 c.
321 Er war i.S.d. § 297 BGB zur Leis­tung im Stan­de, da er leis­tungsfähig und leis­tungs­be­reit war.
322 An­halts­punk­te, auf­grund de­rer sich Zwei­fel an der Fähig­keit zur Leis­tung er­ge­ben, sind nicht er­sicht­lich.
323 Er hat­te auch ei­nen ent­spre­chen­den Leis­tungs­wil­len. Et­was an­de­res er­gibt sich nicht aus dem Um­stand, dass er die Stel­le in C nicht an­ge­tre­ten hat.
324 Die Nicht­auf­nah­me ei­ner vom Ar­beit­ge­ber an­ge­bo­te­nen Beschäfti­gung kann das vollständi­ge Ent­fal­len des An­nah­me­ver­zugs zur Fol­ge ha­ben (BAG 17.08.2011 – 5 AZR 251/10, Rd­nr. 16, NZA-RR 2012, 342). Wen­det der Ar­beit­ge­ber feh­len­den Leis­tungs­wil­len des Ar­beit­neh­mers im An­nah­me­ver­zugs­zeit­raum ein, reicht es aus, dass er In­di­zi­en für den man­geln­den Leis­tungs­wil­len vorträgt. Hat er sol­che In­di­zi­en vor­ge­tra­gen oder sind sie un­strei­tig, ist es Sa­che des Ar­beit­neh­mers, die In­dizwir­kung zu erschüttern. Trägt er da­zu nichts vor, gilt die Be­haup­tung des Ar­beit­ge­bers, er sei während des Ver­zugs­zeit­raums leis­tungs­un­wil­lig ge­we­sen, gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zu­ge­stan­den (BAG 17.08.2011 – 5 AZR 251/10, Rd­nr. 17, NZA-RR 2012, 342).
325 Für den Leis­tungs­wil­len ist ein auf die ver­trag­lich ge­schul­de­te Tätig­keit ge­rich­te­ter Leis­tungs­wil­le not­wen­dig (BAG 22.02.2012 – 5 AZR 249/11, Rd­nr. 21, NZA 2012, 858).
326 Nach den Fest­stel­lun­gen der Kam­mer muss­te der Kläger der un­bil­li­gen Ver­set­zungs­an­wei­sung nach C nicht nach­kom­men. Sein Leis­tungs­wil­le be­zieht sich auf die ver­trag­lich ge­schul­de­te Leis­tung.
327 d.
328 Der An­spruch auf Zah­lung von An­nah­me­ver­zugs­lohn ist nicht nach § 615 S. 2 BGB, für die Zeit nach Kündi­gungs­aus­spruch i.V.m. § 11 Nr. 2 KSchG aus­ge­schlos­sen.
329 Da­nach muss sich der Ar­beit­neh­mer den Wert des­je­ni­gen an­rech­nen las­sen, was er in­fol­ge des Un­ter­blei­bens sei­ner Ar­beits­leis­tung er­spart oder durch an­der­wei­ti­ge Ver­wen­dung er­wirbt oder zu er­wer­ben böswil­lig un­terlässt.
330 Der Kläger hat kei­nen an­der­wei­ti­gen Er­werb böswil­lig un­ter­las­sen und muss sich die Vergütung, die er in C er­zielt hätte – iden­tisch mit dem jetzt be­gehr­ten An­nah­me­ver­zug­s­ent­gelt - nicht an­rech­nen las­sen.
331 Ein böswil­li­ges Un­ter­las­sen ist an­zu­neh­men, wenn der Ar­beit­neh­mer in Kennt­nis der ob­jek­ti­ven Umstände, d.h. der Ar­beitsmöglich­keit, der Zu­mut­bar­keit und der Nach­teils­fol­ge für den Ar­beit­ge­ber vorsätz­lich untätig bleibt (ErfK/ Preis a.a.O. § 615 BGB, Rd­nr.95) Das gilt auch, wenn sich ei­ne Beschäfti­gungsmöglich­keit bei sei­nem bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­ber er­gibt und ihm die­se an­ge­bo­ten wird (BAG 17.11.2011 – 5 AZR 564/10, Rd­nr. 17, NZA 2012, 260). Das An­ge­bot ei­ner Tätig­keit zu geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen be­deu­tet nicht prin­zi­pi­ell die Un­zu­mut­bar­keit der Leis­tung (BAG 16.06.2004 – 5 AZR 508/03, Rd­nr. 21 ff., DB 2004, 2166). Auch die Ab­leh­nung ei­ner an­de­ren, nicht ver­trags­gemäßen Ar­beit kann ein böswil­li­ges Un­ter­las­sen von Er­werb i.S.v. § 615 Satz 2 BGB be­gründen (BAG 07.02.2007 – 5 AZR 422/06, Rd­nr. 15, NZA 2007, 561). Die Ver­trags­wid­rig­keit der zu­ge­wie­se­nen Ar­beit ist nicht oh­ne wei­te­res mit ih­rer Un­zu­mut­bar­keit gleich­zu­set­zen. Maßgeb­lich sind die Umstände des Ein­zel­falls. Die ob­jek­tiv ver­trags­wid­ri­ge Ar­beit kann nach den kon­kre­ten Umständen zu­mut­bar, un­ter Umständen so­gar mit Ver­bes­se­run­gen für den Ar­beit­neh­mer ver­bun­den sein. Die­se Prüfung darf nicht durch ver­meint­lich ab­so­lut gel­ten­de Schran­ken ver­trags­recht­li­cher Art ab­ge­schnit­ten wer­den. Bie­tet der Ar­beit­ge­ber ob­jek­tiv ver­trags­wid­ri­ge Ar­beit an, sind im Hin­blick auf § 615 Satz 2 BGB die Art die­ser Ar­beit und die sons­ti­gen Ar­beits­be­din­gun­gen im Ver­gleich zu der bis­he­ri­gen Ar­beit zu prüfen. Das Maß der ge­bo­te­nen Rück­sicht­nah­me des Ar­beit­neh­mers hängt re­gelmäßig da­von ab, aus wel­chen Gründen der Ar­beit­ge­ber kei­ne ver­trags­gemäße Ar­beit an­bie­tet. Dies hat der Ar­beit­ge­ber dar­zu­le­gen. Be­ste­hen für die Ände­rung drin­gen­de Gründe, de­nen nicht von vor­ne­her­ein ei­ne Bil­li­gung ver­sagt wer­den kann, han­delt der Ar­beit­neh­mer nicht rück­sichts­voll, wenn er die Ar­beit al­lein des­we­gen ab­lehnt, weil sie nicht ver­trags­gemäß ist, und er des­halb oh­ne Er­werb bleibt. Die bei­der­sei­ti­gen Gründe für die Zu­wei­sung bzw. Ab­leh­nung der neu­en Ar­beit sind zu be­nen­nen und so­dann ge­gen­ein­an­der ab­zuwägen (BAG 07.02.2007 a.a.O. Rd­nr. 18).
332 Die Be­klag­te hat nicht hin­rei­chend dar­ge­legt, dass sie ein be­son­de­res In­ter­es­se an der Tätig­keit des Klägers in C hat­te, hin­ter wel­chem sei­ne Be­lan­ge zurück­tre­ten muss­ten. Die Un­bil­lig­keit der Wei­sung folgt ge­ra­de aus dem Feh­len ei­nes be­trieb­li­chen In­ter­es­ses an der Ver­set­zung. Ei­ne aku­te Dring­lich­keit für die Ver­set­zung war ob­jek­tiv nicht er­sicht­lich. Die In­ten­ti­on, durch den Ein­satz des Klägers in C Kos­ten für die Beschäfti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern ein­spa­ren zu wol­len, ist – wie be­reits dar­ge­stellt – nicht sub­stan­ti­iert be­gründet wor­den. Bei der Abwägung muss­te auf Sei­ten des Klägers die er­heb­li­che Ent­fer­nung zu sei­nem al­ten Ar­beits­platz und zu sei­nem Wohn­ort mit der zu be­sor­gen­den Lo­cke­rung so­zia­ler Bin­dun­gen berück­sich­tigt wer­den. Hin­zu kommt die nicht ge­recht­fer­tig­te Ent­fer­nung aus dem Team, die ge­eig­net war, sei­ne so­zia­le Re­pu­ta­ti­on im Be­trieb zu schmälern.
333 e.
334 Die Be­rech­nung des An­spruchs wur­de nicht an­ge­grif­fen. Zu Recht hat sich der Kläger gemäß §§ 615 Satz 2 BGB, 11 Nr. 3 KSchG die Leis­tun­gen der Bun­des­agen­tur für Ar­beit an­rech­nen las­sen.
335 4.
336 Der zulässi­ge Wi­der­kla­ge­an­trag der Be­klag­ten ist un­be­gründet.
337 Die Be­klag­te hat kei­nen Rück­zah­lungs­an­spruch hin­sicht­lich der ab dem 16.03.2015 bis zum 31.03.2015 ge­zahl­ten Vergütung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Fall BGB. Sie hat mit Rechts­grund ge­leis­tet, da dem Kläger ein An­spruch auf die Zah­lung aus §§ 611, 615 BGB zu­stand.
338 C.
339 Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO.
340 Die Re­vi­si­on war nach § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG zu­zu­las­sen, da das Ur­teil von der Recht­spre­chung des 5. Se­na­tes des Bun­des­ar­beits­ge­richts (22.02.2012 – 5 AZR 249/11) ab­weicht.

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